Palavras-Chaves: Segurança jurídica. Constituição Federal do Brasil de 1988. Princípios Constitucionais. Regras. Confiança. Previsibilidade. Vedação de decisão surpresa.
Abstract: The theme of juridical security has never been as much in force as in contemporary Brazilian law. The text tries to explain, at last, its complexity and importance.
Keywords: Legal certainty. Federal Constitution of Brazil of 1988. Constitutional principles. Rules. Confidence. Predictability. Decision closure surprise.
Questiona-se a utilização da expressão "segurança jurídica" principalmente como princípio capaz de autorizar a manutenção de situações de injustiça ou obstáculo ao aperfeiçoamento contínuo dos direitos fundamentais[1].
Frise-se que demonstrar que a invocação da segurança jurídica enquanto argumento, na maioria das vezes, não se dá para defender a previsibilidade ou a prevalência de regras sobre os princípios, mas sim, a manutenção de situações em desconformidade com as premissas do constitucionalismo contemporâneo.
Em verdade, a segurança jurídica no Estado Democrático de Direito deve ser compreendida em duas dimensões, a saber: a formal e outra substancial.
Realmente é tarefa tormentosa e complexa a conceituação de segurança jurídica, em face da ampla gama conceitual que tal expressão sucinta. Nos dicionários jurídicos, é possível encontrar um conceito para o princípio da segurança jurídica como sendo a certeza do direito e da proteção contra mudanças retroativas.
Há diversos aspectos sobre a segurança jurídica como princípio que abrange duas dimensões, a saber, a objetiva e a subjetiva. Na acepção objetiva limitaria a retroatividade dos atos promulgados pelo Estado[2], através de mecanismos como o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada material.
Tais institutos reconhecidamente considerados como os pilares da segurança jurídica seriam suficientes e eficazes para manter a situação jurídica em desconformidade com o texto constitucional vigente?
E, quanto a acepção subjetiva, deve-se manter a vantagem do administrado, mesmo que tal vantagem acarrete desvantagem a terceiro?
Prosseguem as dúvidas com acentuada agudeza quando se questiona a eficácia horizontal da segurança jurídica. E, uma situação de injustiça entre particulares apresentada ao Estado-Juiz deve ser mantida em homenagem e prestígio do princípio da segurança jurídica?[3]
Responder a tais questionamentos trazem à baila a reflexão sobre os conceitos do Estado e Direito[4] adotados pelo intérprete, além da necessária apresentação de fundamentais eleitos para nortear a escolha de constructo que apoiam e materializam tais escolhas.
Em verdade, há equívoco cometido por muitos estudiosos ao invocar inopinadamente a segurança jurídica como principal discurso de fácil fundamentação, erigindo-se como um tipo de argumento-coringa para a manutenção de situações injustas.
Questionar-se-á a utilização da segurança jurídica como princípio apto a submeter o ordenamento jurídico à lógica de mercado, mesmo que em desconformidade com o texto constitucional brasileiro vigente.
Cumpre ainda analisar o papel argumentativo ocupado pela segurança jurídica no texto da Exposição de Motivos da Lei 13.105/2015, que instituiu o Código de Processo Civil brasileiro, já alcunhado de Código Fux[5]. E, que guarda relação direta com a fundamentação exposta no Documento Técnico 319 do Banco Mundial, elaborado para indicar os elementos para a reforma do judiciário na América Latina e no Caribe (Banco Mundial, 1996.).
O conceito de segurança jurídica[6] para se mostrar adequado ao Estado Democrático de Direito e ao projeto de sociedade esculpido pela atual Constituição Cidadã, apresenta dois aspectos fundamentais, a saber, a segurança jurídica formal e a segurança jurídica substancial.
O princípio da segurança jurídica[7] e da confiança do cidadão são considerados como os principais elementos constitutivos do Estado de Direito[8] desde seu surgimento, conforme enunciou Canotilho[9]. E, não poderia ser diferente, pois a conquista do Estado de Direito[10] resultou da submissão da vontade do monarca absolutista à adequação e conformidade com a lei, que é fruto da representação da vontade popular.
A segurança jurídica, objetivamente[11], quanto ao seu aspecto subjetivo[12], representa grande proteção contra os arbítrios desmedidos que poderiam ser cometidos sem qualquer justificação sob a égide do poder absolutista ou das ditaduras.
A figura da lei[13] como norma geral e abstrata que submetida a todos indistintamente era compreendida como a maior garantia de direitos já que representava o rompimento com o modelo absolutista até então vigente.
