CAPÍTULO 1: DIREITO UNITÁRIO PARA COMPRA E VENDA INTERNACIONAL
1.1 Origem do Comércio e contratos
O comércio trata da atividade de comprar e vender mercadorias ou prestar serviços, especialmente, em larga escala. Tal sistema abrange os panoramas legais, econômicos, políticos, sociais, culturais e tecnológicos de uma sociedade. O sistema comercial pode afetar diversos aspectos de uma sociedade, apenas, com a transferência de produtos ou serviços. Muitos historiadores creem que a origem do comércio está relacionada ao início da pré-história, ou mesmo com os primórdios da comunicação. Mesmo com a tradicional autossuficiência, a troca tornou-se uma facilidade para a realização das tarefas das populações da época antiga. Relatos históricos tornam possível notar a sólida investigação sobre as mais remotas origens da sociedade grega e romana, que estão centradas na religião e no culto por meio da descrição de normas que regiam a propriedade, a sucessão e demais fatos jurídicos. Isoladamente, cada família da época antiga sentiu a imposição do início de um processo de mudança da estrutura social. Essa mudança ocorreu com a antiga moral transformando a própria forma de organização de cada linhagem. Houve revoluções que dizimaram a antiga moral, a antiga religião, a antiga organização social da família para arranjos, quanto a autoridade política dos monarcas da época. Com o passar do tempo, a estrutura de família doméstica transformou-se em cidade, o que resulta na criação de dificuldades e desafios para ela mesma, impulsionando a sua mudança.
Tanto em Atenas como em Roma o direito começava a transformar-se. Para um novo estado social, nascia um direito novo. Modificadas as crenças, os costumes, as instituições, as leis, que antes pareciam justas e boas, cessaram de parecê-lo, e pouco a pouco foram revogados.[1]
As atividades comerciais surgiram com as primeiras trocas e escambos, o que é reflexo da cultura, das tarefas e das aptidões. Cada membro de uma família tinha um talento e habilidade para o trabalho. Desde os primórdios da humanidade até o presente, a produtividade dos trabalhadores torna-se insumo, que consegue garantir o sustento de sua família por meio da coleta ou produção necessária para certo intervalo de tempo. Para otimizar o tempo dispendido entre a busca de itens para suprir as necessidades familiares, o trabalhador começou a trocar produtos e serviços com outro trabalhador. Essas trocas comerciais intensificaram-se, e se tornaram mais complexas. Para simplificar a permuta, foram utilizados produtos mais escassos, os quais tinham valor de moeda. O dinheiro surgiu para prestar nova dinâmica ao escambo, uma vez que era de fácil transporte e fracionamento, com grande durabilidade. É sabido que muito suor e força são empregados na realização de um ofício, elevando os valores de apreciação de determinado produto ou serviço.
Consequentemente, o desenvolvimento comercial no mundo fixou um valor; todavia, não limitado ao custo natural das mercadorias. O transporte, os impostos, os salários e demais gastos foram aglutinados ao valor cobrado pela fabricação de riquezas. Assim, a humanidade necessitou criar ferramentas legislativas para auxiliar todo e qualquer cidadão, frente às transações comercias, sejam elas internas ou externas. A regulamentação sobre a mercancia e seu envolvimento é uma evolução moderna do Direito Comercial, construído ao longo da História. As transações eram reguladas pelo direito dos comerciantes e pelos atos de comércio.
Mesmo sem um código regulamentar específico, o comércio já era praticado. As sociedades primitivas se auto regulavam, pois desconheciam a troca ou o comércio e, com a aproximação dessas comunidades, a economia começou a primar pelo escambo. Os excedentes de produção de cada comunidade eram trocados com o excedente de produção das outras comunidades. Posteriormente, foi necessário criar um profissional que fizesse essas trocas, que saía de uma região levando a outra região os produtos ou serviços para efetivar as trocas de mercadorias, surgindo a figura do profissional comerciante. Esse comerciante não trabalhava na produção, nem na realização da mercadoria, nem da caça ou da pesca, pois seu objetivo era pegar o que sobrava de uma comunidade para permutar com a outra. Naquele momento não havia moeda, existindo a troca, simplesmente.
A falta de um padrão de troca fez com que fosse necessária uma significação de valor, criando-se a moeda, oficializando a profissão do comerciante. Todavia, nesse momento, a troca não era mais de mercadoria por mercadoria, mas sim, de dinheiro por mercadoria. Este profissional enfrentava enormes riscos para cumprir a sua atividade. O risco justificava toda a formação de um arcabouço jurídico de privilégios criados a essa atividade. A proteção do mercador tornava-se fundamental para que ele superasse as enormes intimidações percorridas. A lucratividade era um dos mecanismos que impulsionavam o negociante, mesmo defrontando ameaças, a praticar os atos de venda e compra na atividade empresarial. Assim, comprava por um valor e revendia por um outro valor superior ao adquirido, inicialmente. Esse valor excedente comportava a remuneração e o financiamento da atividade empresarial ora realizada.
Assim, o direito foi criando a necessidade imperiosa de que aquele que pratica o ato de comércio e serviços obtivesse lucro. A essência do critério mercadológico, tanto no Brasil quanto no mundo, é o lucro. Esta certa lucratividade deve ser preservada e protegida. A circulação da mercadoria com inúmeros riscos só será possível com a proteção e a garantia da produtividade. Diante do quadro em apreço, o Brasil trabalhou para criar mecanismos de proteção ao comerciante por um marco normativo bem significativo.
Muito antes, na Grécia, pela primeira vez, criou-se a legislação, por meio dos usos e costumes dos comerciantes que praticavam comércio naquela região, possibilitando a conexão das mercadorias do Ocidente e Oriente. Os comerciantes começaram a fazer leis privadas e ditadas pelos próprios mercadores e o Estado reconhecia a visão daqueles vendedores, garantido a eficácia a essas decisões. As Leis das ilhas do Dodecaneso situadas no Egeu, chamadas de Rodes, foram muito importantes, contaminando todo Império Romano.
