[1]Função social, consequentemente, pode ser entendida como o resultado que se pretende obter com determinada atividade do homem ou de suas organizações, tendo em vista interesses que ultrapassam os do agente. Pouco importa traduza essa atividade exercício de direito, dever, poder ou competência. Relevantes serão, para o conceito de função, as consequências que ela acarreta para a convivência social. O modo de operar, portanto, não define a função, qualifica-a. (JJ Calmon de Passos).
.
[2] Os pressupostos processuais, segundo a doutrina já consolidada, são requisitos de existência e validade da relação jurídica processual. Enquanto as condições da ação são requisitos para viabilidade do julgamento de mérito, os pressupostos processuais estão atrelados à validade da relação jurídica processual.
Por isso, a avaliação dos pressupostos processuais, em nossa visão, deve anteceder às condições da ação. Não há consenso na doutrina sobre a classificação dos pressupostos processuais e cada doutrinador acaba adotando um critério diferente.
[3] A imparcialidade do juiz é um pressuposto processual de validade do processo. Por isso, caso um juiz impedido atue no processo, ele será nulo. Se o juiz for suspeito, o processo será anulável;
[4] Em tempo, o CPC/2015 não extinguiu a categoria das condições da ação, já que não o fez expressamente. Apenas fez adequação do texto legal às modernas doutrinas e jurisprudência. Além disso, o interesse e a legitimidade estão diretamente relacionados à viabilidade da pretensão posta em juízo. A interpretação sistêmica dos artigos 17 e 483 do CPC/2015, não sinaliza nesse sentido.
[5] A presteza jurisdicional é um compromisso do contrato social, que corresponde ao requisito elementar para a vida em sociedade, sendo a mais elevada fonte de paz social, pois insaciável busca pela Justiça, gera a todo o jurisdicionado a visão de verdade.
[6] Devemos lembrar que a colegialidade é uma defesa do próprio Poder Judiciário, sendo um escudo protetor contra pressões externas que, se não as alivia integralmente, pelo menos dissipa seus efeitos entre os julgadores. É, portanto, indiscutivelmente, forma de se assegurar a independência, a imparcialidade e a imagem do Judiciário.
Enfim, a colegialidade incita a moderação, forçando cada juiz à neutralidade e maior objetividade. Há nesta um freio natural, imposto pelos próprios pares do julgador. É verdade que muitos doutrinadores não enxergam o princípio da colegialidade como uma garantia fundamental do jurisdicionado ou uma garantia processual, tal como Fredie Didier Junior e Cunha. Por sua vez, o doutrinador Leonardo Greco enumera dentre os fatores que contribuem para o déficit garantístico do sistema recursal a supressão da colegialidade. E, ainda esclarece que, ainda que as instâncias internacionais humanitárias não têm acolhido a assertiva de que a colegialidade seja uma garantia fundamental do processo, não obstante o nobre professor considere uma garantia estrutural do direito processual.
[7] O intuito dos romanos, transformando presunções comuns em presunções legais, era o de assegurar eficácia de fontes de direito aos rescritos dos príncipes e às respostas dos jurisconsultos. Os doutrinadores discutem a questão de saber se essa transformação se operou na época bizantina ou a partir da aparição do processo extraordinário; uns veem a presunção como «uma criação infeliz de Bizâncio»; outros entendem que ela nasceu no dia em que o juiz, de simples particular que era, se tornou «um funcionário submetido cada vez mais aos regulamentos que lhe impunham seus superiores hierárquicos».
Se se não pode fixar com precisão a data do nascimento, a filiação, entretanto é certa: a presunção legal representa a herança das presunções que o juiz estabelecia por instigação dos jurisconsultos; o papel destes últimos era tão importante que Quintus Mucius Scaevola pode ligar o seu nome à presunção referente à origem dos bens adquiridos pela mulher durante o casamento». É o que nos informa Roger Deccottignies (Les présomptions en droit prive, Paris, Pichun et Durand, 1950, n* 12, p. 30).
