2. TUTELA ESPECÍFICA DE DIREITOS E DEVERES
2.1. Tutela jurisdicional e tutela específica
Por tutela jurídica entende-se, no dizer de DINAMARCO [45] "a proteção que o Estado confere ao homem para consecução de situações consideradas eticamente desejáveis segundo os valores vigentes na sociedade – seja em relação aos bens, seja em relação aos outros membros do convívio."
Nos casos em que tal amparo objetivo não é respeitado por outrem, no caso concreto, surge o direito à tutela jurisdicional [46]. Assim, a diferença entre as duas expressões é que, no dizer de BELLINETTI [47], a "tutela jurídica significa proteção do Direito para os direitos subjetivos e qualquer forma de atuar lícita, enquanto que a tutela jurisdicional significa a proteção do Estado, com base no Direito, para esses direitos e atividades lícitas, quando envolvidos em um conflito jurídico de interesses [48]."
Dispõe o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Tal é o alicerce da garantia de tutela jurisdicional no Estado de Direito brasileiro.
Esse é também o fundamento da imposição feita ao legislador hoje, em nosso ordenamento, para que forneça ao cidadão meios de proteger o direito subjetivo em si, precipuamente – e o dever correlato a esse direito, por conseqüência –, sendo que, somente em casos de não possibilidade de tutelar especificamente tal direito, recorrer-se-á ao ressarcimento do dano correspondente, por um equivalente pecuniário.
Em outras eras – pensamento pós Revolução Francesa – tendo em vista uma compreensão mais individualista da função do Direito, encontrava-se positivada a noção de que o sistema judicial somente tinha por função reparar danos, mediante indenização em dinheiro.
Admitia-se tal concepção com fulcro na idéia de que, pela liberdade extreme, defendida naquela época, não seria possível constranger o indivíduo a praticar ou não praticar certa ação – princípio nemo ad factum praecise cogi potest – e, havendo uma igualdade formal entre os homens, o dinheiro tinha o mesmo valor para qualquer indivíduo, recompondo perfeitamente a invasão da esfera jurídica individual perpetrada pelo ofensor. Ocorre ainda que, após a citada Revolução, pela desconfiança existente nos juízes, oriunda da corrupção do Antigo Regime, foi retirado do magistrado a maior parte do seu poder de imperium – realização fática das decisões –, limitando tal prerrogativa tão-somente aos direitos patrimoniais, sendo mantida apenas a iurisdictium – faculdade de dizer o direito –, que nenhuma restrição aos direitos pessoais do cidadão poderia trazer, no mundo dos fatos.
O transpasse desse conceito à esfera processual reflete-se na concepção trinária das espécies de ações, já que nenhuma das previstas pela classificação – sejam declaratória, constitutiva ou condenatória – presta-se a impedir a violação do direito (ocorrência do ilícito) ou mesmo a barrar o conseqüente acontecimento de dano. Permite-se, assim, a qualquer sujeito atentar contra quase todo tipo de direitos, desde que tenha numerário suficiente para ressarcir economicamente o dano.
A execução clássica, por sua vez, ligada à sentença de condenação – de fito unicamente processual –, vem sendo vinculada quase que exclusivamente a métodos de busca de valores pecuniários no patrimônio do devedor, para compor danos, tutelando o direito em si somente em casos excepcionais. Tem por desvantagem, ainda, a injustificada solução de continuidade para com o procedimento de conhecimento.
Ocorre, como bem frisa MARINONI [49], que entre ilícito e dano grande diferença existe. Com efeito, ao passo que o ilícito ocupa posição principal, como ação ou omissão contrária ao Direito, o dano localiza-se em nível subsidiário, somente existindo em decorrência do ilícito, por ser seu resultado fático. Em virtude de tal situação, necessário reavaliar as formas de tutela, para incluir aí provimentos que inibam o ilícito – o que significa proteger o direito em si – e, caso sejam chamados a atuar em momento posterior, a ocorrência de dano.
A positivação do conteúdo do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor [50] e, posteriormente, do artigo 461 do Código de Processo Civil [51] representa, então, uma conciliação da legislação ordinária com o preceito constitucional da tutela específica de direitos [52].
Importante salientar que o "resultado prático equivalente" de que fala o artigo 461 é a consecução do direito em si através da conduta de terceiros, ao contrário da "tutela específica", em seu sentido estrito, que visa, além de alcançar o direito em si, obtê-lo através da conduta do próprio devedor. Portanto a "tutela específica" se coaduna mais com a sentença de eficácia mandamental e a produção do "resultado prático equivalente" se ajusta com maior perfeição à sentença executiva.
Tais provimentos destinam-se ao cumprimento das obrigações de fazer e não fazer e, mais recentemente, com a inclusão, no Código de Processo Civil, do artigo 461-A [53], de entrega de coisa.
