Resumo: Esta pesquisa propõe uma discussão acerca do cumprimento de pena das mães e gestantes no sistema prisional brasileiro. Tal apreciação será feita considerando principalmente o Estado Democrático de Direito e seu princípio da dignidade da pessoa humana, norteador do ordenamento jurídico em vigência. O intuito é destacar nas legislações pertinentes, tais como, a Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal e Estatuto da Criança e Adolescente, as matérias previstas referentes a maternidade, bem como os seus principais aspectos. Em contrapartida, uma análise da realidade dentro dos estabelecimentos prisionais será realizada para mostrar a divergência que ocorre entre a teoria e a prática, e principalmente como a crise no sistema prisional afeta no tratamento que as mulheres alvo deste estudo recebem. Por fim, após analises, estas servirão para propor possíveis soluções do cumprimento de pena por mães e gestantes, sob a égide da dignidade humana.
Palavras chave: Maternidade; Gestação; Sistema Prisional; Dignidade da Pessoa Humana; Estado Democrático de Direito.
1. Introdução
Esta pesquisa tem como escopo investigar a crise no sistema carcerário brasileiro que afeta a condição da dignidade humana das mulheres mães e gestante cada vez mais.
Essa problemática necessita ser estudada e analisada sob o ponto de vista jurídico, pois essas mulheres apesar de autoras de crime vêm sendo vítimas de um sistema falido, administrado por um Estado totalmente omisso.
Referidas mulheres têm garantido direitos específicos devido a suas condições especiais, entretanto o colapso do sistema prisional as afetam diretamente considerando que estão sob a custódia de um ente fracassado e ultrapassado do qual são totalmente dependentes.
A Constituição Federal, e outras legislações preveem formas e métodos para o cumprimento da pena, de modo que a apenada cumpra a sanção imposta sem ter a integridade violada.
Contudo, não é o que geralmente ocorre nos estabelecimentos prisionais e quem acaba sofrendo são tais mulheres que depois de colocadas atrás das grades são esquecidas e abandonadas à própria sorte pelo Estado e muitas vezes por suas famílias.
As mães e gestantes ainda são mais prejudicadas nesse cenário, tendo em vista suas condições mais sensíveis, que são desconsideradas durante a permanência no cárcere, logo a presente pesquisa vai investigar a relação sócio familiar da mulher encarcerada pelo poder punitivo Estatal, os seus delitos, as suas relações com a família, como tais relações influenciam no cumprimento da pena, o tratamento recebido durante a gestação e o destino e criação da criança após o parto, mesmo porque as pena é privação de liberdade e não de maternidade.
Como base para nortear o trabalho o aparato essencial será utilizado a Constituição da República Federativa, o Código Penal, Lei de execução penal, ECA, entre outros dogmas ou doutrinadores que se tornarem essenciais no decorrer do estudo.
E diante dessa menção, é possível observar que a legislação brasileira se preocupa com o correto cumprimento da pena, de forma que considera as condições especiais daquele que deve cumpri-la, entretanto, a exteriorização do que é previsto têm graves problemas, o que acarreta um cumprimento em desacordo com a lei.
Assim, percebe-se que o desequilíbrio no sistema prisional penaliza a detenta duas vezes, uma ao cumprir sua pena e outra a ser submetida a falta de dignidade, á condições precárias, degradantes e desumanas.
Enfim, a pesquisa fará uma comparação da legislação pertinente ao tema, e após analises e estudos, a realidade dentro do sistema prisional, com o intuito de angariar soluções para que apesar da crise que o sistema está sofrendo, este possa possibilitar melhores condições as apenadas e sensibilizar as famílias através do amor ou dos laços afetivos para apoiar estas mulheres, com o objetivo de futuramente se reintegrar à sociedade tendo a possibilidade de uma vida egressa longe da criminalidade.
2. A Dignidade da Pessoa Humana no Estado Democrático de Direito da Constituição de 1988
A Carta Magna de 1988 apresenta em seu texto o modelo de Estado Democrático de Direito através da identificação de princípios orientadores da soberania popular, cidadania, garantia da dignidade da pessoa humana. Reconhecendo valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, acolhendo o pluralismo político e buscando justiça social por meio da liberdade e igualdade em sua constituição[1].
