O DECRETO 10.046: UMA AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DADOS DA VIDA PRIVADA
I – O FATO
Segundo a Isto é Senhor, em seu site, no dia 24 de junho do corrente ano, o governo federal revogou autorização dada à Agência Brasileira de Inteligência (Abin), em 9 de março deste ano, para que tivesse acesso a dados dos sistemas e subsistemas informatizados do Departamento Nacional de Trânsito (Denatran). O Termo de Autorização permitia o compartilhamento de dados da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) com a Abin. A revogação está publicada em edição extra do Diário Oficial publicada no final da manhã desta quarta-feira, 24.
Essa permissão dada à Abin foi contestada em ação do PSB junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), que seria julgada.
O Partido Socialista Brasileiro (PSB) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal (STF), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 695, com pedido de suspensão do compartilhamento de dados dos mais de 76 milhões de brasileiros que possuem Carteira Nacional de Habilitação (CNH) pelo Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) com a Agência Brasileira de Inteligência (Abin). A ADPF foi distribuída ao ministro Gilmar Mendes, que solicitou informações à União a serem prestadas em até 48 horas.
Com base no Decreto 10.046/2019, de 9 de outubro de 2019, que dispõe sobre o compartilhamento de dados no âmbito da administração pública federal, a Abin e o Serpro firmaram acordo para o compartilhamento de informações como nome, filiação, endereço, telefone, dados dos veículos e foto de todo portador de carteira de motorista no país. O partido sustenta que a medida viola o direito à privacidade, à proteção de dados pessoais e à autodeterminação informativa, além de afrontar a dignidade da pessoa humana.
Segundo o PSB, o compartilhamento não se enquadra nas hipóteses previstas no Decreto 10.046/2019 nem encontra respaldo na legislação que rege a atuação da agência de inteligência. A transferência “massiva e indiscriminada” de dados estaria sendo operacionalizada sem transparência e à revelia dos titulares, que não receberam qualquer informação sobre o compartilhamento nem qualquer esclarecimento sobre o tratamento a ser realizado pela Abin. Para o partido, a medida subverte a finalidade para a qual os dados pessoais foram inicialmente coletados, destinando-os a um órgão e a um propósito inteiramente incompatíveis com a motivação original.
II – A AFRONTA A INVIOLABILIDADE DE DADOS DA VIDA PRIVADA
O decreto noticiado é mais uma conduta inconstitucional do atual governo federal, desta vez, atingindo a inviolabilidade da vida privada.
A inviolabilidade de dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição, uma garantia constitucional, é correlata ao direito fundamental à privacidade, previsto no artigo 5º, X, da Constituição.
No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele, é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.
Há um direito subjetivo fundamental visando a assegurar sua identidade, diante dos riscos proporcionados pela avassaladora pressão que contra ele é exercida pelo poder político, em sua forte dose de positividade de forma a resguardar sua intimidade.
Tutela o artigo 5º, inciso X, da Constituição o segredo e a liberdade da vida privada.
Por sua vez, a garantia do sigilo de dados funciona como um complemento aos direitos à privacidade e à intimidade.
Bem disse o Professor Tércio Sampaio Ferraz que ninguém pode ser constrangido a informar sobre sua privacidade. Não estamos no âmbito puro e simples do público-politico, onde o que se tem é a transparência; estamos no terreno da individualidade, onde há a privacidade que se rege pelo princípio da exclusividade.
A inviolabilidade de dados, prevista no artigo 5º, XII, da Constituição, uma garantia constitucional, é correlata ao direito fundamental à privacidade, previsto no artigo 5º, X, da Constituição.
No modelo constitucional que temos, desde 1988, é razoável entender que há um direito do indivíduo de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele, só a ele, é pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo, seu way of life, no âmbito de sua vida privada.
Há um direito subjetivo fundamental visando a assegurar sua identidade, diante dos riscos proporcionados pela avassaladora pressão que contra ele é exercida pelo poder político, em sua forte dose de positividade de forma a resguardar sua intimidade.
