Palavras-Chave: Constituição Federal Brasileira de 1988. Constitucionalização do Direito Privado. Direito Contemporâneo. Estatutos. TIC's
Lembremos da lição poética de Giorgio Del Vecchio[1]: Devemos considerar a hipótese que da eternidade nascem, de tempos em tempos, mundos infinitos. (Evoluzione ed Involuzione nel Diritto).
Em verdade, é preciso perceber que o Direito Civil constitui a base sólida de todo ordenamento jurídico das sociedades humanas, estatuindo a estrutura dorsal de toda a ciência jurídica, conforme tem sido registrado ao longo da história, mesmo desde a origem romana.
O Direito Civil, analiticamente encarado, é aquele que regula e disciplina a pessoa, a sua existência, atividade, a família e o patrimônio.
A estrutura essencial do Direito define, e consequentemente, todos seus institutos servem para compreender todos os demais segmentos da ciência política e jurídica.
A sua especialíssima abrangência, nos apresenta o Direito rente à realidade.
E, por ser o direito das gentes, no sentido que é mesmo o direito que rege a vida humana e suas relações jurídicas diárias e banais, desde o seu nascimento indo até a sua morte, e mesmo após esta, o Direito Civil continua a ditar seus comandos aos homens, consciências e mediando a indispensável necessidade de interagir com seu próximo, construindo uma convivência pacífica e principalmente sadia e produtiva.
É certo, porém, que a trajetória do Direito depende em muito da técnica e do método de composição de lides, que apresenta uma contínua evolução, o que admite sempre o redimensionamento de suas definições e conceitos, perfazendo uma trabalhosa dinâmica e requerendo de todos, estudos, atenção e principalmente reflexão.
Em suma, a história da civilização humana, em cada um de seus infindáveis momentos, influi marcadamente, na conformação e na estrutura do direito privado como um todo e, particularmente, no Direito Civil.
E, no atual momento da história humana, vivenciamos a releitura do Direito Civil que já admite o direito ao esquecimento[2], direito a felicidade, direito a parentalidade socioafetiva, direito de laje, direito a preservação do material genético, a função social do contrato, da propriedade, da responsabilidade civil e da família.
Cabe ressaltar que existem em doutrina opositores que criticam a existência de um direito ao esquecimento[3]. E, o Ministro Luís Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.335.153-RJ, apesar de ser favorável ao direito ao esquecimento, colacionou diversos argumentos contrários à tese, a saber:
- o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constituiria um atentado à liberdade de expressão e de imprensa;
- o direito de fazer desaparecer as informações que retratam uma pessoa significa perda da própria história, o que vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito à memória de toda a sociedade;
- o direito ao esquecimento teria o condão de fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a história social, policial e judiciária, informações de inegável interesse público;
- é absurdo imaginar que uma informação que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que já passou muito tempo desde a sua ocorrência;
- quando alguém se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteção à intimidade e privacidade em benefício do interesse público
Além de conceber, naturalmente da disponibilidade relativa dos direitos de personalidade com o uso da ponderação diante de hard cases.
Os direitos da personalidade são intransmissíveis, isto é, em regra não cabe cessão de tais direitos, seja de forma gratuita ou onerosa. Não podem ser objeto de alienação, de cessão de crédito ou débito, de transação ou compromisso de arbitragem.
Entretanto, tanto a doutrina como a jurisprudência, reconhecem a disponibilidade relativa dos direitos da personalidade, posto que, o direito da personalidade não é disponível em sentido estrito, sendo transmissíveis apenas as expressões do uso do direito da personalidade.
Melhor explicando, existem aspectos patrimoniais dos direitos da personalidade que podem ser destacados ou transmitidos, desde que de forma limitada.
Como exemplo, um artista tem a possibilidade de fechar um contrato com uma empresa de cosméticos, visando à exploração patrimonial de sua imagem. É perfeitamente possível, desde que tal contrato não seja vitalício[4].
Conclui-se que há uma necessária ambivalência dos direitos da personalidade, já que a indisponibilidade essencial e a disponibilidade relativa, calcada no livre desenvolvimento da personalidade, são posições que convivem em uma teoria que admite relativizações sempre primando pela unidade do sistema centrado na dignidade humana.
Ao final, constatado que a disponibilidade relativa implica na possibilidade de restrição de direitos, legitima-se o ato dispositivo somente após a ponderação no caso concreto.