Convém expor que Estado conforme Bernardes e Ferreira (2015, Tomo I, p35) “é a entidade político-social juridicamente organizada para executar os objetivos da soberania nacional”.[2] Ele é formado pela junção de três elementos indispensáveis, quais sejam, território, povo e governo.
De forma resumida e breve, “território” é o espaço geográfico delimitado em que o governo exerce seu poder. Ainda, segundo Maluf (2018, p. 34) , mencionando Hans Kelsen:
Território é a base física, o âmbito geográfico da nação, onde ocorre a validade da sua ordem jurídica. Isso significa que engloba o solo, subsolo, áreas marítimas, fluviais e até aéreas, sendo que os pontos limítrofes são previamente acordados entre os Estados e devem ser respeitadas.
O segundo elemento constitutivo é o “povo”, sendo este caracterizado por um conjunto de pessoas que habitam o território e são submetidos ao poder do governo. Dallari (2011, p. 84) diz que “é unânime a aceitação da necessidade do elemento pessoal para a constituição e a existência do Estado, uma vez que sem ele não é possível haver Estado e é para ele que o Estado se forma”[3], ainda menciona em sua obra Marcello Caetano (2011, p. 85), o qual diz que povo “abrange o conjunto das pessoas que vivem no território de um Estado ou mesmo que se acham nele temporariamente”[4]. O terceiro e último elemento é o “governo” que pode ser conceituado como uma organização que administra uma nação, Maluf (2018, p. 36) compilando Duguit diz que “a palavra governo tem dois sentidos: coletivo, como conjunto de órgãos que presidem a vida política do Estado, e singular, como poder executivo, órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos”[5]
Em relação ao Estado Democrático de Direito este pode ser interpretado como um Estado em que existe o respeito pelos direitos humanos e pelas garantias fundamentais, fundado no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado democrático, mas não o seu completo desenvolvimento.
Visa, assim, de acordo com Silva (2014, p.121) realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.[6]
Há algumas características relevantes a serem consideradas quanto ao Estado Democrático, sendo elas a soberania popular e a divisão dos três poderes.
A soberania popular está exteriorizada na Constituição da República Federativa no artigo 14: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei[...][7]” Tal exteriorização significa que a soberania política pertence ao povo, que é igual perante a lei, sem distinções.
A soberania ainda é entendida de acordo com Bernardes e Ferreira (2015, p.37) como “uma qualidade do poder que mantém estreita ligação com o âmbito de validade e eficácia da ordem jurídica. Trata-se da característica de que se reveste o poder absoluto e originário do governo, que é exercitado em nome do povo”.[8]
Em relação a separação dos três poderes, esta foi originalmente encontrada no pensamento de Aristóteles, que vislumbrava a necessidade de fragmentar as funções administrativas da pólis [9] , principalmente a necessária separação entre administração do governo e solução de litígios existentes na comunidade.
Com Montesquieu, sob inspiração de Locke, vislumbrou-se a necessidade de interconectar as funções estatais, a fim de manter a autonomia e independência que lhes são típicas, nascendo daí a famosa teoria dos freios e contrapesos [10].
A separação de poderes tem ainda respaldo constitucional no artigo 2° da CRF/88: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário[11].
Desta forma, os três poderes servem para que o poder estatal seja difundido e não se concentre de forma plena em um só membro governamental.
Os interesses tutelados pelo Estado Democrático de Direito podem ser apresentados em três aspectos de acordo com Filho (2005, p.123)[12]:
Os interesses públicos do próprio ente estatal, os interesses privados ou individuais e, por fim, os interesses coletivos, ou seja, dos grupos sociais identificados e formalizados na comunidade, com os mais variados objetivos econômicos, culturais, políticos.
Nos três aspectos dos interesses tutelados, o princípio da dignidade da pessoa humana é de suma importância, visto que se trata de um pilar básico.
O referido princípio pode ser compreendido como uma proteção inerente a todas as pessoas.
