É recorrente, no direito processual brasileiro, a utilização da expressão autoridade policial para conceder a um determinado agente estatal poderes e atribuições constantes da Lei.
No vernáculo, autoridade significa o direito legalmente estabelecido de se fazer obedecer; o organismo que possui esse poder; designação atribuída ao representante de um governo ou de determinado seguimento[i] ou, ainda, o direito que determina o poder para ordenar; poder exercido para fazer com que (alguém) obedeça; a pessoa que tem esse direito[ii]. Assim, infere-se que a autoridade possui legitimação para determinar ações, em nome próprio, representando um seguimento poder estatal.
Partindo desta conceituação, Mirabete[iii] leciona que:
O conceito de “autoridade policial” tem seus limites fixados no léxico e na própria legislação processual. “Autoridade” significa poder, comando, direito e jurisdição, largamente aplicada na terminologia jurídica a expressão como o “poder de comando de uma pessoa”. O “poder de Jurisdição” ou “o direito que se assegura a outrem para praticar determinados atos relativos a pessoas, coisas ou atos”. É o servidor que exerce em nome próprio o poder do estado, tomando decisões, impondo regras, dando ordens, restringindo bens jurídicos e direitos individuais, tudo nos limites da lei. Não tem esse poder, portanto, os agentes públicos que são investigadores, escrivães, policiais militares, subordinados que são às autoridades respectivas. Na legislação processual comum, aliás, só são conhecidas duas espécies de “autoridades”: a autoridade policial, que é o Delegado de Polícia, e a autoridade judiciária, que é o Juiz de Direito.
Assim, ainda que exista corrente minoritária (e, para nós, mal intencionada) desconsiderando os fatos e subvertendo a ordem das coisas, deixamos registrado que, quando o legislador utiliza a expressão “autoridade policial” está se reportando unicamente ao delegado de polícia, que exerce o comando das ações da polícia judiciária, não cabendo compreender nessa expressão qualquer outro agente estatal.
Nesse passo, sublinhe-se, qualquer ato atribuído à autoridade policial que venha a ser praticado por outro agente estatal diverso do delegado de polícia configura, em tese, crimes de usurpação de função pública e abuso de autoridade, dependendo do ato praticado. Não há na legislação uma única norma que permita a conclusão de que a autoridade policial possa ser qualquer outro agente estatal além do delegado de polícia.
A Constituição Federal, ao tratar da segurança pública, no art.144 e seus parágrafos, elenca todos os órgãos encarregados de exercê-la, bem como distribui as suas atribuições de cada instituição de forma específica. O texto constitucional é claro ao referir que, em regra, a apuração de infrações penais e o desempenho das funções de polícia judiciária competem à Polícia Federal[iv] e às Polícias Civis[v], reservando às Polícias Militares a atividade de policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública[vi].
Dessa forma, as atribuições dos órgãos de segurança pública estão elencadas no texto constitucional, não deixando margens para dúvidas de qual é o papel de cada instituição e de cada agente público na tarefa de prevenir e reprimir as infrações penais, sendo que a atividade investigatória pertence aos órgãos de polícia judiciária. Nesse sentido, “o que aparta a polícia administrativa da polícia judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades antissociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica”[vii].
Diante das diretrizes constitucionais, é juridicamente impossível que qualquer lei infraconstitucional disponha do assunto de maneira diversa, invertendo as atribuições ou ampliando-as, pois, caso contrário, haveria clara violação a um dos mais elementares princípios da dogmática constitucionalista, i.e., o princípio da supremacia da Constituição.
Nesse passo, Henrique Hoffmann[viii], leciona que:
Não se desconhece que o artigo 4º, parágrafo único do CPP dispõe que a competência de apuração de infrações penais “não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”. Uma leitura rasa e isolada do dispositivo da Lei de 1941 levaria a acreditar na existência de diversas leis que autorizam outros órgãos a realizarem investigação criminal. Contudo, não é o que estabelece a Constituição e a legislação infraconstitucional. O ordenamento jurídico permite que órgãos distintos da polícia judiciária façam apenas investigação de infrações não penais (apuração de ilícitos financeiros, econômicos, ambientais, disciplinares, fiscais, civis ou administrativos em geral).
Assim, a investigação criminal é atribuição constitucionalmente destinada à polícia judiciária[ix], com exceção dos crimes militares, conforme expressa ressalva no texto constitucional[x]. Registre-se, por importante, que a observância da carta básica de direitos constitui uma exigência impreterível em um Estado Democrático de Direito, razão pela qual a eficácia da investigação criminal não pode estar desassociada das garantias individuais fundamentais.
A devida investigação criminal pressupõe que o Estado, por meio de seus agentes, respeite os postulados constitucionais e os direitos individuais, em especial a dignidade humana, pois “os direitos e garantias fundamentais atuam como disposições legais de caráter negativo, na medida em que dizem o que não se pode fazer na investigação criminal”[xi].