O conceito de obrigações, todavia, segundo a hermenêutica, foi ampliado para o de deveres. Dever jurídico é a imposição de certo comportamento ou omissão, que interesse a outrem – no que difere do ônus, em que o interesse é relativo ao próprio agente. Já obrigação é apenas categoria de dever, originado de negócio jurídico, responsabilidade civil ou princípio do não-enriquecimento sem causa.
Como bem menciona TALAMINI [54], acerca das situações abrangidas pelo sistema do artigo 461,
As regras em exame, portanto, disciplinam a consecução do resultado de deveres derivados de direitos relativos (obrigacionais ou não) e absolutos (reais, da personalidade, etc.), públicos e privados – com as evidentes ressalvas acerca da eventual existência de vias especiais de tutela. O sentido larguíssimo de "obrigações" alcança até mesmo os interesses difusos – para os quais, porém, há via específica, equiparável à do art. 461.
Trouxeram tais disposições à seara jurídica, nesse sentido, vias novas ou mais bem aparelhadas de tutela – classificadas, na teoria de MARINONI [55], segundo os resultados que causam no plano do direito material, como inibitória, preventiva executiva, reintegratória e de adimplemento contratual, além da já existente ressarcitória – marcadas por eficácias sentenciais – mandamental e executiva – distintas das já clássicas e insuficiente outras três, a serem aplicadas por ampla gama de meios de execução, dos mais variados e eficazes possíveis.
Passa-se à análise mais detida de tais elementos.
2.2. Tipos de tutela específica [56]
2.2.1. Tutela inibitória
A tutela inibitória visa conservar o direito em si, evitando a prática, a continuação ou a repetição do ilícito.
Não são pressupostos dela a existência de dano, nem mesmo a sua probabilidade, já que serve para impedir a violação ao direito, e não o seu resultado. Também desimporta, aqui, perquirir o elemento culpa, que é componente apenas da responsabilidade civil por dano. O único requisito para sua implementação é a probabilidade da prática, continuação ou repetição de um ato contrário ao direito.
É instrumentalizada, via de regra, através da técnica mandamental, com a imposição do meio de execução multa, para coagir a um fazer ou a um abster-se. Podem, contudo, serem utilizados pelo magistrado outras técnicas e meios de execução, conforme os ditames da necessidade e efetividade, desde que atendido o princípio do "meio mais idôneo", ou seja o menos gravoso para o devedor dentre os existentes para alcançar o fim colimado em sua plenitude. Nesse sentido, o juiz não está adstrito ao pedido do autor, pois a limitação da sentença, no caso de mecanismos de tutela específica, somente se dá no que diz respeito a questões relativas ao bem da vida buscado, não aos métodos utilizados para obter o resultado.
2.2.2. Tutela preventiva executiva
A tutela preventiva executiva difere da inibitória apenas pela técnica de tutela – já que usa de meios executivos independentemente da vontade do réu – e quanto a uma de suas finalidades – pois serve para evitar a prática ou a repetição do ilícito, mas não a sua continuação.
Enquanto a inibitória deixa o devedor voluntariamente "não-praticar" o ilícito – seja por ação ou omissão –, a tutela preventiva executiva o impede de praticar o ilícito, mediante interferência direta em sua esfera jurídica. No mais, segue os parâmetros da tutela inibitória.
Tem utilidade ao passo que o juiz percebe que a coerção mediante multa não surtirá efeito, por não ter o réu patrimônio, ou nos casos em que não haja tempo de notificar o devedor a respeito de mandamento proferido.
2.2.3. Tutela reintegratória
Esta tutela tem por função eliminar ilícito em continuação, isto é, que vem ocorrendo no momento. Difere da tutela inibitória porque a remoção do ilícito, aqui, se dá independentemente da vontade do réu, já que são utilizados meios sub-rogatórios.
Não cabe seu uso, por óbvio, nos casos em que ilícito já findou pois, como as tutelas antes mencionadas, não leva em conta o dano. No mais, se baseia nos mesmos parâmetros que a tutela inibitória.
2.2.4. Tutela das obrigações contratuais de fazer e não fazer
Esta tutela visa evitar o inadimplemento, antes de sua ocorrência, ou fazê-lo cessar, quando já aconteceu.
Impende registrar que o inadimplemento contratual encontra-se em situação semelhante à do ilícito, eis que, enquanto neste há violação de dever provindo de fonte legal, aquele outro caracteriza-se pela violação a dever contratualmente originado.
Uma vez que a questão do inadimplemento contratual tem a ver com a mora, no caso de já ter ocorrido tal incumprimento de dever contratual, a culpa é levada em consideração.
O item, por consistir em cerne do presente trabalho, será melhor analisado no terceiro capítulo.