Nesse contexto, prevê Masson (2016, p. 213) que resguardar uma vida com dignidade é tarefa multifacetária, que exige que o Estado assegure ao indivíduo o acesso à bens e utilidades necessárias para uma vida apropriada, forneça serviços essenciais (como o de educação, o de saúde, etc.), crie planos de governo que propiciem ao indivíduo exercer plenamente seus direitos (ao trabalho, à moradia, etc.) e suas liberdades, proíba qualquer tipo de tratamento desmerecedor, como a tortura (art. 5°, III, CF/88), as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados ou as cruéis, (art. 5°, XLVII, "b", "c" e "e", CF/88). [13]
A dignidade da pessoa humana, além de ser princípio orientador da Constituição da República de 1988, também é norteador da Declaração Universal dos Direitos Humanos, sendo citada logo no preâmbulo: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo [...]”[14].
Percebe-se então que a observação e consideração deste princípio é extremamente importante na elaboração e aplicação da legislação, sendo que sua inobservância gera danos irreparáveis a pessoa.
3. A pena no ordenamento jurídico brasileiro
A pena a ser analisada e estudada neste capítulo faz referência a punição penal, prevista como consequência pelo cometimento de um crime, e não ás sanções não-penais, que possuem outras finalidades e objetivos.
Antes de debruçar sobre o assunto é necessário fazer algumas considerações, sendo que a primeira é a distinção de pena e sanção penal. A sanção penal é um gênero que possui como espécie a pena e a medida de segurança, como explica Azevedo e Salim (2015, p.359)[15].
Outra observação importante é o conceito da pena, que pode ser entendida de forma geral, como uma consequência, imposta pelo Estado ao indivíduo pelo cometimento de um delito.
Bitencourt, (2013, p.132) conceitua da seguinte forma: “a pena é um mal que se impõe por causa da prática de um delito: conceitualmente a pena é um castigo[...]”[16]
É válido também fazer algumas ressalvas sobre a origem do instituto em tela. Têm-se conhecimento que a pena surgiu na Idade Antiga e nessa época os indivíduos viviam agrupados de forma que era melhor para a sobrevivência de seus membros, e assim como em qualquer comunidade foi fundamental a criação de regras para o bom convívio, em decorrência do não cumprimento de tais regras surgiu a pena, como uma forma de punir aquele fugisse do que previamente foi estabelecido.
Assim como os demais institutos do direito, a pena acompanhou as mudanças da sociedade, foi se modificando e adequando a realidade da comunidade, deste modo sofreu influência do direito germânico e canônico na Idade Média e do Renascimento e Absolutismo na Idade Moderna.
No Brasil há relatos que as primeiras menções de “normas” e penas foram nas “Ordenações Afonsinas e Manuelistas”, as quais não obtiveram muito sucesso, o que fez com que o Rei D. Felipe criasse as Ordenações Filipinas, conhecidas por suas penas cruéis, onde prevalecia a pena de morte, punições extremamente brutais, que não respeitavam os princípios fundamentais humanos, e que se aplicava a pena em discordância com o delito cometido.
Após a independência do país em 1922, houve revoluções políticas, econômicas e sociais no país, o que resultou na primeira Constituição Brasileira e posteriormente em um Código Penal.
Adiante, em 1889 ocorreu a proclamação da República, fazendo que ocorresse alterações no projeto do “Código Penal dos Estados Unidos do Brasil”, e este novo código trouxe leis mais brandas e humanitárias. Um ano depois foi abolida a pena de morte, mostrando que a pena passava a ter como sua natureza o caráter preventivo e repressivo.
O poder do Estado foi limitado com a entrada em vigor do Novo Código Penal, onde impuseram limites as aplicações das sanções Penais em 1940. Porém nada adiantava todas as mudanças históricas a favor das penas, uma vez que passou a atuar com caráter humanitário, buscando respeitar a dignidade humana do infrator, perante as condições de desordem e precárias das prisões. Sendo assim as finalidades das penas não conseguiam ser atingidas, mediante as inconsistentes circunstâncias do Estado. (SILVA, A história da pena de prisão)[17]
Atualmente no Ordenamento Jurídico Brasileiro conforme Nucci (2020, p.351) a pena tem “finalidade de retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”[18]
3.1 Princípios
Assim como os demais institutos do direito brasileiro, o instituto da pena também possui princípios norteadores que servem como base para entender o objetivo a ser cumprido. São pilares que orientam e buscam fundamentar a aplicação da pena, além de colocar limites em sua aplicabilidade.