O Comércio foi sempre uma atividade especulativa, comprando-se por menos para se vender por mais; assim, o Romano entendia que era uma atividade imprópria ao ser humano, tendo em vista a usura. Neste caso, o comércio era praticado pelo cidadão estrangeiro mas não pelo cidadão romano. A legislação aplicada, então, era a compilação dos usos e costumes locais. Isto começou a se desenvolver e as cidades portuárias começaram a criar seus estatutos de comércio, tomando por base, os usos e costumes; assim, surgiram o Consulado do Mar em Barcelona, a Tábula Amalfitana na Itália e várias outras codificações, iminentemente privadas, que eram celebradas pelo comerciante, com aplicação de prerrogativas e vantagens, inclusive, exacerbados a eles mesmos. Naquele período, o que importava era garantir ao mercante, o direito de manter sua atividade para desenvolver a sociedade, criar mais empregos e originar mais tributos, estimulando esse exercício laboral.
Historicamente, as cidades que mais aplicaram os usos e costumes dos comerciantes foram agraciadas com o desenvolvimento, alcançando maiores riquezas. Com o tempo, os mercadores começaram a se expandir para além do mar, originando-se o comércio terrestre com o aparecimento dos mercados e feiras, criando grandes cidades em seu redor. Produtores traziam suas mercadorias e trocavam sua produção pelo dinheiro da época ou por outros produtos. O comerciante, por trazer o novo e o desconhecido, era tido como um quase deus.
O Professor Rodrigo Palma traz em seu livro “A História do Direito”, informações que confirmam o ora mencionado:
O homem é um ser gregário por natureza, premissa esta que justifica sua tendência a buscar consolidar uma associação direta com seus semelhantes. Assim, não restam dúvidas de que toda e qualquer sociedade se obriga a estabelecer um corpo de regras com finalidade de reger as relações que naturalmente se processam no seu seio. Essa realidade fática já havia sido bem percebida pelos romanos, quando vieram a esboçar a máxima latina ubi societas, ibi ius.[2]
Nos séculos X e IX A.C., a Fenícia vivia em absoluto estado de esplendor graças ao intenso comércio e à dedicação às navegações marítimas, que legaram à sua gente uma sólida reputação nesse campo. Com muita habilidade e coragem ímpar, os fenícios ousaram singrar os oceanos a bordo de embarcações bem construídas. Fundaram colônias no Norte da África, dentre as quais Cartago se evidencia, e conseguiram atingir, segundo a confirmação do historiador Souto Maior, a costa da Inglaterra. O objetivo primeiro era, sem dúvida, abastecer o mundo formidável rol de produtos oriundos de suas ricas cidades-estados, tais como Tiro, Sidon e Biblos.[3]
Havia mercados e feiras, locais onde surgiram as instituições bancárias, os precursores dos banqueiros, as letras de câmbio para pagamento a terceiros por meio do endosso, criando-se a figura dos depósitos para diminuir o risco do exercício comercial. O transporte do dinheiro, por medo dos bárbaros e guerras, não era, mais, problema a ser enfrentado pelos comerciantes. O perigo foi sendo transferido para a atividade bancária. Parte do lucro do comerciante foi deslocada para a atividade financeira. Paulatinamente, os mercadores se dedicaram ao desenvolvimento e aprimoramento do fluxo de mercadorias para facilitar as atividades comerciais. Surgiram, então, as moedas, bancos, bolsas de valores e diversos outros institutos.
Nesse período, o comércio era itinerante e o comerciante levava mercadorias de uma cidade para outra, por meio de estradas, em caravanas, sempre em direção às feiras que tornavam famosas as cidades europeias, tais como: Florença, Bolonha, Champanhe etc. Respaldam esse entendimento, os historiadores do Direito Privado, os quais registraram, em seus escritos, fatos relevantes, em especial, o Professor Caenegem, de História Medieval e de História do Direito na Universidade de Ghentum:
O ius mercatorum (direito comercial) ocidental foi amplamente modelado pelas grandes feiras internacionais do comércio, em particular pelas de Champanhe nos séculos XII e XIII; antigas práticas converteram-se em usos e normas por todos reconhecidos, tal como foi o caso das letras de câmbio. Contribuições para a formação de um direito comercial europeu também foram feitas pelas normas das corporações mercantis, assim como pelas duas grandes famílias do direito marítimo, o dos países mediterrâneos, onde lex Rhodia e o Consulat de Mar eram seguidas, e o Norte da Europa, onde os ‘Rôles d’Oléron e o direito marítimo de Damme e Wisby eram seguidos.[4]
Nesses mercados e feiras existiam as regras dos comerciantes, surgindo, naquele instante, as corporações que deram o nome de direito corporativo e garantidor aos privilégios, por meio da união dos comerciantes que tinham seu próprio exército e seu próprio juiz. Havia decisões consulares que visavam garantir as vantagens dos comerciantes que eram pagadores dos fornecedores de bens e serviços.
Os princípios daquela época eram baseados nos interesses dos comerciantes, representando uma unilateralidade.
Há, no fato histórico, o reconhecimento da especificidade da atividade comercial, mesmo extrapolados e exagerados tais direitos. Por conseguinte, surgia uma garantia que advinha da narrativa de que não existiria comércio se o negociante não adquirisse certa diferenciação, ante os cidadãos comuns. Nesse diapasão, os comerciantes fruíam de isenções e imunidades, as quais os cidadãos comuns não possuíam na sociedade. Esses privilégios garantiam o desenvolvimento social e os serviços para sua manutenção. Em 1673 e depois, em 1681, situaram-se freios à normatização privada, feita pelos comerciantes que produziram as primeiras leis.
O Estado passava de observador para agente normatizador; todavia, não existia o desejo quanto à alteração das normas, mas havia a necessidade de se mostrar a existência de seu poder. O governo de Luís XIV, analogamente, acreditava que a administração pública deveria ordenar as matérias de comércio, dizendo quais seriam os limites dos comerciantes, por meio da criação das Ordenanças Francesas, também conhecidas como Código de Savary.
Savary foi o organizador desse ordenamento jurídico, pois era um grande comerciante da época. Daquele momento em diante, o Estado começou a ditar as regras e a impor limites aos comerciantes, buscando a preservação dos usos e costumes. O direito corporativo e egoísta estava exagerado. Era a primeira vez que o Estado, definitivamente, interferia nos direitos dos comerciantes, embora reconhecendo os direitos e a especificidade, o risco e a circulação, a necessidade do lucro e a proteção às ameaças. O comerciante, naquele momento, poderia falir, pelos riscos da atividade empresarial. Poderia ter seu negócio arruinado, não por atos de má gestão mas pelos riscos da atividade, alcançando um grau de insolvência que inviabilizaria suas operações.