2.2.5. Tutela ressarcitória
Resta analisar, para construção do conhecimento, a forma de tutela que era, como visto acima, senão a única existente, aquela a que o ordenamento, baseado em princípios hoje arcaicos, dava maior relevância.
A tutela ressarcitória visa compor o dano, objetivando uma volta a situação que guarde relação de semelhança com a anterior à ocorrência do mesmo, já que fática e logicamente impossível o retorno integral ao status quo ante. Além do aspecto reparatório, tem ainda o aspecto sancionatório, porque às vezes, pela extensão do dano, se torna impossível a reparação, e outras vezes ela é insuficiente, já que ilícito trouxe como resultado, além do dano (negativo), benefícios para o réu (positivo).
A orientação contemporânea, a diferir da antiga doutrina de ressarcimento é, como visto antes, que seja reparado o dano, preferencialmente, de forma específica. A indenização pelo equivalente em dinheiro, em substituição à tutela específica, somente se faz cabível nos casos em que haja impossibilidade da recomposição do bem da vida prejudicado por violação a direito, ou que o lesado expressamente a requerer.
Aqui, o elemento culpa é levado em conta, eis que a ocorrência de resultado se deveu a alguma causa, e a fixação dessa causa é importante para definir a responsabilidade civil em indenizar.
Podem ser utilizadas, para obtenção da tutela, as técnicas mandamental e executiva e os diversos meios de execução, a critério do juiz, atendendo aos princípios acima mencionados. O artigo 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor servem, como visto, apenas para instrumentalizar deveres de realizar conduta, no intuito de reparar o dano. A entrega de coisa e de valor pecuniário são regulados por outros mecanismos processuais (artigos 461-A e 646 e ss. do Código de Processo Civil, respectivamente).
Definidas as espécies de tutela existentes, passa-se ao estudo das técnicas aptas a implementá-las.
2.3. Técnicas de tutela específica
2.3.1. Eficácias sentenciais
A doutrina clássica prevê três espécies de eficácias sentenciais [57]. A primeira limita-se a declarar a existência do direito (declaratória); a segunda, além da declaração de existência de um direito potestativo, o faz atuar (constitutiva); a última, por sua vez, declara o direito a uma prestação e autoriza o desenvolvimento de atividades práticas para satisfazê-lo (condenatória).
À parte as duas primeiras, que não exigem ato posterior para implementação do preceito judicial, resta analisar os provimentos que necessitam ser complementados.
A sentença condenatória, nessa seara, não contém uma ordem de prestar, que já está expressa na lei; tem apenas uma função processual, criando um estado de sujeição, ao constituir o título executivo, que dará ensejo a uma posterior execução forçada (mediante sujeitação, termo equivalente a sub-rogação). Do fato de ser mera etapa para a posterior execução, decorre sua insuficiência.
Por outro lado, no processo de execução, não temos propriamente uma sentença executiva, já que a prática de atos materiais retira sua força da sentença condenatória anterior, tanto que "ação executiva", na visão de ARAKEN DE ASSIS [58] é aquela em que os atos materiais se praticam no mesmo processo em que foi proferida a condenação ou expedido o mandamento, dispensada a propositura da "ação de execução", processo autônomo que não produz, a rigor, uma sentença [59].
Em função disso, necessária a existência de sentença denominada "executiva lato sensu", em que sejam atuadas medidas de sujeitação de imediato, independentemente de outro processo. Frise-se que não há, na legislação positivada, em si, qualquer definição que exija o seguimento do iter condenação-execução forçada. Esta foi uma construção derivada dos fatores já expostos acima [60]. Nos dias atuais, o caminho é o sincretismo entre conhecimento (iurisdictio) e atos materiais de execução do direito (imperium [61]).
Assim, somente ensejará subseqüente e autônomo processo executivo a conversão em perdas e danos; a cobrança das verbas de sucumbência; a cobrança do crédito decorrente do descumprimento de multa pecuniária; a cobrança das despesas adiantadas pelo credor no custeio de atividades de concretização do "resultado prático equivalente" [62].
Além disso, pelo rito do artigo 632 e seguintes do Código de Processo Civil não se prestar à imposição de ordens ao devedor, não abrangendo, assim, com perfeição, a tutela dos deveres de fazer e não fazer [63], mister o uso de provimento com eficácia mandamental, isto é, que contenha uma ordem para o réu, geralmente acompanhada de medida de natureza coercitiva (indução), cuja efetivação se dá no bojo do próprio processo onde foi proferida [64]. Não se olvide que, o só fato de ser auxiliado por uma medida coercitiva não transforma o provimento em mandamental; o que imprime tal eficácia é "a previsão de que seu descumprimento caracterizará afronta à autoridade, juridicamente censurável" [65].