É inadmissível, portanto, que qualquer agente do Estado, que não seja o delegado de polícia, resolva instaurar inquéritos policiais, arbitrar fiança, promover indiciamento criminal ou qualquer outra medida constritiva de direitos. Concatenando esse entendimento, Guilherme de Souza Nucci leciona que “a legislação processual comum, em seu conjunto, refere-se somente a duas autoridades: a autoridade policial, que é o delegado de polícia, e a autoridade judiciária, que é o magistrado”[xii].
Nesse passo, qualquer atribuição reservada à polícia judiciária que seja praticada pela Polícia Militar, v.g., é ilegal e inconstitucional. Aliás, conforme referido, não sendo caso de crime militar, a ingerência investigativa no trabalho da polícia judiciária, praticada por agente militar, pode configurar os crimes de usurpação de função pública e abuso de autoridade.
Sobre esse aspecto, Daniel Trindade assevera[xiii]:
Qualquer tentativa de ingerência nas atribuições da Polícia Judiciária deve ser rechaçada, pois, indiscutivelmente, configura um retrocesso no que tange à tutela das garantias individuais e aos direitos humanos e, ofensa ao efeito cliquet (princípio da proibição do retrocesso) dos direitos e garantias fundamentais. Cabe à Polícia Judiciária tomar todas as providências jurídicas e administrativas que o caso em concreto exigir. Cabe também aos Defensores Públicos, bem como aos procuradores dos investigados, demonstrarem em juízo a ilegalidade da prova por desrespeito ao princípio constitucional mais importante em um Estado de Democrático, qual seja a dignidade da pessoa humana.
Estabelecida a atribuição investigativa da polícia judiciária, tem-se que, após a condução do apuratório pelo delegado de polícia, nos autos do respectivo inquérito policial, caberá unicamente a ele (o delegado que presidiu a investigação) decidir se promoverá, ou não, o indiciamento criminal. Apenas o delegado de polícia possui legitimidade para indiciar alguém.
Nesse sentido, Márcio Anselmo[xiv] preconiza que:
O ato de indiciamento é o ato do delegado de polícia, enquanto presidente da investigação, via de regra praticado ao término da mesma, ao considerar concluída a fase de coleta de elementos probatórios do delito investigado, quando é possível concluir-se pela autoria de determinado crime, individualizando-se o autor.
Sendo o inquérito policial o principal instrumento informativo e probatório estabelecido para a conservação da “história do crime”, especial atenção deve-se ter ao seu ato final, o indiciamento. É fato constatado que o caderno investigatório pode conter elementos, não raras vezes, irrepetíveis em juízo (provas com contraditório postergado, portanto) e, quanto à presença de elementos repetíveis, sabe-se que estes são apenas repetidos em juízo, pois a eles nada se acrescenta.
Assim, a decisão final do delegado de polícia, ancorada nesses elementos, ainda que não tenha caráter vinculante no entendimento do juiz ou do promotor de justiça, os quais fazem sua leitura dos fatos, “aponta indicativos convergentes sobre a responsabilidade penal, com os ônus daí decorrentes”[xv].
O indiciamento criminal é ato fundamentado que consiste na formação do juízo de convencimento do delegado de polícia sobre a existência, materialidade e autoria do fato investigado, onde a autoridade policial aponta que determinada pessoa é provável autora do crime. Trata-se da primeira fase da formação da culpa na persecução criminal, onde a possibilidade de autoria transmuta-se na probabilidade.
Nesse sentido, Leonardo Marcondes Machado[xvi] refere:
Note-se que o indiciamento implica mudança do status do sujeito passivo envolvido no procedimento de investigação preliminar. É por meio desse ato formal e motivado que o seu estado, anterior, de suspeito ou investigado, passa agora ao de provável (e não possível) autor (isto é: indiciado).
Assim, é inquestionável que o ato de indiciamento, embora não pressuponha a existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato (o que ocorre apenas com a sentença condenatória), para que tenha legitimidade, deve resultar de elementos mínimos que permitam a imputação da prática do crime. Logo, não se reduz à condição de ato estatal meramente discricionário, mas supõe a formulação, pela autoridade policial (e por esta apenas), de um juízo de valor fundado em elementos indiciários idôneos que deem suporte à suspeita de autoria ou de participação do agente no fato investigado[xvii].
O indiciamento, portanto, constitui ato administrativo, de índole persecutório-penal, de competência privativa da autoridade policial[xviii], a quem incumbe, análise técnico-jurídica do fato delituoso, indicando-lhe a autoria, a materialidade e demais elementos circunstanciais, constituindo-se em um ato privativo da autoridade de polícia judiciária[xix].
Nesse ponto, colaciona-se o escólio de Rogério Sanches[xx]:
A partir da edição da Lei n° 12.830/13, reforçou-se a tese de que dentre as funções privativas do delegado de polícia está o indiciamento, a ser realizado através de ato fundamentado, “mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias” (art. 2º, § 6º). Seguindo alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão o ministro Edson Fachin concedeu habeas corpus de ofício para que fosse cassada decisão judicial na parte em que determinava à autoridade policial que procedesse ao indiciamento do paciente.
