O que têm em comum Jack, o Estripador, Hannibal Lecter e Charles Manson? Todos entraram para a história por serem assassinos em série, personagens cruéis que torturavam e faziam sofrer. Mas eles não sabiam que um novo serial killer ainda estava por vir. Um matador muito refinado, para quem a arte de matar ultrapassa todos os limites. Um personagem que para matar suas vítimas utiliza uma arma definitiva: o megaorgasmo.
A comédia "Assassino em série" (2002) trata de uma investigação em que assassinato e sexo criam uma situação insólita e bem divertida. Mulheres começam a morrer após experimentar uma sensação profundamente prazerosa chamada megaorgasmo. Com isso, um detetive entra na história para investigar o que está por trás dessa perigosa onda de prazer. Sua investigação o levará até uma suspeita que ninguém poderia imaginar: um padre que estudou a complicada anatomia feminina até desvendar o ponto exato em que ocorre o orgasmo máximo. Com isso, a mistura de humor e suspense fica completa. No elenco, os consagrados Jesus Uchoa (Nicotina; Baixa Califórnia; O Limite do Tempo) e Daniel Giménez Cacho (Vozes Inocentes; Má Educação; Nicotina).
Pela doutrina tradicional, o caso do megaorgasmo é crime, porque a conduta do serial killer é típica, ajustando-se perfeitamente ao art. 121, do CP. O fato preenche todos os elementos objetivos do tipo penal (matar alguém). O elemento subjetivo do tipo penal também é verificado, haja vista que o autor tem o dolo de matar, pois há a consciência de que a conduta leva ao resultado morte e esse evento é desejado por ele (que tem pleno conhecimento da eficácia do meio executório e quer matar as vítimas escolhidas entre prostitutas – lindas, por sinal). Não há nenhuma causa de exclusão de antijuridicidade/ilicitude, pois não há falar em legítima defesa, estado de necessidade (sexual), estrito cumprimento do dever legal (de dar prazer) ou exercício regular de um direito (de fazer sexo). Em suma, o fato é típico e antijurídico, logo é crime.
Pela teoria da imputação objetiva, há a necessidade de fazer-se uma análise diferente. Além da constatação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal, é mister verificar-se o elemento normativo/imputação objetiva, da seguinte forma:
1- Há a criação de um risco proibido?
Primeiro, deve-se perguntar se o risco gerado é juridicamente proibido/intolerado (1ª regra da imputação objetiva).
Fazer sexo é uma conduta permitida, que gera um risco juridicamente permitido/tolerado. Por exemplo: se o(a) parceiro(a) morre de ataque cardíaco durante a prática da atividade sexual, não há falar em imputação objetiva, pois a conduta do parceiro sobrevivente é permitida/tolerada. Trata-se de um risco aceito/tolerado pela sociedade, mesmo que o parceiro sobrevivente tenha conhecimento da doença cardíaca da vítima.
CUESTA AGUADO afirma: "... toda la vida en sociedade supone la asunción de ciertos riesgos, los cuales están admitidos por la sociedad y permitidos por el ordenamiento jurídico. La intervención penal sólo empieza a partir del momento que se excede el riesgo permitido".
Já o megaorgasmo, que leva inevitavelmente à morte da vítima (feliz), é um risco proibido/intolerado, porque nenhuma conduta, por mais proveitosa que seja, pode ser admitida/tolerada/permitida se o seu resultado certo e inevitável é a morte de alguém.
A vida humana é um dos direitos fundamentais, previstos no art. 5º, da CF. A Constituição Federal deve nortear a interpretação das normas penais no que diz respeito também ao estabelecimento da proibição ou permissão do risco. Uma conduta que, embora não encontre norma expressa proibitiva, não é tolerada se atinge um dos direitos fundamentais do indivíduo. Cumpre destacar que mesmo os direitos fundamentais admitem restrições (normas constitucionais de eficácia relativa restringível). Porém, esses casos de limitação devem estar expressamente previstos na legislação infraconstitucional; caso contrário, não há falar em permissão de lesionar ou expor a riscos esses direitos. A conclusão é forçosa: o megaorgasmo é um risco juridicamente proibido/intolerado (que pena).
2- O risco tem conexão com o resultado?
Segundo, deve-se perguntar se esse risco tem conexão direta com o resultado jurídico (2ª regra da imputação objetiva).