Dita o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O inciso X do artigo 5º da CF oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como da vida privada. Consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhe o acesso de informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área de manifestação existencial do ser humano. Está então presente um princípios que resguarda a necessária intimidade.
Por certo esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que ainda se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas, como, por exemplo, direitos à inviolabilidade pessoal
Com isso há o que chamamos dados pessoais sensíveis.
Dado pessoal sensível é qualquer dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural. Em essência, são dados que podem ensejar algum tipo de discriminação em relação ao seu titular, ou ainda eventuais riscos de danos e ofensas à personalidade do titular, caso indevidamente utilizados, razão pela qual são protegidos de forma mais intensa pelas disposições dos arts. 11 e 12 da Lei Geral de Proteção de Dados.
Os dados pessoais referentes à saúde das pessoas naturais, expressamente considerados como sensíveis, tiveram alguns aspectos de seu tratamento alterados após a sanção da Lei Geral de Proteção de Dados. Essas mudanças ampliaram as possibilidades de tratamento do dado pessoal sensível de saúde, fazendo surgir importantes pontos de atenção para o setor da saúde.
Nessa Lei Geral de Proteção de Dados tem-se que o § 4º do art. 11 originalmente estabelecia que era vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nos casos de portabilidade de dados quando consentido pelo titular.
A versão original do texto trazia, portanto, apenas uma possibilidade de controladores comunicarem ou compartilharem entre si dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica: nos casos de portabilidade de dados, com o consentimento do titular.
A nova redação do referido § 4º do art. 11 modificou a parte final do dispositivo, para estabelecer a referida proibição “(…) exceto nas hipóteses relativas a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde, desde que observado o § 5º deste artigo, incluídos os serviços auxiliares de diagnose e terapia, em benefício dos interesses dos titulares de dados, e para permitir: I – a portabilidade de dados quando solicitada pelo titular; ou II – as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação dos serviços de que trata este parágrafo.”
A nova versão, por sua vez, manteve a possibilidade de comunicação e compartilhamento de dados pessoais de saúde entre controladores nos casos de portabilidade com o consentimento dos titulares, mas expandiu as possibilidades de comunicação e compartilhamento, sem a necessidade de consentimento, para a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde, incluídos os serviços auxiliares de diagnose e terapia, em benefício dos interesses dos titulares de dados e para as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação dos serviços anteriormente mencionados.
III – A ADPF
Pode-se entender que a arguição de descumprimento de preceito fundamental brasileira, tal como posta no texto constitucional, tem raízes na Verfassungsbeschwerd, do direito alemão, que funciona como meio de queixa jurisdicional perante o Bundesverfassungericht, almejando a tutela de direitos fundamentais e de certas situações subjetivas lesadas por um ato da autoridade pública.
A discussão que trago à colação diz respeito ao que o artigo 1º da Lei 9882/89 chama de ato do poder público.
Diz Alexandre de Moraes(Comentários à Lei nº 9.882/99 – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in Arguição de Descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99) que deve-se ver os fundamentos e objetivos fundamentais da República de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais.
Na linha de Klaus Schlaich(Das Bundesverfassungsgericht: Stellung Verfahren, Entscheldlunggen, 1985.)Alexandre de Moraes observa que devem ser admitidas arguições de descumprimento de preceitos fundamentais contra atos abusivos do Executivo, Legislativo e Judiciário, desde que esgotadas as vias judiciais ordinárias, em face de seu caráter subsidiário.
Em síntese, ainda, André Ramos Tavares(Tratado de Arguição de Preceito Fundamental, São Paulo, Ed. Saraiva, pág. 204) entende que esse controle abarcaria a fiscalização e possível correção do ato normativo ou do comportamento tido como inconstititucional, inclusive o não normativo, mas oriundo do Estado, seja o Poder Público, como tal, como mais longe, como atuando como particular, quando se despe de suas prerrogativas, equiparando-se a uma entidade privada.
Não há prazo, no Brasil, de ordem decadencial, para o ajuizamento de tal medida de controle constitucional, ao contrário da Alemanha, onde deve ser ajuizada em um mês da violação dos direitos fundamentais. Tal prazo para ajuizar o recurso próprio é de 6 (seis) meses a contar da prática, na Áustria.