O Princípio da reserva legal está explícito no artigo 5°, XXXIX, CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.[19] Tal exteriorização significa que uma conduta só é punível se antes houver norma que regule e defina a pena cabível. Em continuidade, o princípio da anterioridade, ainda considerando o artigo citado no item anterior, prevê que a norma reguladora deve estar em vigor antes da conduta praticada, logo, esta não pode ser punível com uma lei posterior aos fatos praticados.
O Princípio da transcendência tem respaldo no artigo 5°, XLV:
“Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. ”
Aqui é estabelecido que a pena se restringe a pessoa que praticou a conduta criminosa e posteriormente foi penalizado, não podendo outra pessoa substitui-la, contudo, em caso de morte do agente e existindo o dever de reparação, os sucessores podem ter que cumprir tal dever obedecendo os limites do patrimônio deixado pelo falecido.
Ainda sobre os princípios, o da inderrogabilidade prevê que configurado o crime, identificado o autor e estando presentes os requisitos para a aplicação da pena, esta deve ser realizada conforme a previsão legal estipulada. A intervenção mínima estabelece que a aplicação da pena só deve ser realizada para aqueles bens que a lei reconhece. Nesse sentido, Masson, (2019, p.577) preceitua que: “a pena é legítima unicamente nos casos estritamente necessários para a tutela de um bem jurídico penalmente reconhecido. ”[20]
O Princípio da humanidade previsto legalmente no artigo 5°, XLIX, CF/88: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”[21]. Significa que o apenado deve ter sua dignidade como pessoa humana resguardada em todas as hipóteses a que seja submetido. Na proporcionalidade é estabelecido que deve haver uma ponderação entre a pena e o crime cometido. Sendo necessário a pena ser adequada ao grau de reprovação da conduta praticada. MASSON, (2019, p.578)[22], diz que esse princípio “concretiza-se na atividade legislativa, funcionando como barreira ao legislador, e também ao magistrado, orientando-o na dosimetria da pena. De fato, tanto na cominação como na aplicação da pena deve existir correspondência entre o ilícito cometido e o grau da sanção penal imposta, levando-se ainda em conta o aspecto subjetivo do condenado”.
Por último, mas não menos importante, o princípio da individualização da pena, o qual prevê que apesar de cada crime possuir uma pena em abstrato, deve ser realizado uma análise pormenorizada da conduta de cada agente, para transformar a pena em abstrato na pena que de fato será imposta. Masson, (2019, p.578) interpreta que ” esse princípio, que foi expressamente indicado pelo art. 5.º, XLVI, da Constituição Federal, repousa no ideal de justiça segundo o qual se deve distribuir, a cada indivíduo, o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento – o que em matéria penal significa a aplicação da pena levando em conta não a norma penal em abstrato, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime. ” [23]
3.2 Finalidades
As finalidades da pena estão estritamente ligadas as teorias decorrentes deste instituto e por isso serão retratadas juntas.
A primeira teoria analisada será a teoria absoluta com finalidade retributiva, a qual segundo Masson, (2019, p.580):[24]
“É chamada de absoluta porque esgota-se em si mesma, ou seja, a pena independe de qualquer finalidade prática, não se vincula a nenhum fim, pois não se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal. Em outras palavras, a pena funciona meramente como um castigo, assumindo nítido caráter expiatório. A pena atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com a finalidade única de castigá-lo, fator esse que proporciona a justificação moral do condenado e o restabelecimento da ordem jurídica. ”
Nesta teoria a pena é apenas um mal imposto para castigar aquele que cometeu uma conduta ilícita, em outras palavras é a aplicação de uma “vingança”.