As ordenanças Francesas reconheceram que o comerciante tinha direito à falência, por um favor legal prestado à sociedade, caracterizando-se que falira não por fraude, mas em razão dos perigos de sua atividade, o que foi, significativamente, importante; assim, o Estado acabara por discernir o comerciante como algo diferente da sociedade e que precisaria de sua proteção.
Até hoje, é exigida a lucratividade para a caracterização da atividade empresarial. Não basta dizer que o comerciante terá lucros porque, em nosso código civil, ele só será reconhecido dessa maneira se obtiver a lucratividade. Há leis que punem o comerciante que não estiver exercendo sua atividade com lucro. Há pesadas multas para a empresa ou sociedade empresária que estiver comercializando seus produtos, abaixo do preço de mercado e do custo, sem justificativa, sendo um reconhecimento da necessidade imperiosa da lucratividade.
Assim, pelas Ordenanças Francesas, esses privilégios são garantidos pelo estado, e não mais pela visão exclusiva da seara privada, por meio da extinção das corporações les jurandes et les maîtrises (alianças e mestrados), em função da lei Le Chapelier (Lei de origem francesa, que foi promulgada no dia 14 de junho de 1791, início da Revolução Francesa, por Issac René Guy le Chapelier. Tal normativo não permitia que os sindicatos realizassem greves e manifestações, ponderando sobre a defesa da "livre empresa" e da iniciativa privada.); além dos movimentos que resultaram na liberdade para o trabalho, a França viu-se obrigada a realizar uma reforma em sua legislação comercial.
Napoleão Bonaparte teve uma atribuição importante e decisiva para a nova proposta do Código Comercial francês. Ele atuou, proativamente, no sistema normativo, com os ideais da revolução francesa, planejando o código de comércio de 1807. E assim seguiu, extraordinariamente, contaminando todo o mundo moderno. O código comercial brasileiro foi um retrato ideal e espelhado no Código criado por Napoleão, além do México, Espanha, Portugal, que se utilizaram do referido código comercial. Definitivamente, depois das ordenanças francesas, que foi um ato menor, pela primeira vez, leis foram produzidas. Eram leis específicas, tal qual as conhecidas, atualmente, pelo poder legislativo, por meio de um debate sério, que contou com o apoio da sociedade. Todos os juízes da França foram chamados a opinar sobre esse código comercial, sobre a necessidade de um código de comércio, separando a matéria do comércio da matéria civil.
O direito de se praticar o comércio acabou surgindo dos usos e costumes, conforme salientado, acima, em brevidade, dos comerciantes que faziam a sua própria lei mas, quando o Estado passou a ser o agente normativo para fazer uma lei de comércio, reconheceram-se esses usos e costumes como a única forma, possível e desejável, de se realizar a atividade comercial no mundo. Ao longo da história, conviveu-se com o código de Napoleão (1807 – poucos anos do advento da revolução Francesa com os ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade), que trouxe os princípios de igualdade, fraternidade e liberdade para o comércio mas com certa cautela, para não prejudicar o instituto da falência, da concordata, dos privilégios dos comerciantes e nem interpor obstáculos para regulamentar o ato de comércio, com legislação diferenciada e de incentivo.
1.2 O Brasil e os contratos comerciais
Houve muitos atos de comércio por força de lei. A título de exemplo, no ano de 1942, surge a Teoria da Empresa na Itália, que apareceu com o intuito de ampliar o espectro de proteção, trazendo outras atividades para o mundo do comércio; desse modo, o rol de atividades foi sendo ampliado no Direito Empresarial.
Posteriormente, em solo nacional, surgiu a Teoria dos Atos do Comércio, com a qual o Brasil conviveu até 2002, tendo em vista a edição do novo código civil. Essa teoria não reconhecia a atividade rural, de venda de imóveis, transporte de passageiros ou a prestação de serviços como sendo comercial, não fornecendo privilégios, direitos e obrigações. Na sequência, pela Teoria da Empresa no Brasil houve uma inovação, posto que o empresário rural ou sociedade rural, por exemplo, poderia optar em qual regime jurídico desejaria laborar. Assim, o Brasil conseguiu perpassar pelas três formas de identificação ao direito da prática comercial, ao longo da história no mundo: Direito dos Comerciantes (o comerciante fazia o seu direito); Teoria dos Atos do Comércio (legislação definia o que seria protegido por lei) e Teoria da Empresa (conjunto de atividades econômicas complexas - modernamente aplicado no código civil de 2002); tal fenômeno jurídico pode ser explicado nas palavras do autor renomado, Michael Sandel:
Existe uma tendência generalizada a achar que renda e riqueza, ou todas as coisas boas da vida, devam ser distribuídas segundo o mérito moral. Justiça é sinônimo de felicidade em termos de virtude (...) Mas a justiça pensada como equidade repudia essa concepção.[5]
A indispensabilidade de uma propensão difusa de se acreditar que as fortunas e as boas coisas, durante nossa convivência, devam ser divididas de acordo com o merecimento, por ser esse o justo, e porque assim poderão representar alegria e riqueza; todavia, a igualdade é avessa a tal concepção, o que pode justificar a proteção, ainda nos tempos atuais, a uma mercancia lucrativa para os empreendedores; desse modo, o Brasil incorporou legislações sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias e Serviços, vislumbrando a uniformização de direitos e deveres das partes contratantes de países diferentes, propiciando uma mitigação gradual dos riscos, em face da segurança jurídica e previsibilidade nas transações internacionais.
Com uma normatização, aparentemente, consolidada em solo nacional, os investimentos do exterior no Brasil instauram-se em papel importante e crucial nas relações econômicas e jurídicas entre os países, uma vez que proporcionaram a expansão dos mercados, tanto para o investidor estrangeiro quanto para o brasileiro. Tal prática rendeu maior desenvolvimento social, político, jurídico e econômico ao Brasil, inclusive. Há inúmeros instrumentos internacionais, tanto bilaterais como multilaterais, que regulamentam essas práticas comerciais, com o ânimo de promover e proteger essas relações mercantis.