E, nesse contexto, já é possível compreender o papel protagonista assumido pelo princípio da legalidade, ou do rule of law na tradição britânica, segundo o qual deveria haver uma supremacia política do Legislativo, submetendo ao Executivo a fazer apenas aquilo que a lei lhe permitiria e limitando, naturalmente, o poder do Judiciário restringido na época a ser a "boca da lei".
A partir da concepção sobre as competências de cada um dos três poderes redundou da vitória das concepções liberais na Europa após a revolução francesa, uma vez que o Legislativo submetia os demais poderes, mas era também controlado pela burguesia, muitas vezes através de limitações ao direito de voto.
Tal dinâmica era muito vantajosa para organização capitalista, na medida em que o laço que une ou vincula às leis gerais, às funções estaduais protege o sistema da liberdade codificada do direito privado burguês e a economia de mercado.
Em outros termos, pode-se afirmar que a economia de mercado floresceu como nunca antes, uma vez que esta funciona exatamente através de lógica de previsibilidade de riscos de investimentos e o Estado de Direito, ao sacralizar o procedimento na expedição de normas como um único critério de validade. E, assim, reduziu-se o grau de riscos da atuação mercantil de maneira considerável.
Nesse contexto, o livre mercado veio a proporcionar ganhos abissais e astronômicos para aqueles que conseguem dominar a produção legislativa.
A grande diferença para a organização no Estado Absolutista é que neste, um ato estatal poderia gerar a injustiça e vultosos ganhos aos eleitos pelo monarca, no entanto, não havia qualquer garantia de manutenção destes, já que o Estado Absolutista detinha o poder absoluto tanto para conceder como para retirar.
Já no Estado de Direito, sendo organizado pela lógica do tempus regit actum, mesmo um comando legal injusto teria seus efeitos mantidos e respeitados mesmo após uma alteração legislativa produzida.
Ocorre, porém, que da mesma maneira que o princípio da legalidade submeteu o poder absolutista à medida de adequação à lei, com o advento do Estado Constitucional subverteu-se, novamente, a hierarquia normativa.
O doutrinador italiano Gustavo Zagrebelsky[14] narrou a passagem do Estado de Direito para o Estado Constitucional defendendo que as constituições escritas surgiram inicialmente como constituições flexíveis, e, portanto, submetidas à lei e, serviam principalmente como mecanismos de vedação de retorno ao absolutismo.
A emergência do Estado Democrático de Direito[15], no entanto, veio a subverter tal dinâmica posto que reconheça a Constituição Federal como norma fundamental e fundante superior e condicionante das leis.
Na transição[16] do Estado de Direito para o Estado Constitucional trouxe modificação profunda. E, Zagrebelsky[17] afirmou que se trata de mudança genética, acarretando assim, uma mudança dentro do próprio conceito de Direito.
O paradigma de um direito por regras cedeu lugar ao direito por princípios que caracteriza o que o doutrinador denominou de direito dúctil (grifo meu), adequado à época de rápidas transformações que caracteriza a era do Estado Democrático de Direito.
Tal concepção é relevante para compreender a razão de tão recorrente denúncia quanto a insegurança jurídica, particularmente pelo empresariado e pelos investidores. Assim, ao se delimitar a transição paradigmática de um direito por regras para um direito por princípios, Zagrebelsky narrou que a concepção contemporânea[18] de lei já não é a mesma que existia no Estado de Direito do século XIX.
No Estado de Direito, a lei era basicamente o código, tendo como expressão máxima o Código Napoleônico de 1804, compreendido como a vontade positiva do legislador.
Isso porque, dentro do paradigma racional vigente, acreditava-se que o Código representava a expressão suprema de racionalidade humana e, que, através do uso do método escorreito, poderia se impor em qualquer situação e resolver ainda qualquer litígio.
Dentro de tal paradigma, o sistema jurídico era entendido normalmente como fenômeno harmônico e pleno que fixava seus conceitos de validade em critérios unicamente formais e procedimentais, entendidos como suficientes para identificar a vontade do povo que expressava através da lei.
Porém, a transição do Estado de Direito para o Estado Constitucional trouxe também a alteração de compreensão e do papel da lei e, no Estado de Direito enfatiza-se a noção de ordenamento jurídico que representava sistema normativo que era, de fato, ordenado e harmônico. E, dentro desse paradigma, o intérprete poderia resolver qualquer questão que se apresentasse, bastando, para tanto, valer-se do raciocínio indutivo ou de analogias.