Isso porque a esfera de disponibilidade origina casos que envolvem colisões de direitos fundamentais - autonomia de um lado e direito da personalidade que se pretende restringir de outro - e a ponderação é procedimento, por excelência, para a solução dos chamados casos difíceis.
Todo o Direito, mas em especial o Direito Civil não pode ser apreciado exclusivamente sob o matiz do dogma, pois esta roupagem é apequenada demais para tão extraordinário continente.
Ademais o Direito Civil Contemporâneo se faz compendiado forçosamente dos microssistemas jurídicos tais como no Brasil, surgiram o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90); o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90); o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03); o Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/03), Estatuto do Desarmamento (Lei 10;826/2003) ;Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010); o Estatuto da Juventude (Lei 12.853/2013), e, mais recentemente, Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015).
Por microssistema, entende-se o conjunto organizado de normas, princípios[5] e regras tendentes a expressar lógica e unidade às relações jurídicas de determinados grupos, minorias ou temas, abarcando normas de direito material e processual, público e privado.
A evolução do cenário econômico e social passou a exigir do legislador uma intervenção que não se limita à tipificação de novas figuras do direito privado (antes consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revés, uma legislação própria, toda uma vasta gama de relações jurídicas que atingem diversos ramos do direito e da vida humana.
Cuida-se de leis que regulamentem exaustivamente extensas matérias, e passam a ser designadas como estatutos, veiculando não apenas normas de direito material, mas também processuais, de direito administrativo, regras interpretativas e mesmo de direito penal.
Anuncia-se, em doutrina, francamente a era dos estatutos.
A persistência dos códigos e dos estatutos jurídicos manifestam o embate existente entre a decodificação[6] e recodificação[7] sob nova perspectiva.
Pois a codificação deixa de desempenhar em função principal, passando mesmo ter um caráter mais residual, secundário e subsidiário na missão de disciplinar as relações jurídicas.
E, nesse sentido, já nos socorrem as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados inseridos no bojo do Código Civil brasileiro vigente que são rotundos exemplos da flexibilização da norma jurídica cujo maior objetivo é permitir o diálogo das fontes do direito com as outras normas, principalmente as presentes nos estatutos.
Ao passo que à Constituição Federal é reservado o protagonismo, dando papel central e superior e a dar conformidade de unidade endossando particularmente os princípios jurídicos em face da nova realidade social.
Os pontos mais afetados pela evolução foram a família, o patrimônio e o contrato. Que correspondem aos principais pilares das relações jurídicas privadas e que são atingidos pelas tendências da pós-modernidade.
A flexibilização da aceitação do contrato, a sumariedade do consentimento dos contratos de adesão e os contratos de massa e mesmo os contratos obrigatórios.
Ademais, o despontar da relevância da afetividade como valor essencial da família ressaltando sua função social[8] não apenas no conteúdo, mas sobretudo no uso e limite do direito de propriedade, nas mais variadas dimensões, e, ainda o princípio da equivalência material e a tutela do contratante mais frágil, no contrato.
Na responsabilidade civil combate-se a tese do mero aborrecimento que renega a existência do dano moral para passar a adota a tese da perda do tempo útil nas relações de consumo (que combate o desperdício não-razoável do tempo ou desproporcional do tempo produtivo[9]).
O pacta sunt servanda, ou seja, a obrigatoriedade dos contratos vem temperado pela rebus sic stantibus, conforme as condições iniciais da pactuação permaneçam iguais. Havendo nítida admissão da revisão contratual para garantir maior executoriedade e adimplência das avenças negociais.
Traçamos, ou pelo menos tentamos traçar uma consideração isonômica dos membros componentes da estrutura familiar e a maior valoração do afeto sempre na busca da felicidade[10] e, abolir as discriminações existentes entre as uniões estáveis, casamentos e mesmo uniões homoafetivas[11].
A pós-modernidade vem apontar com firmeza para a superação do princípio pré-revolucionário do lasser faire, laisser passer, daí também superação da atribuição do poder absoluto ao titular do direito de propriedade e, mesmo, do empregador, e, mesmo, do Poder Público. Marcando a passagem do Estado Liberal[12] para o Estado Social[13].
Surge, então, o Estado Democrático de Direito que concilia "duas das principais máximas do Estado Contemporâneo, quais sejam a origem popular do poder e a prevalência da legalidade.