O intuito principal dos países, ao adotarem instrumentos internacionais, é atrair investimentos estrangeiros com a finalidade de fomentar o desenvolvimento social e econômico; contudo, no Brasil, esse objetivo esbarra em diversos entraves jurídicos, porque não é todo e qualquer investimento que possibilita o alcance dessa meta e, mesmo o Brasil optando por celebrar contratos internacionais e incentivando a livre iniciativa, não dispõe de ferramentas para a efetiva aplicação dos tratados internacionais com regulamentação particular, tal como o UNIDROIT. O governo, constantemente, interfere na mercancia, como por exemplo, quando aumenta a alíquota de Imposto de Importação, Imposto de Exportação, e Imposto sobre Operações Financeiras, entre outros tributos, impactando, diretamente, em uma forma de controle explícito, nas variações mercadológicas.
Deveria haver liberdade e respeito à autonomia da vontade para que o empresário brasileiro ou de outro país pudesse ser incentivado a efetuar contratos, mesmo que com legislação particular. Pactuar é um ânimo de vontade:
A autonomia da vontade no direito dos contratos diz respeito à liberdade que têm as partes de autorregular seus interesses, determinando o conteúdo das obrigações constituídas. No direito internacional privado, tal noção admite uma concepção mais restrita, que é justamente a faculdade concedida aos indivíduos de exercer a escolha e determinação da lei aplicável a certas relações jurídicas (...).[6]
Ante o mencionado, no atual contexto econômico globalizado, o Brasil precisa efetivar suas trocas comerciais que implicam, do ponto de vista jurídico, a formação de um contrato. A compra e venda de produtos e serviços para suprir as necessidades do mercado ultrapassam fronteiras nacionais e, por isso, a história necessitou que o Brasil fosse signatário do UNIDROIT, demandando, ainda, que o Estado Brasileiro incentive a Lex Mercatoria, como um todo, para o progresso nacional; fomentamos, na prática, a celebração de contratos comerciais internos e externos, permitindo e assegurando as operações que estejam em conformidade com o estabelecido nos acordos e normativos, contribuindo para o crescimento dos negócios.
1.3 O comércio do Brasil que se amplia frente ao cenário internacional
A história do comércio internacional no Brasil é tratada, desde o descobrimento da Terra do Pau Brasil. A mercancia exterior intensifica-se, a partir de 1808, com o estabelecimento da corte portuguesa em solo tupiniquim.
Para facilitar a entrada e a saída de produtos, houve a abertura dos Portos Brasileiros às Nações Amigas, por meio da Carta Régia. Com a independência brasileira, no ano de 1822, houve a assinatura do Tratado do Comércio com a Inglaterra, permitindo maior autonomia mercantil para ambos os países.
O século XIX foi grifado pela crescente demanda mundial na utilização da borracha que era produzida na região norte do Brasil; todavia, tanto o látex quanto o café teve, naquele momento, papel importante na balança comercial nacional. Com sérios problemas administrativos e jurídicos, no ano de 1844, houve a extinção do Tratado Comercial com a Grã-Bretanha, ocasionando o aumento no preço agregado dos produtos importados. Com certa dificuldade para se importar produtos, muitas indústrias começaram a montar filiais em solo brasileiro, aproveitando a balança comercial desfavorável.
Segundo relatos, nos anos de 1851 a 1870, os principais produtos exportados eram o café, o açúcar, o algodão, o fumo e o cacau, trazendo, consigo, um superávit comercial. Em meados de 1871, o mate e o fumo foram incluídos na lista de produtos exportados aos países amigos. Com a proclamação da República, houve uma intensificação da atividade manufatureira, mesmo o comércio exterior estando dependente das exportações do café.
Por volta de 1910, o Acordo de Taubaté foi firmado com o objetivo de se manter o valor do café, junto ao mercado internacional, garantindo o lucro para os cafeicultores, em uma tentativa de se preservar os privilégios e a segurança comercial:
A globalização econômica procura transformar o globo terrestre em um imenso e único mercado, sem contemplação de fronteiras e diferenças nacionais e locais. Tende a uma padronização e uniformização de condutas, procedimentos e relevâncias relativamente aos objetivos de maximização econômica e de lucros, a partir dos interesses das nações centrais e empresas transnacionais que, efetivamente, controlam o poder econômico mundial, sem precedentes na história.[7]
De 1911 a 1930, todos os países sofreram com os reflexos da Primeira Grande Guerra Mundial; nessa época, até a exportação de couros e peles encontrou-se comprometida. Fato muito relevante foi a queda da Bolsa de Nova York, que disseminou a crise. O setor cafeeiro teve seu desempenho prejudicado e grande parte da safra do grão acumulou-se em armazéns, pois a oferta era maior do que a procura. A solução apresentada pelo Governo foi a queima de inúmeras sacas de café. Substituíram-se importações pelo desenvolvimento da indústria nacional.
Em meados de 1941, ocorreu a Segunda Guerra Mundial, tornando o preço do café muito atrativo. Os cafeicultores retomam seu papel no mercado internacional. De 1951 a 1960, investiu-se na diversificação da lista de produtos a serem exportados pelo Brasil, bem como em seus destinos. Os Estados Unidos eram o principal mercado do café brasileiro.
De 1961 a 1970, a filosofia de Juscelino Kubitschek dá novo rumo a indústria nacional. Há sucessivos aumentos da produtividade; contudo, o comércio exterior brasileiro tem seu freio acionado. Subsequentemente, de 1971 a 1980 a economia brasileira cresce, notadamente, e ocorre o conhecido milagre econômico, conquistando novos mercados no Oriente Médio e na África.
De 1981 a 2000 são assinados tratados e acordos, tal como o de intenção e início das atividades do Mercado Comum do Sul – Mercosul, da Associação Latino-americana de Integração (Aladi) e outros que favoreceram a redução de barreiras comerciais e incentivaram as exportações. Com tais acordos entre diversas nações, os fluxos comerciais intensificaram-se. Nesse ritmo, cabe salientar o papel importante da Organização Mundial do Comércio - OMC como organismo multilateral, responsável pela regulamentação do comércio entre nações, sem cunho parcial.