Nos Estados Constitucionais, principalmente em razão da organização em democracias representativas, o produto legislativo é resultante de diversos interesses heterogêneos e da necessidade de formar-se as coalizões que permitem e garantem a governabilidade.
O sistema jurídico, portanto, não é mais considerado como ordenamento, mas sim, como o produto do consenso possível, o que faz com que este, seja repleto de antinomias e incoerências entre a leis as demais fontes do Direito.
A própria releitura da concepção das fontes do direito, remodelou particularmente o direito contemporâneo. E, não obstante essa dinâmica não acarreta a anarquia normativa, pois que a Constituição assuma uma função unificadora de todo sistema jurídico, submetendo todas as demais fontes normativas à sua supremacia.
Noutras palavras, nos Estados Constitucionais não há qualquer incoerência teórica ao se deparar com duas leis que apresentam comandos em sentidos distintos e quiçá contraditórios. E, nesses casos, cabe mesmo à Constituição determinar qual que deve finalmente prevalecer.
Ex positivis, a concepção típica do Estado de Direito ou Estado Liberal de previsibilidade baseada apenas em um procedimento formal é claramente anacrônica. E, dentro do panorama do direito dúctil, é totalmente compreensível que um grupo organizado da sociedade consiga aprovar uma lei que privilegie seus interesses e que atos jurídicos sejam praticados sob o comando dessa norma apenas para, depois, verificar-se a inconstitucionalidade da lei pelo Judiciário, que tem a função de guardiã da Constituição e sempre analisará a lesão ou ameaça a direito, vide os artigos 102 e 5º, inciso XXXV da CF/1988.
Ignorar esse fato significa negligenciar a dinâmica da produção legislativa moderna. Existe, até, inclusive uma gíria que denomina a inclusão e emendas parlamentares em normas com as quais não guardam qualquer pertinência temática, apenas para ver aprovado um dispositivo legal e autorizar as condutas condenáveis são chamadas de “emendas jabutis[19]”.(grifo meu)
Não se defende a noção de que aqueles que invocam a segurança jurídica como argumento para a manutenção de situações contrárias à Constituição não compreendem a mudança paradigmático ocorrido num Estado Constitucional, mas apenas que essa é uma escolha ideológica incompatível com os valores constitucionais e com o projeto de sociedade inscrito na Constituição Federal Brasileira de 1988.
Segundo vários doutrinadores apontaram a insegurança jurídica[20] já considerada como o "mal do século XXI".
Pois o desrespeito ao direito adquirido[21] e ao ato jurídico perfeito (não existe mais direito adquirido contra a Constituição Federal), embora seja esta mesma quem o garanta), mudanças bruscas na jurisprudência já consolidada, inovações legislativas sem o devido planejamento e polêmicas bizantinas que não levam em conta as consequências práticas da discussão erudita.
E, tudo isso, ainda somados aos trezentos mil atos normativos em vigor no país, a maioria de difícil compreensão, leva a um sistema jurídico hermético e distante da realidade social. E, infelizmente quem paga a conta é mesmo a sociedade. (In: CAPEZ; CAPEZ, 2010).
Noutro momento, os doutrinadores apontam a razão pela qual identificaram a insegurança jurídica[22] como o mal do século XXI, apontando muitas consequências indesejáveis atribuídas a essa.
Estudos patrocinados pelo Banco Mundial revelaram que a disparidade de soluções judiciais para problemas análogos, reforça o fator aleatório na solução de litígios. A aplicação de princípios constitucionais demasiadamente abrangentes, em detrimento de regras claras em vigor, infla a chamada da instabilidade.
A isso, some-se o tempo de tramitação das demandas e a inexistência de um prazo razoável máxima para seu equacionamento. Tudo isso influencia a classificação da avaliação do risco (rating) por parte das conhecidas agências internacionais de análise das diversas economias.
A democracia e o Estado de Direito necessitam tornar previsíveis os retornos dos vultosos investimentos que alavancam o país para o progresso, a fim de propiciar a geração de empregos, bens e riquezas para a nação.
A preservação dos diretos adquiridos dos empreendedores e a valorização de sua boa-fé[23] são necessárias para a estabilização das situações e o desenvolvimento pleno na perspectiva do Estado Democrático de Direito.
As circunstâncias que preocupam os doutrinadores demonstram a quem serve o discurso da segurança jurídica, restando perquirir se, de fato, os interesses dos investidores e empreendedores são eleitos como merecedores de proteção no projeto de sociedade insculpido na Constituição Cidadã.