Tratando-se de ato privativo do delegado de polícia, não pode ser a ele requisitado, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça[xxi]:
É por meio do indiciamento que a autoridade policial aponta determinada pessoa como a autora do ilícito em apuração. Por se tratar de medida ínsita à fase investigatória, por meio da qual o Delegado de Polícia externa o seu convencimento sobre a autoria dos fatos apurados, não se admite que seja requerida ou determinada pelo magistrado, já que tal procedimento obrigaria o presidente do inquérito à conclusão de que determinado indivíduo seria o responsável pela prática criminosa, em nítida violação ao sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal[xxii] decidiu:
Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória.
Possui a autoridade policial, portanto, enorme responsabilidade diante do sistema de persecução criminal, sendo o primeiro juiz do fato[xxiii], de modo a conferir os primeiros contornos da figura delitiva, preservando a história do crime e emitindo o primeiro juízo técnico-jurídico de valor sobre a existência, materialidade e autoria do delito. Assume, nas palavras do ministro Celso de Mello, a condição de primeiro garantidor da legalidade e da justiça[xxiv], tendo o dever de agir com imparcialidade, democraticidade e livre de qualquer pressão ou interferência.
[i] http://dicionariodoaurelio.com/autoridade. Acesso em 24 de junho de 2020.
[ii] http://www.dicio.com.br/autoridade/. Acesso em 24 de junho de 2020.
[iii] MIRABETE, Julio Fabrinni. Juizados Especiais Criminais – Comentários, Jurisprudência e Legislação. São Paulo: Atlas, 1997, p. 60-61.
[iv] Artigo 144, §1°, incisos I e IV, da Constituição Federal.
[v] Artigo 144, §4°, da Constituição Federal.
[vi] Artigo 144, §5°, da Constituição Federal.
[vii] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo – 17ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 731.
[viii] CASTRO. Henrique Hoffmann Monteiro de. Investigação exclusivamente criminal é atribuição da polícia judiciária. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-27/academia-policia-investigacao-exclusivamente-criminal-atribuicao-policia-judiciaria. Acessado em 24 de junho de 2020.
[ix] Frisamos que, no julgamento do RE 593.727, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o Ministério Público pode conduzir, por meios próprios, investigações de natureza criminal, embora a Constituição Federal não autorize essa conclusão.
[x] Sobre caracterização de crime militar sugerimos a leitura de:
GARCEZ, William. Considerações sobre a Lei 13.491/17 (Competência da Justiça Militar). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5311, 15 jan. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/61673;
CASTRO. Henrique Hoffmann Monteiro de. Conceito de crime militar não foi ampliado pela Lei 13.491/17. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jan-15/academia-policia-conceito-crime-militar-nao-foi-ampliado-lei-1349117;
GARCEZ, William. Crime doloso contra a vida de civil praticado por militar em serviço deve ser investigado pela Polícia Civil. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60530/crime-doloso-contra-a-vida-de-civil-praticado-por-militar-em-servico-deve-ser-investigado-pela-policia-civil;
CASTRO. Henrique Hoffmann Monteiro de; BARBOSA, Ruchester Marreiros. Ampliação de competência militar é inconstitucional e inconvencional. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-nov-28/academia-policia-ampliacao-competencia-crimes-militares-inconstitucional.
[xi] PEREIRA, Eliomar da Silva. Teoria da investigação criminal. São Paulo: Almedina, 2010, p. 185.
[xii] NUCCI, Guilherme de Souza. Juizados Especiais Criminais Federais. São Paulo: Saraiva, 2005, p.57.
[xiii] TRINDADE, Daniel Messias da. O garantismo penal e a atividade de polícia judiciária. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012, p. 14.
[xiv] ANSELMO, Márcio Adriano. Passo a passo dos atos praticados no inquérito policial. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-ago-22/passo-passo-atos-praticados-inquerito-civil. Acessado em 24 de junho de 2020.
[xv] ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto de Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos - 1ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p.120.
[xvi] MACHADO, Leonardo Marcondes. O indiciamento criminal não pode ser ato surpresa. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-abr-03/academia-policia-indiciamento-policial-nao-ato-surpresa. Acessado em 24 de junho de 2020.
[xvii] STF, HC 133.835, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.04.2016.
[xviii] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado - 14ª edição. São Paulo: Forense, 2015, p. 72.
[xix] Art. 2°, §6°, da Lei 12.830/13.
[xx] CUNHA, Rogério Sanches. Indiciamento é ato privativo do delegado de polícia. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/05/04/stf-indiciamento-e-ato-privativo-delegado-de-policia/. Acessado em 24 de junho de 2020.
[xxi] STJ. RHC 47.984, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/11/2014.
[xxii] STF. HC 115.015, Min. Rel.. Teori Zavascki, j. em 27/08/2013.
[xxiii] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal – 12ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 545.
[xxiv] STF, HC 84.548, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 21/06/2012.