Teoria das proibições ao exercício da advocacia

4. Teoria dos impedimentos.

            O impedimento é a proibição parcial ao exercício da advocacia. Por isso, se o indivíduo estiver em situação que gere causa de impedimento à advocacia, poderá inscrever-se nos quadros da OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o âmbito do impedimento. Ou seja, apenas no âmbito do impedimento, não poderá o advogado exercer a advocacia em hipótese alguma, nem mesmo em causa própria.

            Quanto aos efeitos do impedimento, nunca geram a licença ou exclusão do advogado, pois este pode exercer a advocacia. A vedação é restrita apenas a que venha a atuar em determinadas causas, sendo livre para advogar fora do âmbito do impedimento.

            Quanto ao impedimento, inauguro uma nova teoria e nomenclatura, para dizer que pode ser: impedimento de exclusividade específica, quando diz quando o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar; ou impedimento de exclusividade abrangente, quando, ao revés, diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia. Abordarei melhor essa tese a seguir.

            4.1. Do impedimento de exclusividade abrangente.

            O Estatuto da Advocacia (art. 29), está assim redigido: "Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura."

            Em algumas unidades da Federação permite-se a advogados públicos que exerçam a advocacia privada, sendo comum tal permissão nos cargos de Procuradores Estaduais e Procuradores Municipais. Portanto, quis o legislador dizer que, se o advogado público (ou mesmo advogado que não integre carreira pública, nos casos em que a legislação permite) for nomeado para cargo de Procurador-Geral, Advogado-Geral, enfim, seja qual for a denominação, bastando que implique em ser dirigente de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional, passará a poder desempenhar a advocacia apenas para a função que exerça, sendo excluídas quaisquer outras hipóteses em que teria direito de advogado, não fosse o cargo. Aplica-se mesmo entendimento aos seus substitutos:

            Quando tratei dos ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público, tive oportunidade de dizer que entendo que se aplica também o entendimento deste dispositivo, pois do contrário não poderia o advogado exercer o cargo de direção jurídica, restando letra morta o disposto no inciso II do art. 1º do Estatuto.

            Por essas razões acima apontadas, é que proponho uma nova doutrina para o estudo dessas hipóteses: a doutrina dos impedimentos de exclusividade abrangente, cujas linhas gerais já foram abordadas acima, apenas para efeito de introdução, e que será detalhada agora.

            Até o presente momento, vem-se entendendo que o art. 29 traz uma hipótese de "incompatibilidade excepcionada". Esse termo está presente em julgado do Conselho Federal da OAB, abaixo transcrito:

            Também na doutrina encontra-se o termo "incompatibilidade excepcionada". Vejamos GISELA GONDIM RAMOS:

            "Incompatibilidade excepcionada - Esta figura vem definida no art. 29 do Estatuto, e abrange uma situação que, a rigor, seria de incompatibilidade, ou seja, proibição total de exercer a advocacia. Em geral, tratam-se de casos que seriam, ordinariamente enquadrados nos incisos do art. 28. Entretanto, quando se trate de uma função ou cargo, cujas atividades desenvolvidas são privativas da advocacia, o Estatuto abre uma exceção, para permitir o exercício profissional, mas restrito às atribuições do cargo ou função." ^[12]

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            O termo "incompatibilidade excepcionada" cientificamente não me agrada, porque é claramente imperfeito. Ora, se o próprio Estatuto diz que incompatibilidade é a "proibição total" do exercício da advocacia, e o art. 29 permite a advocacia em determinados casos (exercício funcional), então evidentemente não se quer tratar na hipótese de nenhuma incompatibilidade. Aquilo que é total não pode ser excepcionado, sob pena exatamente de perder seu caráter de totalidade.

            Desta maneira, o assunto só pode ser solúvel doutrinariamente se esquecermos essa nomenclatura equivocada, para admitir que a hipótese é de impedimento. Ocorre que, porém, é um impedimento diferente do que se estudará quando da análise do art. 30 do Estatuto. Como já tive oportunidade de adiantar, entendo que existem dois tipos de impedimento:

            1º) Impedimento de exclusividade específica: o advogado pode atuar livremente, exclusive para hipótese específica descrita em lei. Ou seja, ocorre quando a lei diz a hipótese específica em que o impedido não pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipóteses em que é livre para advogar. Como o impedimento só ocorre na hipótese específica, sendo livre a advocacia fora do âmbito do impedimento, está o advogado excluído, especificamente naquele caso descrito em lei, do direito de exercer a advocacia. No impedimento de exclusividade específica, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma fechada;

            2º) Impedimento de exclusividade abrangente: ocorre quando, ao revés, a lei diz a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia, de forma abrangente, sem que a lei especifique que hipóteses de impedimento são essas. No impedimento de exclusividade abrangente, a restrição ao direito de advogar é descrita em norma aberta;

            Ora, o art. 27 do Estatuto diz que impedimento é "a proibição parcial do exercício da advocacia". Que temos no art. 29, senão um evidente caso de impedimento? Às pessoas ocupantes dos cargos ali descritos, é permitida a advocacia no âmbito de suas funções, sendo vedada em qualquer outra hipótese. Trata-se, por óbvio, de proibição parcial do exercício da advocacia, o que traduz-se em impedimento.