Os referidos estudos patrocinados pelo Banco Mundial mencionados acima foram compilados no Documento Técnico 319 (Banco Mundial, 1996) e tal documento ainda recomenda a realização de reformas no Judiciário para que este se adeque melhor aos interesses do mercado, assumindo a posição de facilitador das atividades do setor privado.
Os países da América Latina e Caribe passaram por um período de grandes mudanças e ajustes. E, tais recentes mudanças tem causado um repensar do papel do Estado. Observa-se uma maior confiança no mercado e no setor privado, com o Estado atuando como um importante facilitador e regulador das atividades de desenvolvimento do setor privado. Todavia, as instituições públicas na região têm se apresentado pouco eficientes em responder a estas mudanças.
A proposta do Banco Mundial é, portanto, reduzir a atuação do Judiciário à pacificação social (garantidor de previsibilidade para o mercado), de preferência com respostas rápidas e minimalistas. É justamente essa a posição defendida na passagem acima, que condena a aplicação de princípios em detrimento de regras.
Ora, desde a transição do Estado de Direito para o Estado Constitucional não se questiona a força normativa da Constituição e de seus princípios, não havendo qualquer fundamento jurídico válido para afastar essa aplicação. Pior ainda quando o fundamento invocado para condenar a prevalência dos princípios sobre as regras é o melhor interesse do mercado.
Não obstante, não é, de fato, a prevalência das regras que motiva esse discurso. Os doutrinadores criticam ainda abertamente a regulamentação trabalhista que é baseada, curiosamente, na regulamentação mais longeva do ordenamento jurídico. Percebe-se, portanto, que a aversão a mudanças bruscas ou a prevalência de regras, merecem reprimenda apenas quando são contrárias aos interesses do mercado livre.
No entender dos doutrinadores, um certo ativismo[24] nas ações de juízes e procuradores do Trabalho, anulando cláusulas negociadas livremente entre patrões e empregados, não raro contrariando até mesmo entendimentos mais "liberais" do Tribunal Superior do Trabalho - o que evidentemente vem a desestimular a livre negociação, pressuposto básico de uma economia de mercado livre.
De fato, o modelo de disciplina das relações de trabalho no Brasil e demasiado legalista e os contratos coletivos tendem a não ser respeitados. Leis obscuras e sentenças muito divergentes umas das outras são a consequência vivenciada dentro desse modelo extremamente legalista, baseado numa legislação alienígena de inspiração fascista e sexagenária.
Dessa perspectiva, é possível aferir que a segurança jurídica não se presta apenas para defender mudanças graduais no sistema jurídico buscando-se evitar as convulsões sociais, mas sim, como argumento a justificar a manutenção de privilégios ou interesses do empresariado.
Portanto, se torna relevante uma correta compreensão do instituto, evitando-se seu uso de modo subvertido. No Estado Democrático de Direito, a segurança jurídica assim como o direito, se legitima não pelos procedimentos formais, mas principalmente por sua fundamentação moral e ético-política.
As instituições jurídicas (normas) não se legitimam suficientemente pelas referências positivistas (formais) de sua produção; requerem "justificação material". No modelo positivista, o direito tem força constitutiva apenas como meio de controle, combinando os meios como dinheiro e poder, e reservando-se-lhe uma "função meramente regulativa, em lugar de "função social-integrativa, que se lhe reserva no Estado Democrático de Direito.
O direito vale porque posto de acordo com os procedimentos democráticos. Sua aplicação, contudo, não se legitima tão-somente pela consistência das decisões, mas por sua fundamentação moral e ético-política, o que determina uma tensão entre segurança jurídica e correção da decisão, o que dá relevância à questão da aplicação jurídica adequada[25].
De sorte, a conceituação da segurança jurídica precisa ser compreendida em nova dimensão, não cabendo mais restringir-se à manutenção do status quo, o que deixaria o instituto esquecido no paradigma do Estado de Direito, fadado ao anacronismo incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Deve-se compreender a segurança jurídica como sendo a certeza do direito e ainda da proteção contra mudanças retroativa, o que permite a divisão do instituto em dois aspectos, a segurança jurídica objetiva e subjetiva (princípio da confiança).
Essa divisão, porém, não é suficiente. Defende-se inclusive que a compreensão da segurança jurídica no Estado Democrático de Direito deve ser considerada em duas dimensões, uma formal e uma substancial.
Primeiramente, a dimensão formal seria a garantia de previsibilidade do direito e da rápida solução dos conflitos. Ao analisar os tribunais das sociedades contemporâneas, com ênfase no caso português, descreve a presença de litigantes frequentes que se envolvem em litígios similares ao longo do tempo (repeat players), ao passo que outros buscam o Judiciário apenas esporadicamente (one shot players).