O resultado jurídico (lesão ao bem jurídico vida) está em perfeita conexão com o risco criado pela conduta do agente. O agente tem conhecimentos especiais acerca da maneira de se levar a vítima até o megaorgasmo (risco), prazer extremo que ocasiona inevitavelmente a morte (resultado jurídico). Assim, a conduta criou um risco à vida que se converteu em lesão a esse bem jurídico, estando o segundo requisito/regra da imputação objetiva perfeito.
3- O resultado está abrangido pelo fim de proteção da norma?
Terceiro, deve-se perguntar se o resultado está abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado. Deve a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma para que possa haver imputação (3ª regra da imputação objetiva). No caso do megaorgasmo, o resultado está abrangido pelo fim de proteção da norma de cuidado. A finalidade da proibição de criação do risco/megaorgasmo é exatamente evitar que ocorra a morte da vítima/parceira sexual.
Por exemplo, está fora do alcance da finalidade protetiva da norma a morte de alguém que assiste a cena sexual e tem um ataque cardíaco ou da mãe da vítima que morre, também de ataque cardíaco, ao saber do falecimento de sua filha.
4- Auto-colocação em perigo
No caso em testilha, não há assunção do risco pela vítima, pois ela nem ao menos sabe que o prazer extremo leva inevitavelmente à morte. Então ela não aceita nem o risco nem o resultado morte.
Se a vítima soubesse que o megaorgasmo leva inevitavelmente à morte e mesmo assim aquiescesse em submeter-se às técnicas conhecidas pelo serial killer, o consentimento da vítima não acarretaria a atipicidade do fato, porque se trata de bem jurídico indisponível (vida). Não há consentimento válido à submissão a um risco que invariavelmente leva à morte. Há, portanto, imputação objetiva.
Em sentido contrário, é a lição de SANTIAGO MIR PUIG (que abaixo transcrevo), admitindo que não há imputação objetiva, quando a vítima aquiesce em ser colocada em situação de risco ou induz outrem a colocá-la, como forma de maximizar o seu direito à personalidade, que leva inclusive à admissão da disponibilidade de bens individuais, considerados pela maior parte da doutrina indisponíveis.
"Finalmente, la intervención de la víctima puede excluir la imputación del hecho a quien contribuye a causarle una lesión. Así sucederá en los casos de autopuesta em peligro por parte de la víctima en la que participan (induciendo o cooperando) otras personas, así como en los de puesta en peligro de la víctima por parte de otro, cuando dicha puesta en peligro es imputable a la víctima. El derecho al libre desarrollo de la peronalidad que consagra la Constitución ha de permitir asumir riesgos, aunque puedan terminar en lesiones. Ello aconseja la imputación preferente de tales lesiones a la víctima y la exclusión consiguiente de su imputación a quienes intervienen en el riesgo." (Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, ARTÍCULOS, ISSN 1695-0194, RECPC 05-05 (2003), SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL, Santiago Mir Puig, Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Barcelona)
Conclusão
Finalizo, concluindo que o fato é crime, tanto para a teoria tradicional quanto para a teoria da imputação objetiva. Espera-se que as técnicas usadas na comédia "Assassinato em série" sejam aprimoradas, de modo a não provocar a morte das vítimas, passando a conduta a não ser causadora de um risco proibido/intolerado.
Por fim, é necessário esclarecer que a adoção da teoria da imputação objetiva leva a algumas mudanças inevitáveis na teoria do crime:
I) torna-se desnecessária a análise do segundo filtro/antijuridicidade, pois a proibição/ilicitude da conduta/risco já é verificada na tipicidade/elemento normativo/imputação objetiva;
II) o dolo para alcançar todos os elementos do tipo, inclusive o elemento normativo amplo/imputação objetiva deve ser integrado pelo conhecimento da ilicitude que é remanejado juntamente com a imputabilidade (capacidade genérica) da culpabilidade para a tipicidade/elemento subjetivo/dolo;
III) a inexigibilidade de conduta diversa também é verificada na tipicidade, ao analisar se a conduta/risco é tolerado/permitido, ficando vazia a culpabilidade normativa.
A teoria do crime resume-se à tipicidade, como já desenvolvido em nosso artigo "Imputação objetiva e conseqüências na teoria do crime".