De 2001 até 2010, o comércio exterior brasileiro foi visivelmente ampliado, fruto do crescimento da mercancia internacional mundial, com o aumento dos preços internacionais de produtos básicos, com a diversificação dos mercados importadores e com a maior produtividade da indústria nacional. Miranda, em sua sábia redação resume:
Falar do fim da soberania como atributo do Estado Nacional nos parece, portanto, na linha de Habermas, algo precipitado. Sem dúvida, com as transformações na ordem econômica, sociopolítica e tecnológica mundial, além dos acontecimentos históricos recentes, é evidente o processo de relativização da soberania, sem que se perceba, no entanto, no horizonte histórico imediato, o seu desaparecimento. Encontramo-nos ainda longe de uma ordem político-jurídica internacional em que o Estado-Nação seja suplantado definitivamente por alguma instância supranacional que cumpra com todas as suas funções internas e externas, tornando obsoleta e desnecessária a formação histórica que ocupou o cenário internacional nos últimos 500 anos.[8]
No ano 2001, os países membros da Organização Mundial do Comércio – OMC aprovaram a entrada da China no grupo de nações que regem as trocas comerciais do globo. Infelizmente, há nações que não vêem a OMC como um organismo positivo; todavia, mesmo com movimentos contra o desenvolvimento comercial mundial, as trocas entre mercados externos estão muito comuns. O livre comércio tem sido identificado como norma superior àquelas que regem a proteção e a independência cultural, ambiental, científica, jurídica e política de muitas nações.
O Brasil tem apostado em uma participação mais ativa nos assuntos mundiais, por meio de instituições e regimes internacionais, mediante a ampliação de sua presença diplomática no cenário político e econômico, buscando aumentar seu papel na grande comunidade das nações, com a existência de uma concorrência saudável e pacífica com negociações que beiram a neutralidade e a imparcialidade para a preservação da classe consumidora que é hipossuficiente, graças à diminuição de preços cobrados por mercadorias e serviços.
1.4 Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado – UNIDROIT
Com o surgimento do comércio e dos contratos, anos após seu descobrimento, o Brasil viu-se obrigado a legislar sobre a celebração dos Contratos Comerciais, os quais implicaram na ampliação da participação brasileira no cenário internacional; assim, o Governo Nacional viu-se imbuído em ações para ratificar a assinatura e a adesão aos preceitos do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado - UNIDROIT.
O UNIDROIT, por si, só, não significa a promoção do desenvolvimento, mas é o meio para se alcançar um crescimento real e verdadeiro. É preciso que esforços sejam eivados, de maneira correta, para que possibilitem, por exemplo, o aumento no número de empregos ou da competitividade das empresas locais, com a elaboração e a permissão de cláusulas que, não apenas, protejam os investimentos mas também promovam a capacidade estatal de implementar políticas que assegurem que esses investimentos tragam benefícios a toda a sociedade.
A resolução alternativa de conflitos, por meio de uma legislação privada entre nações, é algo que demanda tempo para sua absorção. O lucro que o comerciante deve e precisa ter, em muitos países, é recriminado, tendo em vista a lógica do exagero que ocorreu, durante anos. Regulamentar é preciso. Os países devem ser solidários uns com outros e, nesse sentido, deverão, mesmo por meio de sua concepção liberal, respeitar as ideias e pensamentos de cada nação:
Se a concepção narrativa do indivíduo estiver certa, no entanto, as obrigações de solidariedade podem ser mais exigentes do que sugere a concepção liberal – a ponto mesmo de competir com os deveres naturais para com qualquer ser humano.[9]
Assim, como mencionado, anteriormente, o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado - UNIDROIT é uma organização intergovernamental independente e que tem por objetivo máximo, a busca pela harmonização e coordenação do comércio, por meio de um direito privado uniforme.
O Brasil é membro e tenta participar do UNIDROIT mas sua presença ainda é muito modesta, dada a importância do instituto para o desenvolvimento e crescimento da nação. O Presidente, à época, Fernando Henrique Cardoso, publicou o Decreto nº 3.166, de 14 de setembro de 1999, o qual promulga a convenção da UNIDROIT sobre bens culturais furtados ou ilicitamente exportados, concluída em Roma, no dia 24 de junho de 1995, demandando que seja cumprido seu conteúdo; assim, o Brasil confirmou a sua participação como membro do instituto. Dessa maneira, haveria o favorecimento às condições para o desenvolvimento de um direito privado e uniforme que permeasse a regulamentação brasileira. Pretendia-se, com tal medida, o progresso do intercâmbio comercial sem, contudo, sacrificar certos princípios da legislação brasileira. As normas destinadas a regular as relações jurídicas, por exemplo, estão nesta categoria.
O Estado e a administração pública precisaram recorrer às organizações internacionais para manter sua estabilidade nacional, com o auxílio de regulamentação específica de relações internacionais e normatização intrínseca que se compatibilize com o instituto ora tratado.
Assim, o direito comercial decorreu da necessidade de regulamentação das relações comerciais na Idade Média. No entanto, faz-se necessário destacar que a regulamentação comercial já existia, na Antiguidade, com o Código de Manu, na Índia e o Código de Hamurabi, da Babilônia, sem, contudo, representar um sistema de normas comerciais. [10]
Nessa mesma lógica, tanto os gregos como os romanos possuíam normas mas também não poderia ser denominado de direito comercial. A dimensão e a flexibilidade do direito privado romano não sustentavam um direito para o comércio, pois o formalismo e a rigidez do ius civil não abarcariam as exigências comerciais.[11]
A participação do Brasil no UNIDROIT é, portanto, integradora e incontestável, mesmo que, momentaneamente, modesta mas com o planejamento de se alcançar função econômica, social e, até, cultural, aumentando a sobrevivência do comércio brasileiro, a estabilidade e a segurança do empresariado brasileiro, em favor do multilateralismo.
1.5 Lex mercatória – autorregulação e globalização
A necessidade de “contratualização” de obrigações teve, no Direito Romano, uma de suas fontes e buscou a conciliação de interesses entre as partes. Portanto, já em Roma e Grécia, que alargaram suas fronteiras, houve a necessidade da criação de uma sistemática jurídica que solucionasse controvérsias entre indivíduos e nacionalidades. Embora existissem regras para o direito comercial, somente na Idade Média, ocorreu uma sistematização em três fases: o sistema subjetivo, o sistema objetivo e o sistema subjetivo moderno.[12]
No sistema subjetivo tem-se a especialização de normas e da jurisdição que possibilitou uma diferenciação do direito comum e, consequentemente, o desenvolvimento do direito mercantil.[13] Portanto, um direito criado pelos mercados, visando a regulação de suas atividades e que foi denominado lex mercatória.