O doutrinador Boaventura Santos explicou que um litigante não é frequente ou habitual apenas com base no tipo de litígio no qual está envolvido, mas também, com base na sua disponibilidade de recursos e relação com Judiciário.
Tal quadro engendra uma apropriação da própria estrutura pública. As grandes corporações, utilizando-se da inafastabilidade da jurisdição, organizam seus empreendimentos considerando a possibilidade de conflitos e se estruturam para poder conduzir diversos processos, o que implica em menores custos para a litigância, ante a estruturação de departamentos especializados.
Por outro lado, os litigantes esporádicos pouco recorrem ao Judiciário e quando o fazem, por não possuírem a estrutura necessária para tal, não possuem os meios adequados para conduzir o processo e nem recebem a necessária resposta rápida do Judiciário, que está assoberbado com incontáveis casos propostos pelos litigantes frequentes.
O Conselho Nacional de Justiça[26] em 2011 realizou estudo para apurar quais são os cem maiores litigantes do brasil e apresentou os seguintes dados, in litteris: ” Observa-se (...) que o setor público federal e os bancos representam cerca de setenta e seis por cento do total de processos dos CEM maiores litigantes nacionais (vide em: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf), enquanto o setor bancário corresponde a mais da metade do total de processos pertencentes aos CEM maiores litigantes da Justiça Estadual (54%).".
O dado citado acima aponta a apropriação de estrutura pública. Tal "colonização" da estrutura do Judiciário leva a uma insustentável crise estrutural de congestionamento de processos, pondo em xeque até mesmo a legitimidade do Judiciário. Essa circunstância contribui para uma taxa de congestionamento (que representa o percentual de processos que não foram baixados durante o ano) de 71,4% no Poder Judiciário no ano de 2014 (CNJ 2015).
O quadro é, de fato, preocupante e empolga diversas reformas que buscam apresentar soluções para a citada crise. A última grande reforma que buscou a combater esse cenário foi a aprovação da Lei 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil).
Aliás, o anteprojeto do citado Código de Processo Civil utilizou a expressão "segurança jurídica" por nove vezes. A preocupação com a segurança jurídica, no entanto, é a mesma exposta no Documento Técnico 319 do Banco Mundial, na medida em que se restringiu à previsibilidade dos atos jurídicos, apresentando, expressamente a intenção de conter atuação do Poder Judiciário.
O prestígio dado ao princípio da segurança jurídica, obviamente é de índole constitucional vigente, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar justas expectativas das pessoas.
Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando "segura e estável" a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de "surpresas", podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta.
Aliás, tamanha homenagem à boa-fé objetiva[27] reflete naturalmente a relevância do princípio da preservação da dignidade humana erigido à fundamento da República Federativa do Brasil, conforme texto constitucional vigente.
A proposta apresentada pelo então Código de Processo Civil de 2015 é o que o Fórum Permanente de Processualistas Civis denominou de "microssistema de solução de casos repetitivos".
E, dentro de tal microssistema merecem destaque o estudo do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas[28] - IRDR (artigos 133 e seguintes do CPC/2015) e o Incidente de Assunção de Competência (artigo 947 do CPC/2015), o que demonstra a força da concepção verticalizadora de jurisdição adotada pelo novo diploma legal[29].
Da sistemática proposta pelos dois incidentes citados acima, a questão de taxas de congestionamento é encarada através do fortalecimento de precedentes judiciais, a vista do que já aconteceu anteriormente com a súmula vinculante, por exemplo.
No Brasil, resta claro que a adoção do sistema de precedentes[30] visa mais à tentativa de redução das taxas de congestionamento do Poder Judiciário através da fixação de precedentes de aplicação obrigatória do que o alcance de julgamentos mais justos.
Não se pretende realmente negar o fato de que as taxas de congestionamento de processos são, de fato, um problema grave e que devem ser enfrentadas adequadamente.
No entanto, as reformas para combater tal quadro devem ser, antes de tudo, qualitativas. Noutras palavras, as reformas legislativas serão, de fato, efetivas quando superarem técnicas que reafirmam as técnicas já vigentes.
A mal falada "crise do judiciário", em sua leitura feita pelos instrumentalistas do processo e constitucionalistas nacionais, deixa transparecer na realidade outro problema: uma crise de legitimidade das decisões proferidas pelo Judiciário brasileiro, quer por submisso aos interesses funcionais do Mercado ou Poder Administrativo, quer por ainda ser apegado a uma leitura paradigmática de Estado incompatível (a nosso ver) com a atual.