            Assim, a hipótese não é de "incompatibilidade excepcionada", como se insiste em repetir erroneamente, mas sim de impedimento, porém um impedimento diferente, já explicado, por ser expresso em dizer a(s) única(s) hipótese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse âmbito de permissão para advogar é ele impedido para qualquer ato de advocacia. Ou seja, o art. 29 trata de um impedimento de exclusividade abrangente.

            4.2. Dos impedimentos de exclusividade específica.

            O Estatuto da Advocacia traz duas hipóteses normativas de impedimentos de exclusividade específica.

            A primeira hipótese é o que chamo de impedimento de ordem moral e econômica, pois são impedidos de exercer a advocacia: os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

            A segunda hipótese é o que chamo de impedimento de ordem moral e política, pois são impedidos de exercer a advocacia, os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

            Há ainda uma terceira hipótese, o impedimento de ordem moral e forense, que todavia não consta do Estatuto da Advocacia, tendo ingressado no ordenamento jurídico pátrio por meio da Emenda Constitucional n.º 45, que regula a "quarentena dos juízes".

            Abordarei essa classificação doutrinária que proponho, nas linhas seguintes.

            4.2.1. Impedimentos de ordem moral e econômica.

            São impedidos de exercer a advocacia, os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora. Tais impedimentos só ocorrem se houver vínculo estatutário (servidor) ou vínculo de emprego (empregado) entre o advogado as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado vinculadas a ente federado.

            EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Analista técnico, servidora da administração indireta que não exerce cargo ou função de direção. Inscrição deferida com impedimentos do inc. I, art. 30, da Lei nº 8.906/94. Recurso provido. (Proc. nº 4.612/94/PC, Rel. Renato Gomes Nery, j. 13.2.95, v.u., D.J. de 12.3.95, p. 4.004).

            EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: I – Médico do Trabalho exerce todas as atividades dos fiscais do trabalho, menos as das alíneas "a" e "m", do art. 8º, do Decreto nº 55.841, de 5 de março de 1965. Destarte, ficou esse profissional excluído da atividade parafiscal. II – Bacharel em Direito, em sendo também médico do trabalho, não exerce função incompatível com o exercício da advocacia, podendo se inscrever na OAB, com impedimentos do art. 30, I, do Estatuto. (Proc. 5.330/99/PCA-PA, Rel. Francisco Arquilau de Paula (RO), Ementa 084/99/PCA, julgamento: 08.03.99, por maioria, DJ 14.10.99, p. 188, S1);

            O fundamento é de moral, pois os servidores e empregados públicos são os responsáveis pelo desenvolvimento de projetos e tarefas pela Administração Pública e suas entidades, sendo um contra-senso que patrocinem causas contra a mesma, se dela fazem parte, além de ter cunho econômico, pois o critério é que o advogado receba remuneração para caracterizar-se o impedimento, de maneira que aqueles que prestam serviços de voluntariado não sofrem impedimentos no exercício da advocacia.

            Todavia, o impedimento é restrito, e refere-se à Fazenda Pública que remunere o advogado, que lá ocupa posição de servidor ou empregado. Por Fazenda Pública deve-se ter o conceito mais abrangente possível. Nessa esteira, o servidor de uma autarquia federal está impedido de advogar contra a União; um empregado de uma sociedade de economia mista federal, por ser entidade empregadora vinculada à União, não pode advogar contra esta última, nem contra qualquer autarquia, fundação pública ou empresa pública federais, nem contra sociedade de economia mista controlada ou mantida pela União; o servidor de uma fundação pública estadual não pode advogar contra o Estado a que vinculado, nem contra as autarquias e demais entidades desse mesmo Estado, e assim por diante.

            Ressalto que o advogado, sem fazer parte de seu quadro de servidores (advogados públicos estatutários) nem empregados (advogados públicos celetistas), contratado pelo Poder Público por inexigibilidade de licitação em razão de sua notória especialização, na forma do art. 25, inciso II da Lei Geral de Licitações (Lei n.º 8.666/1993), para parecer jurídico determinado (art 13, inciso II), ou para patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas específicas (art. 13, inciso V), não perde, só por isso, sua condição de advogado privado, pois exatamente nesta condição é que é contratado, para colaboração com o Poder Público, não se lhe aplicando, em razão do pagamento dos honorários pertinentes a trabalho específico, os impedimentos previstos no art. 30, inciso I do Estatuto da Advocacia.