Era a presunção muciana. Semelhantemente, os legisladores, que os seguiram, também criaram presunções legais por motivos de ordem pública, que exige maiores garantias a determinadas relações jurídicas, isto é, para tutelar o interesse social, facilitando a prova, diminuindo o arbítrio do juiz na apreciação das provas ou na decisão de certas questões de fato.
[8] Pontes de Miranda verberou que “quem está sob suspeição está em situação de dúvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem está impedido está fora de dúvida, pela enorme probabilidade de ter influência maléfica para a sua função. Olha-se, em caso de suspeição, para baixo, para se ver o suspectus e poder-se averiguar”.
[9] A Lei da Ficha Limpa é fruto da iniciativa da população brasileira e determina a inelegibilidade, por oito anos, de políticos condenados em processos criminais em segunda instância, cassados ou que tenham renunciado para enfim evitar a cassação, entre outros critérios. A inelegibilidade alcança, ainda, os que forem condenados pelos crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; contra o meio ambiente e a saúde pública; crimes eleitorais, para os quais a lei determine a pena de prisão; de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de redução à condição análoga à de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e delitos praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.
[10] Segundo trecho da referida reportagem da Folha: "Em agosto, Borges (nota nossa: genro do Min. Ayres Britto) e a mulher Adriele (filha do Min, Ayres Britto) entraram para a lista de advogados que defendem pelo menos cinco dos oito magistrados suspeitos de desvio de cerca de R$ 1,4 milhão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso. Eles foram aposentados pelo Conselho Nacional de Justiça e recorreram da decisão no STF.
Assim, teoricamente, Britto deverá se declarar novamente impedido." Em outro trecho da reportagem é dito que o procurador-geral da República "investigará a tentativa do ex-candidato Joaquim Roriz (PSC) de contratar o genro do ministro Carlos Ayres Britto com o intuito de deixá-lo impedido de julgar seu caso", referindo-se a outro caso em que o genro do Ministro em questão atuaria.
Sendo excelente ocasião para aplicar a doutrina neste artigo preconizada, permanecendo o Min. Ayres Britto no feito e afastando-se da defesa da causa seu genro e filha. Ademais, nenhumas outras investigações serão necessárias para casos similares no futuro, pois são os advogados que deverão ser afastados do feito quando atuar o Ministro causador do impedimento, e não o contrário, como, data vênia, vem sendo erroneamente feito.
[11] A forma de arguição do vício de incompetência territorial tem, no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), tratamento diverso daquele estipulado pelo antigo sistema processual do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73). Na lei revogada, a insurgência do réu contra o vício operava-se mediante interposição de uma exceção instrumental, cuja apresentação podia se dar antes ou concomitantemente à contestação, mas de forma autônoma. Na sistemática da nova legislação processual, o réu deve arguir a incompetência relativa no bojo da contestação, assim como a incompetência absoluta, por força da regra constante no art. 337, II, do CPC/15.
[12] Segundo com o princípio da identidade física do juiz aponta que o magistrado que encerrar a instrução processual caberá também proferir a sentença nos autos, posto que, este estará vinculado ao processo, por entender melhor todo o conjunto probatório colhido durante o transcorrer da instrução. Em verdade, o instituto da identidade física é relevante para regular o fechamento da atividade jurisdicional de primeiro grau e, por isso, então deve ser confirmado como verdadeiro princípio processual, ao passo que considerado não em si mesmo, mas no seu complexo, organizado em sistema dentro da estrutura processual, decorrente de uma evolução processual histórica.
Há doutrina que considera que o referido princípio por ter essa natureza não poderia ter sido suprimido da legislação processual, pois tal revogação trará incontáveis prejuízos ao julgamento da causa e as partes litigantes, ainda que na prática, o referido princípio não seja muitas vezes respeitado pelo judiciário.
[13] Para um juiz honesto, afirmava Calamandrei, "que tenha de decidir uma causa entre um amigo e um indiferente, é preciso maior força para dar razão ao amigo do que para lhe negá-la; é preciso maior força para dar razão ao amigo do que para lhe negá-la; é preciso maior coragem para se ser justo, arriscando-se a parecer injusto, do que para ser injusto, ainda que fiquem salvas as aparências da justiça". (Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados, 3º edição, Lisboa: Clássica, 1960, p. 159).