Na realidade, estamos em meio do turbilhão apontando uma ruptura que é iminente; enquanto isso, nossos juristas viram as costas ou se limitam a apresentar propostas paliativas tais como súmulas vinculantes[31], repercussões gerais/ transcendências e demais efeito vinculantes, procurando por meio de força e uma pseudoautoridade (já que carente de legitimação) fixar e re(afirmar) uma "segurança jurídica" equivocada.
Em resumo, as taxas de congestionamento do Judiciário constituem um problema que nega aos jurisdicionados a segurança jurídica formal e precisam de uma solução, na medida em que deixam em suspenso por vários anos a solução de conflitos.
Não obstante, a adoção de soluções como o microssistema de solução de casos concretos repetitivos não é a resposta mais adequada e não contempla a dimensão substancial da segurança jurídica.
Na exposição de motivos do CPC/2015, percebe-se a preocupação com a estabilidade dos entendimentos jurisprudenciais a despeito de seu conteúdo, por isso: A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e a integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito. Trata-se, na verdade, de um outro viés do princípio da segurança jurídica[32], que recomendaria que a jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável.
Essa previsão é evidente respostas feita às várias críticas formuladas ao chamado "ativismo judicial", conceituado como a interferência[33] indevida do Judiciário na esfera privada, apontada ainda, como afronta à segurança jurídica por subverter a separação dos poderes.
O "ativismo" é ainda apontado como o motivo de piora dos indicadores econômico. Porque as jurisprudências conflitantes, a demora e dificuldade na solução de litígios, o sucateamento do Judiciário ou ativismo de cunho social de seus membros, a não dar conta da crescente demanda de ações propostas e do acervo já existente de anos acumulados, são responsáveis pela piora de numerosas variantes econômicas, gerando uma situação pré-caótica em nosso país.
Porém, essa lista de prioridades não coaduna com os valores estruturantes do Estado Brasileiro. Ora, se a Constituição Brasileira de 1988 expressamente define como fundamentos da República a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político[34] e nada versa sobre a importância de indicadores econômicos a prevalência daqueles é natural.
Nesse mesmo sentido, os objetivos de nosso Estado Democrático de Direito estão bem definidos e contemplam a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e, a garantia do desenvolvimento nacional, de maneira harmônica com a erradicação da pobreza e da marginalização, com vistas a diminuir as desigualdades sociais e regionais.
Privilegiar o desenvolvimento nacional olvidando-se, ou sobrepujando os demais objetivos nacionais, verifica-se clara afronta ao projeto de sociedade eleito pelo constituinte brasileiro.
Quando o Judiciário[35] se depara com o conflito em que a aplicação de uma norma se traduz em afronta aos princípios, fundamentos e valores constitucionais é seu dever fazer valer a força normativa da Constituição.
Assim, encontra-se a segurança jurídica em sua dimensão substancial que garante que a lesão ou ameaça a direito não serão afastadas da apreciação do Poder Judiciário que tem o poder, e o dever de fundamentar suas decisões em conformidade com os dispositivos constitucionais de modo a contribuir com a formulação de uma sociedade cada vez mais coesa com o projeto constitucional.
Para uma correta compreensão da proposta ora defendida, se faz essencial atentar para a intensa fluidez da dinâmica social do século XXI. Atualmente, as relações jurídicas possuem diversas naturezas e, estão em constante sobreposição, o que se acelera em função da densa industrialização, da crescente urbanização e das profundas alterações sociais causadas pela informatização, difusão e democratização dos meios de comunicação.
Dessa forma, deve-se compreender que os direitos fundamentais, que orientam todo o sistema jurídico, estão em evolução contínua e tem sua definição compreendida dentro de cada contexto histórico-político[36].
Portanto, as situações eram perfeitamente cabíveis e/ou aceitáveis há poucas décadas podem ser compreendidas atualmente como inaceitáveis transgressões de direitos fundamentais, clamando por uma projeção positiva do Estado-Juiz[37].
Analisando-se os julgados abaixo-citados:
APLICABILIDADE RETROATIVA DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A edição de súmulas tem por objetivo pacificar a jurisprudência, expressando a inteligência e a adequada aplicação dos princípios e regras legais já existentes, não se submetendo ao princípio da irretroatividade das leis.