O Estado Democrático de Direito cria os "direitos de terceira geração", que se situam no plano do respeito, de conteúdo fraternal, compreendendo os direitos essencial ou naturalmente coletivos, isto é, os direitos difusos e os coletivos stricto sensu, passando o Estado a tutelar, além dos interesses individuais e sociais, os transindividuais (ou metaindividuais), que compreendem, dentre outros, o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a paz, a autodeterminação dos povos e a moralidade administrativa.
Dentre as mais famosas das cláusulas gerais, há a da boa-fé objetiva nos contratos que trouxe rol extenso de vantagens e desvantagens, masque traz uma valoração ética com reforço da preservação da dignidade humana.
Da consagração da boa-fé objetiva, nas relações contratuais, decorrem principalmente os deveres de informação, de colaboração e de cuidado, somatória que realiza a insofismável verdade que, em sede contratual, se lida com algo bem maior que o simples sinalagma, mas se lida com pressupostos imprescindíveis e socialmente recomendáveis, como a fidelidade, a honestidade, a lealdade, o zelo e a colaboração[14].
Enfim, está presente, também na ambiência contratual, o sentido ético, a tendência socializante e a garantia de dignidade que são, por assim dizer, as marcas características deste direito que perpassando os séculos, consolidando os negócios jurídicos dinamizados[15] pelas TIC[16]s.
Referências
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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros. 2009.
BLANCHET, Jeanne. O novo código civil e a função social. In: NALIN, Paulo (Org.). Contrato & sociedade: princípios de direito contratual. Curitiba: Juruá, 2004, v. I, p. 63-72.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução e notas por Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FACHIN, Luiz Edson. Direitos da personalidade no Código Civil brasileiro: elementos para uma análise de índole constitucional da transmissibilidade.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2005. t. 1, v. IV.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Método, 2010.
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PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, v. 46, 55, 56; 1973, v. 57, 58, 59, 60.
TARTUCE, Flávio; CASTILHO, Ricardo (Coords.). São Paulo: Método, 2006.
________. Inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil brasileiro. Revista trimestral de direito civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 48, out./dez. 2011.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. II.
Notas
[1] Foi filósofo e jurista (1878-1970) foi professor na Universidade de Roma e reitor desta Universidade no período de 1925 a 1927, mas isso não o impediu de perder o cargo de professor em 1938 em razão de leis raciais fascistas e, em 1944 perderia novamente a cadeira por causa de seus acessos pretéritos ao regime político italiano.
Foi reintegrado na Segunda Guerra Mundial. Opôs-se à cultura de inspiração marxista, promoveu muitas conferências e publicações internacionais. Foi neokantiano e criticou o positivismo afirmando que o conceito de lei não poderia ser derivado a partir da observação de fenômenos legais.
[2] No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21). O direito ao esquecimento não é uma criação recente, pois há muitos anos já se discute tal direito na Europa e nos EUA.
A título de exemplo, Fraçois Ost menciona interessante decisão, de 1983, do Tribunal de última instância de Paris (Mme. Filipachi Cogedipresse), no qual esse direito restou assegurado nos seguintes termos: “(...) qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito
ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.” O direito ao esquecimento não se refere apenas aos fatos do campo penal.
A discussão quanto ao direito ao esquecimento surgiu, de fato, para o caso de ex-condenados que, após determinado período, desejavam que esses antecedentes criminais não mais fossem expostos, o que lhes causava inúmeros prejuízos. No entanto, esse debate foi se ampliando e, atualmente, envolve outros aspectos da vida da pessoa que ela almeja que sejam esquecidos.
É o caso, por exemplo, da apresentadora Xuxa que, no passado fez um determinado filme do qual se arrepende e que ela não mais deseja que seja exibido ou rememorado por lhe causar prejuízos profissionais e transtornos pessoais.
[3] O direito ao esquecimento consiste no direito à autogestão de informações pessoais, incluindo a possibilidade de ter informações pessoais indesejadas (normalmente por causarem algum tipo de dano à honra objetiva) retiradas do domínio público, desindexadas dos sites de buscas ou tornadas indisponíveis de algum outro modo.
A expressão “the right to be forgotten”, traduzida como direito ao esquecimento, foi cunhada em 2007 por Viktor Mayer- -Schönberger, professor de Governança e Regulação da Internet da Universidade de Oxford. Na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado 531, consolidando a aplicação do direito ao esquecimento no meio digital, ao dispor que “a tutela da dignidade da pessoa na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.