Dessa forma, ficam à disposição do jurista duas novas eficácias sentenciais, aptas a buscar a realização do direito declarado ou constituído em sentença: a executiva e a mandamental.
2.3.2. Meios de execução
Meios de execução são os procedimentos materiais que levam à implementação fática do disposto nas sentenças antes mencionadas [66].
TALAMINI [67] nomeia os meios de execução de sanções, dividindo-as em sanção em sentido lato (o mecanismo, instrumental, usado pra reforçar a observância das normas ou remediar os efeitos da inobservância) e em sanção em sentido estrito (o comando, substancial, contido pelo mecanismo). Tome-se por exemplo a prisão civil que, sendo considerada sanção lato sensu, gera a restrição de liberdade – sanção stricto sensu.
Os mecanismos, de um lado, seriam de sujeitação (sub-rogatórios), atingindo o resultado sem a participação do sancionado e de indução (coercitivos), influenciando psicologicamente para que o devedor mesmo faça ou não a conduta a que está obrigado, mediante ameaça de mal ou promessa de bem [68]. Os comandos sancionatórios, por sua vez, se dividem, conforme momento de aplicação e funções, em preventivos, simultâneos, retributivos, restituitórios e ressarcitórios.
Conjugando essas duas idéias de sanção (instrumental e material), TALAMINI formula uma classificação geral, dividindo as espécies de sanção em:
(1) preventivas – ou seja, atuadas antes do comportamento que o sujeito deva ou não tomar. São acionadas com a ameaça concreta de violação do dever; antes do ilícito, portanto, sendo ideais para uso em tutela inibitória e tutela preventiva executiva.
Subdividem-se em (a) de controle – atos de vigilância e fiscalização (sub-rogatórios) na busca de dificultar a transgressão –, (b) psicológicas – atos (de indução) que visam encorajar o cumprimento ou intimidar o devedor para não descumprir o dever em caso – e (c) preclusivas – qual seja o emprego de meios (sub-rogatórios) que tornem materialmente impossível a transgressão. São exemplos, respectivamente, a nomeação de interventor para atuar em empresas; o fornecimento de incentivos fiscais e cominação de multa diária; e a apreensão de arma e remoção de equipamento potencialmente poluidor.
(2) simultâneas – ou seja, atuadas no momento mesmo da exigência do fazer ou não fazer. Servem para impedir que o ilícito (descumprimento do dever), tão logo perpetrado pelo devedor, venha a acarretar dano. Identificam-se, portanto, com as tutela inibitória de ilícito continuado e com a tutela reintegratória, principalmente no que tange a deveres de fazer fungíveis.
Subdividem-se em (a) sub-rogatórias – qual seja a prática do ato por outrem – e (b) repressivas diretas – qual seja o impedimento físico à conduta.
(3) sucessivas, que vêm a atuar depois da conduta (seja ação ou omissão) ilícita ter sido praticada, no sentido de reparar a transgressão ou retribuir. Identificam-se com as tutelas reintegratória e ressarcitória, primordialmente.
Subdividem-se em (a) reparatórias – visando a consecução da situação anterior à violação do direito – e (b) retributivas – atos que visam demonstrar a reprovação do ordenamento no tocante à violação do direito e, por meio de indução genérica, educar o transgressor no sentido de impedir que novo ilícitos venham a ocorrer futuramente.
As sanções reparatórias subdividem-se em (a1) restituitórias – que visam a obtenção de resultado equivalente ao que seria atingido com a realização do direito, por meio da realização tardia da conduta pelo próprio devedor ou cessação da conduta indevida (indução) e pela obtenção, através da conduta de outrem de tais efeitos materiais (sub-rogação) – e (a2) ressarcitórias – que atuam nos casos em que é impossível ou desinteressante obter o resultado igual ao pretendido com a realização do direito violado, através da volta ao status quo ante ou composição dos danos de modo pecuniário.
O uso de tais meios de execução está garantido pelo §5º do artigo 461 do Código de Processo Civil (bem como pelo §5º do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor), e serão eles aplicados no mesmo processo em que foi proferida a decisão, seja interlocutória (no caso de antecipação do provimento – §3º do artigo 461), seja sentencial [69].
Ressalte-se, por fim, que o §5º do artigo 461 Código de Processo Civil e do 84 Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis subsidiariamente ao processo de "execução de obrigação de fazer e não fazer", por trazer maior rol de mecanismos de "execução" do que os previstos para esse rito [70]. Não cabe utilização nesse procedimento, contudo – por atentado à sua ontologia – de medidas coercitivas/provimento mandamental.
Traçado em linhas gerais o perfil atual da tutela de direitos e dos seus correlatos deveres, resta analisar mais detidamente como tal amparo se dá em relação aos deveres contratuais anexos.