Na teoria relativa com finalidades preventivas a pena possui uma finalidade em abstrato, como se servisse unicamente para impor medo e temor na sociedade e assim prevenir praticas delituosas. Nesse sentido, Masson (2019, p.580)[25] retrata:
[...] a pena não está destinada à realização da justiça sobre a terra, servindo apenas para a proteção da sociedade. A pena não se esgota em si mesma, despontando como meio cuja finalidade é evitar futuras ações puníveis. A prevenção de novas infrações penais atende a um aspecto dúplice: geral e especial.
A prevenção geral é destinada ao controle da violência, na medida em que busca diminuí-la e evitá-la. Pode ser negativa ou positiva.
A prevenção geral negativa, idealizada por J. P. Anselm Feuerbach com arrimo em sua teoria da coação psicológica, tem o propósito de criar no espírito dos potenciais criminosos um contraestímulo suficientemente forte para afastá-los da prática do crime. Busca intimidar os membros da coletividade acerca da gravidade e da imperatividade da pena, retirando-lhes eventual incentivo quanto à prática de infrações penais.
Observa-se que a ideia é de fato apenas prevenir, e contraindo a teoria anterior, a pena não é vista como um mal imposto, e sim um mal a ser repelido.
A teoria mista tem como finalidade retribuição e prevenção, pelo nome já presume que nesta teoria há uma junção das teorias anteriores. Masson (2019, p.582) estabelece que:
A pena deve, simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes, tanto em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. Em síntese, fundem-se as teorias e finalidades anteriores.
Nesse mesmo sentido, Estefam, (2018, p.378)[26] conclui que:
O Código Penal, no art. 59, caput, parte final, declara que o juiz, ao aplicar a pena, deverá dosá-la “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Significa que o magistrado deve voltar-se ao passado e, ao impor a pena, mirar na retribuição pelo ato cometido e, fazendo-o, graduar a pena segundo a gravidade do ato praticado; deve ele também mirar o futuro e impor a sanção de modo a que sirva de exemplo para todos e de fator interno de reflexão.
É importante salientar que essa é a teoria adotada hoje no direito penal e tem sua previsão legal no artigo 59, do Decreto Lei 2848/40 - CPB, assim como mencionado por Estefam, contudo há uma crítica que apesar de haver essa teoria com caráter dúplice, dificilmente a prevenção é realizada, restando assim só o caráter punitivo, e assim, Masson, (2019, p.583)[27] acredita que:
Não basta a retribuição pura e simples, pois, nada obstante a finalidade mista acolhida pelo sistema penal brasileiro, a crise do sistema prisional transforma a pena em castigo e nada mais.
A pena deve atender aos anseios da sociedade, consistentes na tutela dos bens jurídicos indispensáveis para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da coletividade, pois só assim será legítima e aceita por todos em um Estado Democrático de Direito, combatendo a impunidade e recuperando os condenados para o convívio social.
Em sua aplicação prática, a pena necessita passar pelo crivo da racionalidade contemporânea, impedindo se torne o delinquente instrumento de sentimentos ancestrais de represália e castigo. Só assim o Direito Penal poderá cumprir a sua função preventiva e socializadora, com resultados mais produtivos para a ordem social e para o próprio transgressor.
Desta forma, apesar da teoria mista ser a aplicada e a que melhor exprime uma função social da pena, visto que não só pune o indivíduo, como previne também a prática de novos delitos, com a crise no sistema prisional, o segundo objetivo não está sendo cumprido corretamente, causando assim um desequilibro na aplicação da lei penal.
Tal teoria/finalidade ainda será retratada nos próximos capítulos, de forma que compare a previsão legal com o que de fato ocorre, buscando entender os motivos para que a mencionada função não seja cumprida.
Além disso, cabe salientar os fundamentos da pena, fundamentos estes que muitas das vezes são confundidos com as finalidades, contudo, não guardam o mesmo significado, já que são traduzem o propósito da pena, enquanto as finalidades são formas de justificar a aplicação da pena.