No entanto, ainda não se tinha uma perspectiva doutrinária do direito comercial, pois a aplicabilidade se voltava para lógicas corporativas, ou seja, para usufruir de suas prerrogativas, era preciso ser membro da corporação de ofício, e o direito aplicado era o direito costumeiro, e a sua aplicabilidade voltava-se para a jurisdição consular.[14]
Com o desenvolvimento do comércio e a ampliação do poder econômico, a corporação mercantil era insuficiente e o direito comercial passou a ser estatal, com a ação de tribunais especiais e, em seguida, pelos tribunais comuns.[15] No entanto, o direito ainda era de classe, em que o ius mercatorum (direito criado pela classe mercantil) representava o direito de uma classe, e não da comunidade.[16] No caso brasileiro, esse direito vigorou, no transcorrer do século XVIII e parte do século XIX, com aplicação de normas para os negociantes, e decorria de costumes mercantis e jurisdição específica.[17]
Na Idade Moderna, com a centralização monárquica, a construção do direito comercial passou a ser estatal, com a prática de atos acessórios pelos comerciais. Nesse cenário, o direito mercantil evoluiu.[18] Associado à atividade mercantil, o crédito floresceu e exigiu a criação de títulos para agilizar a circulação de riquezas e que passou a envolver uma parcela significativa da população. Assim, houve a necessidade de objetivação do direito comercial, com vistas à superação da estrutura corporativa do direito empresarial e na aplicabilidade das normas mercantis, tanto para os comerciantes como para os não- comerciantes.[19]
Nesse momento do direito comercial, tem-se a criação do Código Napoleônico de 1807, com acolhimento dos atos de comércio e o disciplinamento de atos econômicos e jurídicos, com facilitação de elementos probatórios, prescritibilidade, celeridade e competência dos juízes.[20] No entanto, o fator determinante foi a extensão da jurisdição comercial à sociedade e o disciplinamento dos constitutivos da atividade comercial.[21]
Esse novo agrupamento jurídico fora completamente criado por comerciantes, desde os tempos mais remotos, inclusive, na Europa medieval, tendo sua aplicabilidade inicial aos comerciantes e marinheiros de todos os países do mundo no século XVII. A Lex Mercatoria era exigida por uma autoridade central mas, cronologicamente, alterou-se, a partir dos usos e dos costumes, à proporção em que os mercadores produziam princípios e regras para normatizar suas atividades e transações, já estimulando sua introdução em solo brasileiro.
Enfatiza-se que a concepção objetiva foi aplicada no Brasil com o Código Comercial de 1850, com a promulgação da Lei nº 556, de 26 de junho. No entanto, foi tímida, pois disciplinava, apenas, a atividade dos comerciantes, sem abordar os atos de comércio.[22]
No entanto, perdurava a distinção entre matéria comercial e civil, com a regulamentação do Código Comercial, por meio do Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, conforme o artigo 19 estabeleceu a matéria mercantil, in verbis:
Art. 19. Considera-se mercancia: §1º A compra e venda ou troca de efeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso. §2º As operações de câmbio, banco e corretagem. §3° As empresas de fabricas; de com missões; de depósitos; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos. (Vide Decreto nº 1.102, de 1903). §4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo. §5º A armação e expediç1to de navios.
A autora Vera Helena de Mello Franco,[23] evidencia essa dificuldade ao afirmar que a ação comercial é o ato jurídico, caracterizado por um fato particular, consubstanciando àqueles destinados à circulação das riquezas mobiliárias, sendo, conceitualmente, voluntário e dirigido a produzir consequências na esfera regulada pelo direito comercial. Portanto, os atos devem ser ampliados a aspectos relacionados à produção e ao consumo e não, apenas, a questões relacionadas à circulação de mercadorias.
Carvalho de Mendonça[24] faz a distinção de três tipos de atos de comércio: por natureza ou subjetivos; por dependência ou conexão; e por força ou autoridade de lei.
Nos atos de comércio por natureza, o autor entende que “são os negócios jurídicos referentes, diretamente, ao exercício normal da indústria mercantil”.[25] Portanto, pelo menos, uma das partes atua como comerciante, no exercício da profissão e tem, por características: a habitualidade, o intuito de lucro e a intermediação.[26]
Na intermediação, as partes não poderiam estar nas extremidades da cadeia de produção; portanto, nem produtor, nem consumidor e nem as mercadorias deveriam ser comparadas para a revenda. Logo, o objetivo era o lucro, pois, caso contrário, teria-se a configuração de atividade gratuita e, portanto, fora do escopo mercantil. Também havia a exigência de uma prática habitual, numa lógica de profissão. [27]
Os atos de comércio por força ou autoridade de lei também eram considerados atos de comércio, sendo que a qualidade do ato de comércio vinculava-se a determinação legal, como é o caso da construção civil e das atividades desenvolvidas pelas sociedades anônimas.[28]
O sistema objetivo entrou em crise e exigiu novos contornos do direito mercantil; a centralidade deixou de ser o direito comercial, passando a ser à atividade econômica, com a união do ato de comércio e do comerciante, de forma dinâmica e da atividade econômica, visando os atos praticados para determinado fim, e as demandas do mercado geral de bens e serviços.[29] Na vigência do Código Comercial de 1850, já existiam iniciativas para um novo direito comercial no Brasil, associado ao direito das empresas, e a unificação das obrigações tendo, por modelo, o Código Civil italiano de 1942.[30]
Portanto, o direito comercial não encontrava, mais, amparo justificador na tutela do comerciante mas na perspectiva do crédito e da circulação de bens ou serviços; logo, a “protetividade” transcende os empresários e se volta para as relações. Assim, tem-se um sistema subjetivo moderno, centrado no exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Por isso, o entendimento atual é de direito empresarial.[31]
Com o processo de globalização, o comércio internacional avançou, significativamente, com a ampliação dos mercados e das negociações bilaterais, trazendo a necessidade de uma maior instrumentalidade contratual, tanto para as pessoas físicas como para as jurídicas de direito privado. Assim, a ampliação dos mercados tem exigido uma maior regulamentação jurídica que oferte flexibilidade para o processo negocial nas relações de compra e venda, no âmbito internacional.
Com o liberalismo e o desenvolvimento da sociedade capitalista e a ampliação dos direitos de igualdade, liberdade e fraternidade, oriundos da Revolução Francesa, foram construídos dois conceitos fundamentais para a teoria dos contratos, que foram a autonomia privada e o pacta sunt servanda (o que foi pactuado deve ser executado).