[14] O exame à luz da comparação jurídica revela que inúmeras legislações processuais modernas dispõem como causa de afastamento do juiz o seu parentesco com o advogado de um dos litigantes (vide, por exemplo, artigo 120, 1, do CPC português; artigo 170, IV, do CPC do México; artigo 17, n. 1, do CPC argentino; artigo 50, n. 1, da Lei de Procedimiento Civil, Administrativo e Laboral de Cuba; artigo 234 do CPC do Québec).
[15] Nesse mesmo sentido, a lei processual da Itália prevê, entre as hipóteses de suspeição presumida, a intimidade notória do juiz com um dos procuradores atuantes no processo. Com redação deveras peculiar, dispõe o art. 51 do Codice di Procedura Civile. Verifica-se também que o CPC do Paraguai contempla, a esse respeito, no artigo 20, a mesma disciplina da legislação italiana.
Nesse sentido, dentre outros, confira-se o julgamento proferido pela 3ª Turma do STJ, no Recurso Especial n. 600.737-SP, de relatoria do ministro Carlos Alberto Menezes Direito: “A simples antipatia entre advogado e juiz não pode dar ensancha à suspeição, pois pode o juiz, por motivo íntimo, julgar-se impedido se assim entender. A suspeição em casos de amizade íntima ou inimizade capital diz com a relação entre o juiz e as partes, o que não é o de que se cuida nestes autos”.
[16] Ronald Myles Dworkin (1931-2013) foi filósofo do Direito norte-americano. As últimas posições acadêmicas por ele ocupadas foram a de professor de Teoria Geral do Direito na Univesity College London e a New York University School of Law. É reconhecido por suas contribuições para a Filosofia do Direito,
Filosofia Política. A sua tese do direito como integridade é uma das principais visões contemporâneas sobre a natureza do direito.
A atitude interpretativa reivindicada por Dworkin pode ser entendida em oposição a outros projetos teóricos dos seus adversários intelectuais. Para o doutrinador, a mera descrição empírica distingue-se da interpretação. Observar um fenômeno ou fazer um enunciado normativo não é o mesmo que investir uma norma de significado.
Esta terceira função envolve sempre o papel da interpretação, que sempre depende de algo ter um sentido (point).
A teoria dworkiniana comporta espaço para divergências sobre o que é o Direito. A explicação para estas divergências está em diferentes conceitos de Direito, como também em concepções concorrentes sobre como o Direito pode ser interpretado. Concepções distintas sobre como interpretar o Direito evidenciarão os valores e as razões de cada intérprete.
Alguns traços da Teoria do Direito de Dworkin são distintivos e traduzem o alcance da sua teoria. É uma teoria que enfatiza o papel dos juízes e dos tribunais, além de possuir um projeto de interpretação.
Sua tese exclui o âmbito da filosofia política – não reflete como opções políticas e governamentais influenciam o Direito. Desconsidera também, o papel do interesse e do poder como influências negativas à interpretação, melhor dizendo, como influências que podem comprometer a legitimidade
dos Tribunais e dos juízes.
[17] A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
Referências: CF/88, ART. 129, I e VI ; RHC 829-SP (5ª T 21/11/90 - DJ 10/12/90); HC 7.445-RJ (5ª T 01/12/98 - DJ 01/02/99); HC 9.023-SC (5ª T 08/06/99 - DJ 01/07/99); RHC 4.074-PR (6ª T 28/11/94 - DJ 20/02/95); RHC 6.662-PR (6ª T 20/10/97 - DJ 27/04/98); RHC 7.063-PR (6ª T 26/08/98 - DJ 14/12/98) DJ 07.02.00, p. 185.