São seis os fundamentos, sendo eles:
Retribuição: prevê que o indivíduo condenado cumpra uma pena proporcional ao mal que ele tenha causado. Sendo assim, quanto maior a ofensa ao bem jurídico tutelado, mais grave seria a pena. Nas palavras de Masson, (2019, p.584): “O crime deve ter a pena que merece (desvalor do criminoso), semelhante ao desvalor social da conduta. ”
Reparação: preocupa-se com uma forma de reparar a vítima pelo dano causado. “Relaciona-se com a vitimologia, notadamente com a assistência à vítima e à reparação do dano, como forma de recompor o mal social causado pela infração penal”, conforme prevê Massson (2019, p.584).
Denúncia: trata-se da reprovação pela sociedade da conduta criminosa.
Incapacitação: imputa a privação de liberdade do indivíduo como forma de o privar, coibir de cometer outros delitos.
Reabilitação: estabelece que a pena, como na teoria mista, não deve só punir e prevenir a prática de crimes, como também fazer com que aquele que já foi condenado e que esteja na fase de cumprimento da pena, se arrependa e dentro do sistema prisional se reabilite, ou seja, se reeduque para quando regressar a sociedade, não volte a praticar crimes.
Dissuasão: é uma forma de propagar, através da pena, que o crime não deve ser praticado, de prevenir condutas reprováveis, induzindo o bom comportamento, tanto para aqueles que nunca cometeram, quanto para aqueles que já são reincidentes.
Portanto, ainda que exista diferenças entre fundamentos e finalidades, como foi demonstrado, ambos os conceitos serão trabalhados conjuntamente a fim de explicitar o ponto principal desta pesquisa, qual seja, a comparação da legislação pertinente a gestação e maternidade no sistema prisional e a verdadeira realidade.
3.3 Espécies e regimes de cumprimento
Agora que já foi retratado a origem da pena, seus princípios e teorias, é necessário destacar as espécies e consequentemente os regimes de cumprimento.
Consoante o Código Penal, prevê o artigo 32[28] que:
Art. 32 - As penas são:
I - Privativas de liberdade;
II - Restritivas de direitos;
III - De multa.
Em relação a esta pesquisa a pena privativa de liberdade será trabalhada de forma mais intensificada e receberá mais atenção, entretanto breves comentários acerca das demais espécies serão realizados de forma que a leitura não se torne incompleta.
Feita a ressalva, a pena de multa, estabelece o pagamento em espécie ao fundo penitenciário, como prevê o artigo 49 [29]:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Estefam, (2018, p. 429)[30] destaca a origem desta prestação pecuniária:
A pena pecuniária constitui mecanismo utilizado pelo Direito Penal há séculos. No período colonial brasileiro, as Ordenações do Reino autorizavam, em algumas poucas situações, que a prática do delito se resolvesse em pecúnia. Ao tempo do Código Criminal do Império (1830), a pena de multa recebeu cuidadosa regulamentação, tendo sido esse Diploma o primeiro a adotar o sistema do dia-multa.
O Código Penal de 1890 também previa a multa na Parte Geral, mas não a cominava a nenhum delito na Parte Especial. O legislador, em 1940, a acolheu, sendo ela, até a Reforma da Parte Geral (1984), uma das “penas principais”, juntamente com a privativa de liberdade. O sistema adotado pelo Código em sua redação original recebeu severas críticas, pois estabelecia a multa em valores prefixados, que em pouco tempo foram corroídos pela inflação.
A Reforma de 1984 resgatou o sistema do dia-multa, revogando todas as disposições do Código Penal e de leis especiais que, até então, cominavam a pena pecuniária em valores prefixados. Em 1996 (Lei n. 9.268), a pena de multa sofreu importantíssima mudança, passando a ser considerada, após o trânsito em julgado, como dívida de valor, vedando-se sua conversão em pena privativa de liberdade.