Muitos dos princípios e fundamentos da Lex Mercatoria foram elaborados na Idade Média, tais como a criação e a preferência por instituições e procedimentos arbitrais, os árbitros e as leis aplicáveis aos objetivos e costumes, além da utilização de boas práticas entre as partes, sendo incorporados aos códigos comerciais e civis em todo o globo, a partir do início do século XIX e com a Revolução Industrial, os grandes avanços tecnológicos que emergiram no século XX transformaram a sociedade de consumo, ampliando seus horizontes, internacionalmente.
1.6 Relações jurídicas no direito privado internacional
Um número expressivo de Estados soberanos (cerca de cento e noventa), com ordem jurídica própria fazem parte do direito privado internacional, sendo que essas relações jurídicas vinculam-se a tribunais nacionais que julgam lides. Assim, têm sido frequentes as relações jurídicas que transcendem fronteiras nacionais. Essa mesma lógica está presente nas relações comerciais praticadas pelo Brasil, no comércio internacional.[32]
Comumente, as relações jurídicas têm vinculação com diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, sendo que cada um possui sua própria legislação; assim o juiz, na aplicação do direito, tem, por referência, a ordem jurídica interna, não impondo ao juiz que o direito estrangeiro seja aplicável por força própria.
Cada Estado poderia, teoricamente, aplicar o direito interno, indistintamente, a todas as questões jurídicas, com conexão nacional e internacional. Na realidade, porém, não é isso o que ocorre, pois todos os ordenamentos jurídicos nacionais estabelecem regras peculiares, concernentes às relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.[33] Tais regras dizem respeito, principalmente, ao direito aplicável, que será sempre o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro.[34]
O conflito no universo do direito internacional privado tem um enfoque supranacional, ou seja, o Estado tem ordenamento jurídico próprio, e o direito aplicável tem uma conexão internacional, que cabe ao juiz, aplicar à lide sub judice, em conformidade com a legislação.
Existe uma forte vinculação entre as normas do direito internacional privado com a resolutividade de conflitos de leis no espaço, numa perspectiva de aplicabilidade do direito às relações jurídicas com conexão internacional, bem como das processuais correspectivas.[35] Importante, destacar que as normas resolutivas englobam as processuais e estão inseridas no direito internacional privado lato sensu e são qualificadas como stricto sensu.
O direito internacional privado, doutrinariamente, é, essencialmente, um direito interno, sendo que cada Estado possui suas próprias normas de direito internacional privado.[36] Assim, suas fontes são, em sua grande totalidade, de direito interno, com disciplinamento internacional e remetem para relações jurídicas com conexão internacional.[37]
O direito privado regula relações de direito privado e cabe ao direito internacional privado, a delimitação quanto ao âmbito de aplicabilidade da ordem jurídica de direito privado, no âmbito de conexão internacional.
Para Jacob Dolinger, o direito internacional privado possui entendimento mais amplo, sendo diverso, pois, para ele, o direito internacional privado tem uma perspectiva de direito público e que envolve questões trabalhistas, fiscais, penais e administrativas e que exigem a aplicação de regras e princípios do direito internacional privado.[38]
O Direito Internacional Privado nas relações jurídicas é referência de grande importância, pois disciplina as transações hodiernas oriundas das relações jurídicas, as quais estão sendo realizadas em diferentes pontos do mundo, na busca de soluções pacíficas das lides. Tal direito normatiza as regras gerais prevalecendo a autonomia de seu conteúdo regulamentar e internacional.
1.7 Unificação do Direito Privado - UNIDROIT
O Instituto para Unificação do Direito Privado – UNIDROIT, como mencionado brevemente na introdução, é uma organização intergovernamental independente, com sede em Roma, na Villa Aldobrandini e tem por finalidade a modernização, harmonização e coordenação do direito privado - em especial o Direito comercial - entre estados ou grupos de estados, por meio de instrumentos jurídicos manifestos em princípios e regras uniformes. O Instituto foi criado em 1926, como um órgão auxiliar da Liga das Nações; todavia, com a dissolução da Liga das Nações, foi reconstituído, em 1940, para abrigar acordos multilaterais.[39]
Para ser membro do UNIDROIT, o Estado precisa aderir, voluntariamente, ao seu estatuto. Atualmente, o Instituto é composto por 63 (sessenta e três) Estados dos 5 (cinco) continentes, sendo financiado por contribuições anuais dos seus Estados membros que são fixadas pela Assembleia Geral e uma base de contribuição anual do Governo italiano. Também recebe contribuições extra-orçamentárias para financiar projetos ou atividades específicas. As nações membro do UNIDROIT são as seguintes: Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Colômbia, Croácia, Cuba, Chipre, República Checa, Dinamarca, Egito, Estônia, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Santa Sé, Hungria, Índia, Indonésia, Irã, Iraque, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, México, Holanda, Nicarágua, Nigéria, Noruega, Paquistão, Paraguai, Polônia, Portugal, República da Coreia, República da Sérvia, Romênia, Federação Russa, São Marino, Arábia Saudita, Eslováquia, Eslovênia, África do Sul, Espanha, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, Estados Unidos da América, Uruguai e Venezuela.[40]
No caso brasileiro, o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo n° 71, de 16 de outubro de 1992, o texto do Estatuto Orgânico do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado - UNIDROIT, e depositou a Carta de Adesão ao estatuto em 11 de janeiro de 1993, data em que o documento entrou em vigor para o Brasil.