            Todavia, se houver prestação de serviços em caráter permanente, aplica-se o impedimento. Eis o precedente:

            Ao contrário do servidor do Poder Judiciário, que é incompatível com a advocacia, o servidor do Ministério Público não o é, desde que não exerça função de direção com poderes sobre interesses de terceiros, sofrendo apenas impedimento com a Fazenda Pública que lhe remunera:

            Questão interessante é que, se o servidor ou empregado público se aposenta, não sofre qualquer proibição ao exercício da advocacia, nem mesmo de impedimento, porque aposentadoria é direito adquirido, e não parcela remuneratória. Assim foi que decidiu o Conselho Federal da OAB no caso de magistrado que desejava obter inscrição para o exercício da advocacia, após haver-se aposentado da atividade judicante. ^[13]

            4.2.2. ImpedimentoS de ordem moral e política.

            Como já vimos, são impedidos de exercer a advocacia, os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

            Assim, enquanto o impedimento previsto no inciso I do art. 30 do Estatuto, é apenas contra a Fazenda Pública que remunere o advogado, o impedimento do inciso II do mesmo artigo, para os membros do Poder Legislativo, é contra a Administração Pública por inteiro.

            Exemplificativamente, um vereador não pode advogar nem contra o Município, nem contra Estados Federados, nem contra a União, nem contra as respectivas entidades da Administração Indireta, estendendo-se a proibição ainda ao patrocínio de causas contra entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

            O impedimento ocorre desde a posse, conforme art. 54, inciso II, "c", da Constituição Federal, que entendo servir de orientação também para deputados estaduais e vereadores, por força do art. 27, §1º e art. 29, inciso IX, também da Constituição Federal. Por conseguinte, entre a diplomação e a posse pode-se exercer livremente a advocacia.

            Questão espinhosa é saber se, com relação ao impedimento de advogar contra entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, haveria alguma inconstitucionalidade, já que o art. 54, inciso II, alínea "c", da CF/88, não alude a essas hipóteses. Creio que não, por aplicação do art. 5.º, inciso XIII e art. 22, inciso XVI da Carta Magna.

            É de se ressaltar que o impedimento se restringe aos membros do Poder Legislativo. Os servidores do Poder Legislativo são impedidos de advogar apenas contra a Fazenda Pública que lhe remunere.

            Por outro lado, como já vimos, se o membro do Poder Legislativo integra a Mesa da Casa Legislativa respectiva, ainda que na condição de substituto legal, a hipótese será de incompatibilidade (temporária). O impedimento que por agora estudamos é referente a membro do Poder Legislativo que não tenha cargo ou função junto à Mesa.

            4.2.3. IMPEDIMENTOS DE ORDEM MORAL E FORENSE.

            A Emenda Constitucional n.º 45 trouxe uma nova espécie de impedimento ao exercício da advocacia, na medida em que no seu art. 1º, dando-se nova redação ao parágrafo único do art. 95 da Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se que "aos juízes é vedado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração."

            Embora não conste tal vedação do Estatuto da Advocacia, mas sim da Constituição Federal, é evidente que temos na hipótese uma proibição parcial ao direito de exercer a advocacia, caracterizando-se um impedimento, que se vincula aos aspectos da vida forense do ex-magistrado. Daí porque o denomino de impedimento de ordem moral e forense.

            O objetivo da norma constitucional é claro: evitar que a influência do ex-magistrado, recém-egresso de determinado fórum ou Tribunal, aproveite-se da facilidade de relacionamento e do prestígio de que goza junto aos servidores, para obter privilégios no andamento de processos.

5. Excludentes de proibições.

            Como vimos, são incompatíveis com a advocacia os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público, desde que tenham poderes sobre interesses de terceiros (Estatuto, art. 28, inciso III, c/c art. art. 28, §2º).

            Por outro lado, também foi apontado que são impedidos de exercer a advocacia, os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora (Estatuto, art. 30, inciso I).

            Cai por terra a previsão de incompatibilidade acima descrita, se o advogado exerce atividade de administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico (Estatuto, art. 28, §2º, parte final).

            Por sua vez, no que toca ao impedimento de advogar contra a Fazenda Pública que lhe remunera, não existirá para o servidor que ostente a condição de docente de curso jurídico (Estatuto, art. 30, parágrafo único). Veja-se, à propósito, esta decisão:

            Nestes casos, quer-se preservar a participação de advogados na direção e docência em cursos jurídicos, o que é medida não a privilegiar os advogados, mas antes a permitir que os alunos possam ter contato com bons advogados, o que é importante para a formação dos mesmos.

6. CONCLUSÃO.

            Ao fim do presente trabalho, chega-se à conclusão de que, muito embora a Constituição Federal estabeleça como direito fundamental da pessoa humana o livre exercício de qualquer profissão, atendidas as qualificações exigidas em lei, podemos verificar que, ainda que uma pessoa venha a preencher tais qualificações/requisitos para o exercício profissional, no que toca à advocacia, pela importância institucional e pelo imperativo ético que deve regê-la, a lei limita ou mesmo proíbe por completo o exercício profissional, em determinados casos, o que é medida salutar à preservação da boa aplicação do ordenamento jurídico em solo pátrio, conforme abordamos nas linhas acima.

            Ainda, objetivou-se com o presente trabalho dar uma contribuição doutrinária ao estudo do tema, com sugestão de nomenclatura inovadora e tecnicamente mais precisa, que, espera-se, venha a traçar um rumo na formação de uma Doutrina da Advocacia.

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