Sobre esta espécie convém ressalvar que após transitada em julgada a sentença que a cominou o sentenciado possui dez dias para efetuar o pagamento, que poderá ser realizado em parcelas mensais, conforme o estabelecido pelo juiz.[31]
Em relação a pena restritiva de direitos, como o próprio nome diz, é uma espécie de pena em que o agente apenado tem certos direitos restringidos, a depender do crime cometido, pois a duração é estabelecida considerando o tempo que seria cumprido de privação de liberdade explicitado no tipo penal, a fim de que não seja penalizado com a privação de sua liberdade. Aduz o artigo 43 Código Penal que:
Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - Prestação pecuniária;
II - Perda de bens e valores;
III - Limitação de fim de semana.
IV - Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - Interdição temporária de direitos;
VI - Limitação de fim de semana.
A prestação pecuniária refere-se ao pagamento de um valor determinado em sentença em favor da vítima. Diferente da pena de multa em que o valor é destinado ao fundo penitenciário, aqui o valor é visto como uma compensação a vítima pelo bem jurídico afetado.
A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, sendo que durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.[32]
Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas é aplicado a condenações superior a seis meses e refere-se à obrigação de prestar serviço a entidades conveniadas e que guardem aptidão com o que o condenado exerce, tais atividades são prestadas de forma gratuita, durante oito horas semanais, de modo que não atrapalhe a atividade laborativa do apenado.
Interdição temporária de direitos relaciona-se com o fato de o condenado não possa, durante o período estipulado pelo juiz exercer os direitos elencados no artigo 47, Código Penal, sendo:
I - Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV – Proibição de frequentar determinados lugares.
V - Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
Logo, preocupa-se em proibir o exercício destas garantias como forma de punição.
Visto as formas de restrição de direitos é preciso identificar os requisitos para sua aplicação em face a substituição da privação de liberdade. Nesse sentido prevê o Código Penal que:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – O réu não for reincidente em crime doloso;
III – A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Isto posto, revela que para haver a substituição é necessário a observância da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis ao agente, não ser o réu reincidente em crime doloso, salvo se a medida for socialmente recomendável, a critério do juiz (e desde que não se trate de reincidente no mesmo tipo penal), o crime cometido deve ser sem violência (real) ou grave ameaça à pessoa e a pena de prisão não superior a 4 anos.(Estefan, p.416/417)[33]
Por outro lado, conforme Estefam (2018, p.415)[34] uma pena restritiva de direitos pode ser convertida em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta, ou quando sobrevier condenação a pena de prisão por outro crime, desde que não seja possível o cumprimento simultâneo das sanções.
Por último, e como dito antes, mais importante para essa pesquisa, a pena privativa de liberdade se traduz na privação do direito de ir e vir do condenado e subdivide-se em reclusão, detenção e prisão simples.
Em relação a sua origem, Estefam, (2018, p.388), retrata que:
A pena de prisão, como registra Manoel Pedro Pimentel, teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, “como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se com Deus”.
Esse sistema foi adotado na prisão de Walnut Street Jail , com o objetivo de acabar com a promiscuidade que reinava no interior do estabelecimento. Esse sistema se caracterizava pelo isolamento celular ou solitary system, em que o preso permanecia isolado numa cela, em silêncio absoluto, de modo a que pudesse refletir sobre seus atos e arrepender-se pela meditação e pela leitura de livros religiosos. Aos poucos, o solitary system converteu-se em separate system, admitindo-se que o preso pudesse conversar não só com o capelão, mas também com funcionários da prisão e recebesse visitas. Aos poucos, o sistema celular, foi perdendo espaço para outro, o sistema auburniano (1816). Neste, o preso permanecia recolhido durante o período noturno em cela individual, mas, durante o dia, trabalhava em conjunto com os demais (congregate system), vedada, entretanto, a comunicação entre os presos, sob pena de inflição de castigos corporais.
Na Espanha, o coronel Manuel Montesinos y Molina despontou como crítico do sistema auburniano, propalando a introdução de um tratamento penal humanitário. Fundou, então, o sistema espanhol de Montesinos (1834), o qual enfatizava um sentido reeducativo e ressocializador da pena.
O autor (2018, p.390) também enfatiza em sua obra a origem desta pena privativa de liberdade no Brasil:
O primeiro texto a manifestar preocupação com a situação do cárcere foi a Constituição do Império.