Todavia, no período da prestação dos serviços da autora, o entendimento predominante no âmbito dessa Especializada era no sentido da incompatibilidade da estabilidade com o contrato por prazo determinado, entendimento diametralmente oposto ao atual, de modo que analisar a situação pretérita conforme a jurisprudência contemporânea[38] viola o princípio da segurança jurídica, igualmente tutelado pela Constituição.
(TRT da 3.ª Região; Processo: 0001191-14.2013.5.03.0003 RO; Data de Publicação: 07/08/2015; Disponibilização: 06/08/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 290; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Maria Stela Alvares da S. Campos; Revisor: Ricardo Antonio Mohallem).
TRT-24 - 00253967820145240071 (TRT-24) Data de publicação: 23/06/2017
Ementa: ACORDO HOMOLOGADO. CLÁUSULA PENAL. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. É incontroverso que a primeira parcela do acordo foi paga com 4 (quatro) dias de atraso.
A imutabilidade da sentença homologatória de acordo impossibilita a exclusão da cláusula penal fixada pelas partes em livre manifestação de consentimento, ainda que apenas uma parcela da obrigação pactuada tivesse sido cumprida intempestivamente e que o tempo de atraso tenha sido de quatro dias.
Entendimento que se alinha com o princípio da segurança jurídica e com o disposto no art. 891 da CLT, garantidor do respeito à execução de prestações sucessivas.
A segurança jurídica autoriza a manutenção da cominação livremente pactuada pelas partes e não cumprida pelo devedor. Agravo de petição provido para condenar a reclamada ao pagamento da multa de 50% sobre R$12.500,00 - total das 6 parcelas do acordo em aberto no momento da inobservância do prazo estabelecido para pagamento.
Verifica-se ainda que a decisão invoca a segurança jurídica para negar a garantia de emprego de gestante contratada através de vínculo de emprego por prazo determinado, ao fundamento de que, ao tempo da contratação, o entendimento prevalente no Tribunal Superior do Trabalho era de incompatibilidade entre o contrato por prazo determinado e o instituto da garantia de emprego da gestante.
Em 2012, o Tribunal em referência alterou o item III do enunciado de sua súmula 244 para prever: III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado.
Essa alteração de entendimento está em conformidade com a evolução histórica dos direitos fundamentais e privilegia a proteção integral da criança e do adolescente. A segurança jurídica substancial garante, portanto, que a evolução dos direitos seja efetivamente a garantia, e não fique refém da segurança jurídica formal.
Noutro julgado, verifica-se in litteris:
TRT-22 - AGRAVO DE PETIÇÃO AP 1702005519905220001 (TRT-22) Data de publicação: 13/02/2007.
Ementa: PRECLUSÃO FUNDADA EM ATO NULO - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA - OCORRÊNCIA DA COISA JULGADA:
O princípio da segurança das relações jurídicas não pode ser aplicado em sua plenitude, quando comprovado que a decisão que homologou a desistência, excluindo o reclamante do feito foi fundamentada em ato nulo.
Preclusão que não se consuma, devendo o reclamante ser reincluído no feito. (AP 170200-55.1990.5.22.0001, Rel. Desembargador LAERCIO DOMICIANO, TRT DA 22ª REGIÃO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 13/02/2007.
Exatamente em 14 de outubro de 2015, a Primeira Seção do STJ decidiu, na sistemática de recursos repetitivos, que é devido o IPI na comercialização de produtos importados, mesmo que não exista qualquer industrialização em território nacional.
Tal decisão representa uma completa inversão do entendimento[39] que havia sido antes adotado pela própria Primeira Seção do STJ há pouco mais de um ano, quando, em junho de 2014, concluiu diversos julgamentos relativos à cobrança do IPI na comercialização de produtos importados, firmando entendimento no sentido de que, uma vez pago o IPI na importação, o imposto não poderia ser novamente cobrado na saída do produto do estabelecimento do importador, a menos que nele se realizasse algum processo de industrialização.
Trava-se igualmente no julgado de Embargos de Divergência, recurso destinado a uniformizar o entendimento d STJ acerca de determinada matéria, resolvendo eventuais divergências internas e dando uma solução definitiva à questão jurídica controvertida. E, ao uniformizar a jurisprudência do STJ, através de tais embargos contribuem- se para a unidade do Direito e para a segurança jurídica.
Adiante, analisando amiúde o conceito de direito dúctil[40] de Zagrebelsky, traz como exemplo da prevalência das disposições constitucionais sobre regras, veja-se:
Com o neoconstitucionalismo[41], a certeza e a segurança em alguns casos são encontradas nas regras, quando estas forem adequadas à Constituição; e em outros casos, deslocar precedentes na jurisprudência, particularmente quando se aplicam princípios.