O Ministro Gilmar Mendes[(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, São Paulo, ed. Saraiva, 2009, 1ª edição, 2ª tiragem) dá exemplos de hipóteses de objeto e de parâmetros de controle:
a) direito pré-constitucional;
b) lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa (incompetência legislativa superveniente);
c) O controle direto da constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal;
d) Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual ou municipal e arguição de descumprimento;
e) A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial;
f) Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal (ou fundada em falsa base legal);
g) Omissão legislativa e controle da constitucionalidade no processo de controle abstrato de normas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental;
h) Norma revogada(ADPF 33, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgada em 7 de dezembro de 2005)
i) Medida Provisória rejeitada e relações jurídicas constituídas durante a sua vigência(ADPF 84 – AgRg, DJ de 7 de março de 2006.);
j) O controle do ato regulamentar( ADPF 87, Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes).
IV – O DIREITO REVOGADO
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerou inadmissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado. Sob o império da Constituição de 1967/1969 entendia-se que se a revogação ocorresse após a propositura de ação era possível que o Tribunal procedesse à aferição da constitucionalidade da lei questionada, desde que a norma tivesse produzido algum efeito no passado. Caso contrário, proceder-se-ia a extinção do processo por falta de objeto(Rp Relator Ministro Bilac Pinto, DJ de 15 de junho de 1973; Rp. 974, Relator Ministro Cunha Peixoto, RTJ n. 84, pág. 39, dentre outros). Elidia-se, então, a possibilidade de que o legislador viesse a prejudicar o exame da questão da questão pelo tribunal através de simples revogação.
Esse entendimento do Tribunal impôs-se contra a resistência de algumas vozes. Sustentou-se a opinião de que, se a lei não está mais em vigor, isto é, se ela não mais existe, não haveria razão para que se aferisse a sua validade no âmbito do controle de constitucionalidade(voto vencido, Ministro Moreira Alves, Rp. 971, Relator Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, pág. 756).
Essa orientação sofreu mudança a partir do julgamento da ADIn(QO) 709- PR, quando o Supremo Tribunal Federal passou a admitir que a revogação superveniente da norma impugnada, independentemente da existência ou não, de efeitos concretos, prejudica o andamento da ação.
Como revelou o Ministro Gilmar Mendes(Jurisdição Constitucional, 5ª edição, pág. 212) essa posição pode trazer efeitos insatisfatórios.
É certo que tal orientação acaba por ensejar fraude contra a jurisdição constitucional, com a frustração do exame definitivo de determinadas matérias pelo STF. Assim se lê em voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, na ADIn 1.244-SP.
No caso trata-se de um decreto da Presidência da República.
Ora, dir-se-á que é caso de poder regulamentar. Mas ele deve ser exercido com fiel execução à norma jurídica, lei, como dita o artigo 84, IV, da Constituição.
Essa contrariedade à lei representa sempre uma ofensa à direito individual.
Mas parece-me que não nos encontramos dentro do que se detalha como poder regulamentar.
No Brasil, alguns juristas, quando vigente a última Constituição, defenderam a tese de que o país admitia os regulamentos autônomos, sob o fundamento de que o artigo 81, V, atribuía ao Presidente da República a competência para “dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal”. Ora, os regulamentos de organização devem ser editados na forma da lei, de modo que não podem ser editados independentemente da lei.
Não há no Brasil regulamentos independentes, há regulamentos de execução, que servem para aplicação da lei.
Não podem operar contra legem, ultra legem, nem praeter legem. Operam secundum legem.
Lembro que é certo que a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, conferiu amplitude à utilização do decreto autônomo em hipóteses que relaciona com a organização e o funcionamento da administração federal.
É certo assim que a impugnação poderá ser feita ao próprio Decreto.
Em sendo assim, com o devido respeito, considera-se que será caso de julgamento de norma já revogada(decreto emanado da Presidência da República) em caso de ADPF.