[18] Moacyr Amaral Santos, em preciosa obra intitulada "Prova Judiciária no Cível e Comercial" 3ª edição,
volume V, editora Max Limonad, 1968 disse que opinião largamente difundida confere a presunção e indício sinonímia. E, também pensam nesse mesmo sentido, o renomado processualista Carlo Lessona, Giorgio Giorgi e Marcel Planiol. Tal entendimento ancora-se no direito romano, onde não raro, se encontram textos referentes à prova indiciária com o significado de prova por presunção.
E, prossegue o nobre doutrinador paulista afirmando que a teoria dominante, todavia, esclarece perfeitamente a relação entre indício e presunção. O indício é o fato conhecido do qual se parte para o desconhecido, ou seja, o fato conhecido em que se funda o raciocínio do juiz para chegar ao fato desconhecido. O indício como ponto de partida, por inferência se chega a estabelecer uma presunção.
Por isso, a prova por presunção constitui um silogismo. em que a premissa maior é o princípio geral, e a premissa menor é o fato conhecido e a conclusão é o fato que se deseja conhecer. Donde o indício ser a causa, ou seja, o fato conhecido, e a presunção o efeito, isto é, o conhecimento do fato antes ignorado.
Na mesma ordem de ideias poder-se-ia dizer, com João Monteiro, que indício é o meio e a presunção um resultado. Apesar de presunção e indício serem dois conceitos distintos, é justo reconhecer que as duas palavras, na ordem lógica, se equivalem, por isso, que significam o procedimento racional pelo qual de um fato conhecido e certo se infere por concatenação de causa a efeito, o fato desconhecido. No direito romano, príncipes e jurisconsultos submetidos que lhes eram casos particulares, ao resolvê-los, constantemente de fatos conhecidos e mediante raciocínio lógico extraíam presunções, nas quais fundavam seus julgamentos.
Para assegurar a eficácia de fontes do direito atribuída aos rescritos dos príncipes e às respostas dos jurisconsultos, quando do procedimento formulário se passou para o da cognitio extraordinária, «aconteceu o fenômeno notável de as presunções livremente acolhidas por aqueles príncipes e jurisconsultos serem elevadas a textos de lei e dignidade e eficácia de normas gerais» (C. Ferrini, Le presunzioni in diritto romano Opere, vol. III, Milano, 1929, pp. 417 e ss. citado por Virgílio Andrioli, in Novíssimo Digesto Italiano, verbete «Presunzioni» (Diritto Romano, vol. XIII, 1966, p. 765). Salienta Ferrini que essa transformação de presunções comuns em praesumptionis iuris coincidia com a mutação das ideias acerca das funções do julgador, «agora tornado um funcionário do Estado e cada vez a este mais ligado pelos laços da burocracia e dos regulamentos».
Em razão disso tais presunções, até então havidas como inferências de um fato conhecido para outro desconhecido, livremente colhidas e apreciadas pelo juiz, perderam essa natureza e se constituíram em preceitos legislativos, dos quais os relativos às presunções condicionais (iuris tantum) tinham por efeito inverter o natural ônus da prova entre as partes em juízo. Do exemplo romano se aproveitaram as legislações posteriores, que continuaram e ainda continuam a estabelecer tais inversões do ônus probatório.
[19] "Serve de alerta o caminho inescrutável da decisão, esta tem dever conjectural condutor da razoabilidade. O juízo equidistante, contido à penumbra neutra, carece de existência. Isso arrasta, numa enxurrada preferencial, o puro olhar clemente, a aguaça afoga mágoas incômodas por tenaz reforço alheio.
O princípio paradigmático da confiança racional acompanha severas controvérsias e dúvidas. Uma primeira fase, quando a escolha simplesmente injetava validade por força social (reação ao valor pessoal) simplesmente os termos ‘inconstitucional’ e ‘ilegal’ possuíam relevo sinônimo. Assim, a função judicial estruturava e regia argumentações simpáticas com carisma eficaz.