No neoconstitucionalismo[42] a injustiça não é tolerada mesmo sob o pretexto de certeza e segurança. Por esta razão, por exemplo, a segurança da multinacional que se materializa no respeito irrestrito à sua propriedade intelectual e ao estipulado nos acordos, poderia ceder à segurança de grandes setores da população que exigem medicamentos acessíveis. Assim, a lei, como caracterizada Zagrebeltzky, seja dúctil.
Observa-se que numa escorreita compreensão de um direito dúctil, que reconhece o protagonismo e o caráter cogente dos princípios, não pode causar espanto a alteração de entendimentos jurisprudenciais no sentido de privilegiar a força normativa da Constituição[43].
Um adequado conceito de segurança jurídica, deverá, portanto, levar em conta essa realidade, sob pena de permanecer ao Estado Liberal, fadado ao anacronismo.
Concluímos, com razão, que a segurança jurídica é realmente um dos princípios norteadores de um Estado Democrático de Direito. Apesar de invocar a ideia de segurança jurídica como a certeza da manutenção do status quo, mesmo quando se verifica a sua incompatibilidade com os valores eleitos como fundamentos de nossa sociedade, com base em critérios unicamente procedimentais é esvaziar o princípio e, ainda, aprisioná-lo em um conceito anacrônico e incompatível com a função jurisdicional do Estado Democrático de Direito.
A conceituação adequada da segurança jurídica deverá ultrapassar as divisões em segurança jurídica objetiva e subjetiva para ser compreendida em duas dimensões, uma formal e outra substancial.
Neste sentido, a segurança jurídica não pode ser apenas formal, apresentada como relativa previsibilidade do direito associada com a rápida solução dos conflitos de interesses, mas também substancial, ou seja, representar a legítima expectativa de que o Poder Judiciário[44] não se furtará a análise da lesão ou ameaça a direito bem como de que este acompanhará a evolução social e histórica na compreensão desses direitos, atuando de modo a contribuir para a concretização do projeto de sociedade definido na Constituição Federal brasileira vigente.
Assim, a segurança jurídica presente no paradigma do Estado Democrático de Direito exige igualmente uma prática jurídica voltada para o futuro[45] e para o reforça da legitimidade do Judiciário através da adequada e ciosa fundamentação das decisões judiciais[46].
Existem paradoxos da segurança jurídica em face da concorrência de leis claras, inteligíveis, estáveis, acessíveis. E, ainda devido ao respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e à coisa julgada. O direito ao juiz deveria ser suficiente para garantir a segurança jurídica dentro de certo ordenamento jurídico.
Entretanto, tal fato não ocorre, conforme alega Valembois[47], que aponta os dois paradoxos da segurança jurídica como fundamento do Direito, que buscam demonstrar que a segurança jurídica contém, em si, o gérmen de sua própria destruição.
O Direito é mesmo vítima do seus próprio sucesso e desenvolvimento. Porque fora concebido como sede própria da segurança, o Direito é instado a regrar sempre mais e em maior dimensão as condutas e os relacionamentos humanos, é colocado ao serviço das reivindicações individuais coletivas e, essa subjetivação é fonte de insegurança porque os interesses particulares são contraditórios, o que implica na necessidade de multiplicar a edição de regras de direito, que vão perdendo seu caráter de generalidade, tornando-se cada vez mais específicas, e, com isso, aumentando os riscos de colisão.
Ademais como o direito contemporâneo abarca novos campos, atingindo o direito concorrencial, a moedas e bancos, à proteção do meio ambiente, à biotecnologia, à comunicação, especialmente à comunicação por meios eletrônicos e a todas as novas relações jurídicas que daí defluem. Assim dá-se a materialização de regramentos de direito material e pessoal cada vez mais estritos como também em crescente complexificação de normas jurídicas.
Lutar contra a insegurança jurídica causada por essa expansão exponencial e ampla especialização do direito, invocam-se os instrumentos de natureza jurídica cuja edição poderá realimentar as fontes de insegurança indicadas no primeiro paradoxo, a saber: a inflação de leis, a má elaboração legislativa, a multiplicação de chamadas guinadas jurisprudenciais.
Assim, parecemos como o cão que treinando seu instinto de caça, persegue em círculos o próprio rabo. A segurança jurídica representa uma garantia constitucional que garante o futuro e o aperfeiçoamento do sistema jurídico. trazendo a ideia de estabilidade e renovação, e se adaptando as necessidades sociais e a ampliação das áreas de especialização do Direito contemporâneo.
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