Na justificativa do Enunciado, afirmou-se que o direito ao esquecimento não consiste na possibilidade de “apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados No Brasil, a menção ao direito ao esquecimento ocorre em alguns casos notórios. O primeiro, refere-se ao homicídio da socialite Ângela Diniz, reproduzidos anos após o fato no programa “Linha Direta”, da Rede Globo.
O condenado, que havia cumprido parte da pena em regime fechado e estava em progressão de regime, alegou o direito ao esquecimento para impedir a exibição do programa. A liminar foi concedida em 1ª instância, mas reformada no tribunal, devido ao interesse público na divulgação.
[4] É notável como exemplo, o sucesso que alguns programas televisivos fazem, como os reality shows Big Brother Brasil, A Fazenda, No Limite etc. Há um interesse enorme da população em assistir o sofrimento e a dramatização alheia, e o intrigante modo como os participantes reagem a certos problemas do cotidiano humano.
[5] O princípio da igualdade material ou substancial não somente considera todas as pessoas abstratamente iguais perante a lei, mas se preocupa com a realidade de fato, que reclama um tratamento desigual para as pessoas efetivamente desiguais, a fim de que possam desenvolver as oportunidades que lhes assegura, abstratamente, a igualdade formal. Surge, então, a necessidade de tratar desigualmente as pessoas desiguais, na medida de sua desigualdade.
[6] A descodificação é um fenômeno contemporâneo que consiste na fragmentação do sistema unitário do Código Civil, com a proliferação de leis civis especiais que reduzem o primado do Código e criam uma pluralidade de núcleos legislativos, os chamados «microssistemas jurídicos». Representa o ocaso dos códigos civis e a passagem do monossistema jurídico da modernidade, centralizado no Código, ao polissistema, centralizado na Constituição.
[7] Se a codificação é uma síntese histórica, a descodificação representa uma antítese. Se a codificação resulta do racionalismo jurídico europeu, a época atual, iniciada com o fluxo da legislação especial e extravagante, a partir das primeiras décadas do século, representa o movimento e a pluralidade no direito, comprovando a crise da unidade sistemática do direito civil, senão a própria recusa à ideia de sistema.
[8] Na dicção de Blanchet: “Função Social – expressão muito difundida, conceituação pouco compreendida”. Percebe-se, atualmente, que o adjetivo “social” está presente nos discursos e legislações.
A socialização de institutos e instituições tem se tornado uma regra, e cogita-se constantemente em “função social”, seja ela da propriedade, do contrato ou da empresa. Fato é que a expressão “função social” tornou-se por sua conotação, vasta e imprecisa, percebendo-se nitidamente que esta expressão está sendo corrompida, distorcendo-se o seu significado primeiro: construir uma sociedade justa, o qual não está defasado.
Função social é assim conceituada pela Enciclopédia Saraiva do Direito: “a noção de função social implica a noção de um conjunto de atividades e papéis exercidos por indivíduos ou grupos sociais, no sentido de atender a necessidades específicas.”
Maria Helena Diniz, por sua vez, assim se manifesta acerca do tema: “função social: atividade e papéis exercidos por indivíduos ou grupos sociais, com o escopo de obter o atendimento de necessidades específicas”. Ou seja, entende-se como o conjunto de ações que atendem as necessidades da sociedade.
[9] Daí tem-se que o tempo útil, cada vez mais escasso devido à modernização e ao desenvolvimento da coletividade, quando indevidamente perdido por consequência da falha na prestação de serviços e até mesmo do descaso ou conveniência de algumas empresas com seus consumidores, deve ser recompensado, reconhecendo-se o denominado "desvio produtivo do consumidor", tese elaborada pelo advogado Marcos Dessaune (Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado. São Paulo: RT, 201).
[10] Ao decidir o caso em 2002, o Supremo Tribunal Federal (STF) usou um fundamento inusitado para determinar ao Estado que voltasse a pagar o adicional: o direito à busca da felicidade. Desde então, o termo “felicidade”, que não está em nenhum dos 250 artigos da Constituição de 1988, passou a ser cada vez mais mencionado por ministros de tribunais superiores para embasar decisões.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também tem proferido decisões paradigmáticas tomando a felicidade como fundamento. “Busco aplicar, nos processos que me são distribuídos, não apenas o resguardo daqueles direitos fundamentais que se impõem pela sua obviedade, mas também alguns outros que, embora implícitos, são assegurados tanto por princípios gerais do direito quanto pela dignidade da pessoa humana, relata a ministra do STJ Nancy Andrighi. Para ela o “Estado-juiz” tem participação indireta na construção da felicidade individual. “Apenas propicia as ferramentas básicas para essa construção.”