Exemplo dessa faceta evolutiva reside em o debate NUREMBERG, marcante evento epifânico da era pré-atômica (construída com simbiose individualista e similitude político-partidária nilista) propriamente polarizada. Nenhuma das fundamentações firmadas em critérios, parâmetros ou instintos deixou fora do campo visual a álea natural
externa-interna construída em repertório provavelmente inesgotável". (In: FERREIRA, Ramiro. Nulidade das Normas Inconstitucionais. Disponível em: https://ramiroferreira91.jusbrasil.com.br/artigos/151873511/nulidade-das-normas-inconstitucionais
Acesso em 07.01.2018).
[20] Em termos resumidos, a lógica do modelo anglo-saxão é simplesmente muito diferente da lógica do sistema romano-germânico para que uma aproximação acrítica possa sair impune. Talvez o mais emblemático exemplo para a demonstração dessa diferença abissal seja o sistema de escolha dos juízes.
No Brasil, como de resto na maioria dos países, os candidatos a juízes são pessoas formadas em Direito, que advogaram previamente, submetidos a rigorosos concursos de conhecimento das diversas disciplinas jurídicas.
No sistema americano, 87% de todos os juízes das cortes estaduais são eleitos por meio do voto popular, e em 39 dos 50 Estados da Federação, pelo menos alguns juízes são escolhidos por votação popular, segundo o National Center for State Courts. Sandra Day O’Connor, ex-juíza da Suprema Corte americana, condena a prática: “nenhuma outra nação do mundo faz isso porque perceberam que não é possível conseguir juízes justos e imparciais dessa maneira”. Mas a ideia por trás desse sistema populista não é garantir a imparcialidade ou a independência do juiz, valores fundamentais em países que adotam a civil law; é sim fazer com que o juiz cumpra a vontade da maioria que o elegeu. “Se você quer juízes que atendam a vontade da opinião pública, elegê-los é a melhor forma para isso”, afirmou S. Parnell, presidente do Center for Competitive Politics.
[21] Distingue-se suspensão processual de extinção processual. Na suspensão, verifica-se apenas a paralisação temporária da marcha processual, mas a relação jurídica processual continua a gerar seus efeitos. Na extinção, seja com ou sem resolução do mérito, a relação processual desaparece, extinguindo-se também os direitos e as obrigações dela decorrentes. Aqui uma ressalva deve ser feita: tratando-se de extinção do processo com resolução do mérito, se a parte vencida na demanda não cumprir voluntariamente a obrigação fixada na sentença, será possível a execução do julgado, hipótese em que só estará extinta a obrigação com o seu efetivo cumprimento.
Durante a suspensão, é defeso praticar qualquer ato processual, salvo atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável (art. 314, CPC/2015), como a audição de testemunha enferma e a realização de perícia. Tratando de arguição de impedimento ou suspeição, as tutelas de urgência poderão ser requeridas ao juiz que substituiu o magistrado impedido ou suspeito (art. 146, § 3º, CPC/2015).
A suspensão do processo, mesmo a decorrente de convenção das partes, é automática e inicia-se no momento em que se dá a ocorrência do fato, tendo a decisão que a declara efeito ex tunc. Quanto ao término da suspensão, é automático nos casos em que a lei, o juiz ou as partes fixam o limite da suspensão (incisos I, II, V e VII) e dependente de intimação judicial quando o termo for indefinido (incisos III, IV, VI). Suspensão do processo pela arguição de impedimento ou suspeição. Os motivos que determinam o impedimento e a suspeição são os elencados nos arts. 144 e 145 do CPC/2015.
A suspensão do processo somente ocorre nos casos de arguição de suspeição ou impedimento do juiz. (grifo meu) Tratando-se de incidente relativo à suposta parcialidade do membro do Ministério Público ou dos auxiliares da justiça, o processo não se suspenderá (art. 148, §1º, CPC/2015). In: DONIZETTI, Elpídio. Suspensão do processo. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2016/12/21/suspensao-do-processo/ Acesso em 07.01.2018.
[22] A doutrina descreve a respeito da natureza jurídica dos poderes especiais, principiando por regra de exclusão: não são atos do processo, nem judiciais, ou seja, são atos de disposição, afetos ao direito material. Os poderes especiais, enumerados em lei, não são atos do processo e nem sequer atos judiciais. Exceto o de receber citação.