O Código Penal de 1830 não adotara qualquer tipo de sistema penal, tendo havido esparsas tentativas, ao longo do Império, de se adotar um regime adequado. Em 1882, o regulamento da Casa de Correção acolhera o sistema auburniano. Já o Código Penal de 1890 incorporou o sistema progressivo ou irlandês. O Código atual, em sua versão originária, inspirou-se também no sistema progressivo, do qual não mais perdemos a influência. O ápice da progressividade do cumprimento da pena privativa de liberdade reflete-se hoje em nosso Código Penal e, sobretudo, na Lei de Execução Penal. Sua ideia básica é que, com o passar do tempo, se o preso cumprir parte da pena e demonstrar-se digno de confiança, será premiado com a passagem para um sistema de cumprimento menos rigoroso, de modo a ser paulatinamente reinserido na sociedade.
Assim, percebe-se que a atual pena privativa de liberdade sofreu forte influência de diversos institutos internacionais até se adequar ao que seria a realidade da sociedade que rege.
No tocante as subdivisões, a pena de prisão simples é a forma de punição por contravenções penais – infrações mais leves e menos relevantes -, não pode ser cumprida em penitenciarias, logo só se admite o cumprimento em regime aberto ou semi-aberto, sendo que os contraventores não podem cumprir sua pena aos sentenciados detidos ou reclusos.
A reclusão é “aplicada a condenações mais severas, o regime de cumprimento pode ser fechado, semi-aberto ou aberto, e normalmente é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou media. ” [35]
Enquanto isso a detenção “é aplicada para condenações mais leves e não admite que o inicio do cumprimento seja no regime fechado. Em regra a detenção é cumprida no regime semi-aberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequados.”[36]
Em consonância, o Código Penal indica que:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado
Portanto, as principais diferenças se encontram no regime de cumprimento e local em que a pena deve ser cumprida.
A respeito dos regimes de cumprimento, aduz o referido código que:
Artigo 33,§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
No regime aberto o condenado deve trabalhar, frequentar cursos ou exercer qualquer outra atividade autorizada durante o dia e recolher-se à noite em casa de albergado ou na própria casa. “Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. ”[37]
No regime semi-aberto, o condenado tem o direito de trabalhar e fazer cursos fora da prisão durante o dia, mas deve retornar à unidade prisional à noite. Além disso, tem o benefício de reduzir o tempo de pena através do trabalho: um dia é reduzido a cada três dias trabalhados, tudo com concordância ao artigo 36:
Art. 36: O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada.
No regime fechado o condenado é obrigado a permanecer todos os dias na unidade prisional. São definidas quantas horas diárias de trabalho e de sol poderá ter. “No início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. ”[38] O trabalho externo só é permitido se for em obra pública, de acordo com o artigo 34 §3°, CP.
Acerca dos estabelecimentos, compreende-se que a penitenciaria é o local adequado para o cumprimento do regime fechado. O apenado deve ser colocado em uma cela individual com dormitório e banheiro.
De acordo com Lopes, Pires e Pires, (2014) São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).”[39]
A Colônia Agrícola ou Industrial destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os critérios de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.
Além disso, são também requisitos básicos das dependências coletivas, conforme com Lopes, Pires e Pires, (2014): a) a seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.[40]
A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. A segurança, nesse caso, resume-se à responsabilidade do condenado, que deverá desempenhar seus afazeres durante o dia e a ela se recolher á noite e nos dias de folga.
Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.
A casa de albergado consoante com Lopes, Pires e Pires, (2014), tem uma estrutura simples e de baixo custo, visto que a mesma se caracteriza pela existência de grandes alojamentos, onde os condenados só se recolhem nos períodos de folga.[41]
Independente do regime de cumprimento, e do local em que a pena é cumprida, conforme o artigo 41, do Código Penal, o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
Por último e mais importante, servindo como base para este estudo, ao preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.[42]
Nesse sentido, salienta-se a necessidade de um cumprimento de pena digno em todos os sentidos, no tratamento, na infraestrutura e principalmente no que tange a observância de todos os preceitos legais para que assim as funções e finalidades do instituto sejam cumpridas.