[11] Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) em 05.5.2011, ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro.
[12] Desta forma, o Estado Liberal cria os chamados direitos de primeira geração e que decorrem da própria condição de indivíduo, de ser humano, situando-se, no plano do ser, de conteúdo civil e político e que exigem do Estado uma postura negativa em face dos oprimidos. Compreende as liberdades clássicas tais como a liberdade de propriedade, vida e segurança, denominados, também direitos subjetivos materiais ou substantivos.
[13] Para Dimoulis: “O conceito de Estado de Direito apresenta utilidade se for entendido no sentido formal da limitação do Estado por meio do direito. Nessa perspectiva, o conceito permite avaliar se a atuação dos aparelhos estatais se mantém dentro do quadro traçado pelas normas em vigor. Isso não garante o caráter justo do ordenamento jurídico, mas preserva a segurança jurídica, isto é, a previsibilidade das decisões estatais. O conceito do Estado de direito material é, ao contrário, problemático.
As tentativas de "enriquecimento" do conceito, no intuito de considerar como Estado de direito somente o ordenamento que satisfaz os requisitos da justiça, estão fadadas ao fracasso, já que não parece possível definir o que é um Estado justo”.
[14] O homem contemporâneo está mais para um animal simbólico que é uma expressão do filósofo neokantiano Ernst Cassirer para definir a natureza do ser humano. E, baseia-se no princípio de que a principal característica do homem é a sua capacidade de simbolização e que a melhor maneira de o compreender é o estudo dos símbolos que ele cria em sua vida em sociedade.
Cassirer defende que o homem não pode ser considerado objeto de estudo, mas para entendê-lo é necessário realizar uma análise do universo simbólico que ele criou historicamente. Então o homem deve ser definido como um animal simbólico.
Nesse argumento, Cassirer procurou compreender a natureza humana explorando cada um de seus símbolos em todos os aspectos da experiência humana. Religião, ciência, linguagem, mitos, ética, política e arte compõem nosso universo simbólico.
[15] Os contratos eletrônicos possuem características que lhes são próprias e que, portanto, diferenciam-nos dos demais contratos. A validade deste contrato chegou a ser questionada por alguns doutrinadores, sobretudo em relação à força probante. Tal questionamento ainda persiste por parte minoritária da doutrina e é agravado por falta de normas específicas que as disciplinem.
A realização do contrato eletrônico tem que ter os mesmos requisitos de admissibilidade no que se refere ao contrato tradicional, como exemplo, estar em consonância com a lei. Entretanto, a característica peculiar que os diferencia, é que a celebração do contrato eletrônico se realiza via internet, que tem redes e programas eletrônicos como suporte de comunicação para sua execução.
Para Glanz, o contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Glanz. Desta forma, observamos que a contratação eletrônica atualmente se incorpora nos costumes da sociedade, de modo que já é possível celebrar contratos através de meio eletrônico para adquirir qualquer produto ou serviço, inclusive, a contratação eletrônica que vem sendo utilizada em diversas áreas jurídicas, tais como a consumerista, trabalhista, comércio internacional, administrativa e etc.
[16] Hodiernamente, tem-se o Marco Civil da Internet, que ocorreu com a edição da Lei n.º 12.965/14, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
Segundo a legislação, o uso da Internet é permeado por inúmeros princípios, como a preservação e a garantia da neutralidade da rede (art. 3.º, inciso IV, Lei 12.965/14) e a liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento (art. 3.º, inciso I, Lei 12.965/14), e tem como objetivos o acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condição dos assuntos públicos (art. 4.º, inciso II, Lei 12.965/14).
Abstract: This article discusses the characteristics of contemporary Brazilian Civil Law and the importance of customizing legal norms to factual reality, with the growing importance of jurisprudence and information and communication technologies.
Keywords: Federal Constitution of 1988. Constitutionalisation of Private Law. Contemporary Law. Statutes. ICTs.