São atos de disposição, todos estes são atos de direito material, que podem, em certas circunstâncias, ser praticados no processo. Justifica--se assim que tais poderes sejam regidos pelas regras do Código Civil, depois de exauridas as disposições do Código de Processo Civil, conforme dispõe o art. 692 do Código Civil brasileiro.
[23] Apesar de que as causas de suspeição carreguem grande dose de subjetividade, daí porque a alegação deverá ser acompanhada de provas da parcialidade do julgador, não se deve confundi-las com meras irresignações sobre as decisões judiciais que foram técnica e regularmente proferidas, ainda que reiteradas.
E, nesse sentido, é evidente o Enunciado 88 da Súmula do TJSP in litteris: "Reiteradas decisões contrárias aos interesses do excipiente, no estrito exercício da atividade jurisdicional, não tornam o juiz excepto suspeito para o julgamento da causa". E segundo André Vasconcelos Roque, “Como o receio que fundamenta tal hipótese de suspeição é que os laços pessoais entre o juiz e as partes ou seus advogados comprometam a isenção no julgamento, deve ser conferida interpretação extensiva à regra para também incluir nos casos de suspeição as figuras do defensor público, do procurador (municipal, estadual, da Fazenda Nacional), do advogado da União e do membro do Ministério Público.
Amizade íntima é conceito que remete a um vínculo forte, que vai além da mera convivência profissional, estando evidenciado, em tese, pelo noivado ou compadrio, assim como pela visitação frequente de um à residência de outro. O texto do CPC/2015, em comparação ao CPC/1973, não exige mais a inimizade ‘capital’, ou seja, de se desejar a morte do inimigo.
Basta, para que se configure a suspeição, que se evidencie uma emoção de caráter negativo, advinda de questões pessoais, que o juiz apresente em relação à parte ou ao advogado.”
(Breves comentários ao novo código de processo civil, São Paulo: RT, 2016, p. 505).
[24] Uma novidade trazida pelo CPC/2015 é que trata do impedimento quando a parte que figura no processo é instituição de ensino com a qual o juiz mantém relação de emprego ou vínculo decorrente de contrato de prestação de serviços. Pois como é sabido, o juiz pode acumular cargos públicos, na hipótese do inciso XVI, b do art. 37 da Constituição Federal.
Essa acumulação vale para a instituições públicas de ensino, não existindo qualquer limitação de acumulação quanto à prestação de serviços em instituições privada. Em todo o caso, sendo o juiz empregado ou prestador de serviços de instituição de ensino público ou privado, as ações em que estas figurarem como partes terão que ser submetidas ao seu sucessor.
O procedimento adotado para demais casos de impedimento e de suspeição (art. 148, CPC/2015) é um pouco diferente, porquanto não se suspende o processo e o incidente é julgado pelo juiz da causa ou pelo relator, caso o processo encontre-se no tribunal. Nesses casos – impedimento ou suspeição dos auxiliares ou membros do Ministério Público – ainda será possível a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que julgar o incidente (art. 148, § 2º, CPC/2015).
[25] O Código de Processo Civil de 2015 prescreve a possibilidade de o Tribunal não deferir o efeito suspensivo ao incidente de exceção de suspeição, ou seja, de que não haja suspensão do processo na origem, no qual se discute a suspeição do magistrado que preside o feito. A arguição de suspeição do juiz excepto visa proteger a imparcialidade do julgador.
No interregno entre a instauração da exceção de suspeição até a declaração e/ou omissão pelo Tribunal com relação ao efeito em que será recebido o incidente, se recebido com ou sem efeito suspensivo, o Juiz excepto não poderá praticar nenhum ato processual nos autos, nem mesmo os considerados urgentes. No qual denominamos de efeito suspensivo latente ou simplesmente efeito suspensivo oculto. A legislação processual civil não apresenta um rol para as hipóteses em que o incidente deveria ser recepcionado sem o efeito suspensivo.