A estrutura do UNIDROIT é tripartite, sendo composta pelo Secretariado, o Conselho Executivo e a Assembleia Geral. Cabe ao Secretariado, a execução do programa de trabalho, sob a direção do Secretário-Geral que, por sua vez, é assessorado por uma equipe de servidores e empregados civis internacionais.[41]
O Conselho estabelece os meios para o alcance dos objetivos estatutários do Instituto e supervisiona o trabalho do Secretariado para a implementação do programa de trabalho. O Conselho de Administração é composto por um membro do gabinete, o presidente do Instituto, e vinte e cinco membros eleitos que podem ser advogados, professores universitários e funcionários do governo. Esse Conselho é presidido pelo Presidente do Instituto, que é um membro ex-officio do Conselho.[42]
As decisões do UNIDROIT são tomadas em Assembleia Geral. É nela que se vota o orçamento anual do Instituto, a aprovação do programa de trabalho, a cada três anos. É composta por um representante do Governo de cada Estado membro. Desde a sua constituição, o UNIDROIT desenvolveu, quase, setenta estudos e projetos, que resultaram em instrumentos internacionais, incluindo convenções internacionais, leis modelo, princípios e Guias contratuais. Os acordos foram aprovados em conferências diplomáticas, convocadas pelos membros da UNIDROIT. Dentre elas temos:[43]
- Convenções da Haia de 1964, que trata da elaboração e formação de contratos de comercialização internacional de objetos mobiliários corpóreos e sobre a comercialização internacional de objetos mobiliários corpóreos;
- Convenção de Bruxelas de 1970, relativa ao contrato de viagem e a segurança e simplificação das formalidades tendo em vista a consciência sobre os riscos da poluição ocasionada por transporte internacional, que foi assinada por Portugal em 23 de abril de 1970;
- Convenção de Washington de 1973, que trata da uniformização e das formalidades mínimas para a elaboração e validade de testamentos internacionais, independentemente do lugar de expedição, localização dos bens, nacionalidade, domicílio ou residência do testador;
- Convenção de Genebra de 1983, sobre a representação em matéria de comercialização internacional de produtos;
- Convenções do Unidroit de 1988, que tratam de matérias relacionadas ao leasing internacional e sobre o factoring internacional, a qual foi adotada em Ottawa;
- Convenção do Unidroit de 1995, oriunda de uma Conferência Diplomática para a uniformização de procedimentos sobre os bens culturais ilicitamente exportados ou roubados, a qual foi assinada em Roma no dia 24 de junho de 1995;
- Convenção relativa a garantias internacionais sobre materiais de equipamento móvel, a qual é denominada de Convenção da Cidade do Cabo, tendo, sua redação, sido concluída para assinatura no dia 16 de novembro de 2001. Seu conteúdo institui um regime uniforme para o estabelecimento e efeitos de uma garantia internacional, a respeito dos contratos celebrados sobre determinadas categorias de equipamentos móveis, tais como: aeronaves, material circulante ferroviário e equipamento espacial. Sua relevância está na formalização e uniformização dos contratos internacionais constitutivos de garantias, de reserva do direito de propriedade e de locação.
- Protocolo sobre questões específicas relativas a equipamento aeronáutico, cuja convenção versa sobre as garantias internacionais acerca de materiais e equipamentos móveis, na Cidade do Cabo, no ano de 2001;
- Protocolo sobre questões específicas relativas à material circulante ferroviário, que encontra-se anexo à Convenção relativa a garantias internacionais sobre materiais de equipamento móvel, realizada em Luxemburgo no ano de 2007;
- Protocolo à Convenção relativa a Garantias Internacionais sobre Materiais de Equipamento Móvel, cujo tema é inerente às Questões específicas do Equipamento Espacial, tendo sido formalizado em Berlin, no ano de 2012;
- Convenção Unidroit sobre as regras materiais aplicáveis aos valores mobiliários intermediados, somando formalização e procedimentos a um maior nível de segurança, dinamismo e eficiência, que fora discutida em Genebra no ano de 2009.
Em vista disso, há muitas outras influências normativas que podem demonstrar a força legítima do instituto; por tal demanda, os objetivos do UNIDROIT encontram-se em seu estatuto orgânico e se consubstanciam no desenvolvimento de regras uniformes e modernas, e na harmonização do direito privado, em sentido amplo. Por normas uniformes entende-se a adoção de regulamentações, na forma de convenções internacionais, ou na forma de leis-modelo, aceitas visando a cooperação e a busca de soluções comuns a problemas específicos.
Portanto, visam a facilitação das relações entre países e entre indivíduos e negócios de diferentes nações, possibilitando, assim, a regulamentação jurídica em setores utilizados com mais frequência e que tenham dificuldades associadas a essas relações.
Assim, busca-se a promoção do desenvolvimento econômico com adoção de normas jurídicas harmonizadas nas atividades comerciais, tanto na perspectiva financeira como na transferência de tecnologia.[44]
Um dos objetivos no processo de unificação é a adaptação na perspectiva moderna do jus commune,[45] visando a construção de um sistema de leis persuasivo e que tenha autoridade e, consequentemente, o reconhecimento de diversos países. No caso específico do campo econômico, é fundamental, pois tem íntima relação com o Direito Internacional, tendo, por foco, as relações comerciais.
A escolha de temáticas para a harmonização ou fusão depende do interesse dos Estados, já que implica na alteração de suas legislações nacionais. Portanto, tem fortes implicações legais e de harmonização de temáticas em situações transfronteiriças ou transações que se estendem a situações internas ou operações.
Devido à natureza intergovernamental do UNIDROIT, os princípios enunciados assumem a forma de convenções internacionais com precedência no direito nacional, quando as condições não são albergadas pela lei do Estado envolvido. No entanto, a construção vai para além da vinculação. Ela remete para a preparação de legislação nacional no assunto ou os princípios gerais destinados diretamente aos juízes, árbitros e as partes contratantes que permanecem, em qualquer caso, livres.[46]
O desenvolvimento de interpretações uniformes remete à construção de uma guia legal que repercute nas técnicas de negociação e na organização do mercado, tanto na dimensão nacional quanto na internacional. Essas soluções "vinculativas” construídas e manifestas em convenções alcançam relações bipartidas na origem da lei de contratos e direitos ou interesses de terceiros públicos.[47]
Ao serem submetidos ao UNIDROIT, é feito um estudo envolvendo o direito comparado e a viabilidade da alteração, considerando diversos impactos, inclusive o econômico. Assim, o estudo traz um esboço do projeto, associado aos princípios ou regras para ser analisado pelo Conselho de Administração, que pede a criação de uma comissão de estudo, a ser presidida por membro do Conselho de Administração, para a criação de um projeto de convenção ou outro instrumento. Os critérios formulados buscam a harmonização dos sistemas jurídicos e econômicos.
Posteriormente, os projetos de regras desenvolvidas pela Comissão de Estudo são submetidos a aprovação do Conselho de Administração. Também existe a possibilidade da criação de um comitê de peritos governamentais para a preparação de um projeto de Convenção, via conferência diplomática. Podem participar das comissões de peritos governamentais, representantes de todos os Estados-Membros da UNIDROIT, podendo outros Estados e organizações internacionais e associações comerciais interessadas receberem o convite na modalidade de observadores.[48]
O UNIDROIT tem vínculos estreitos com organizações internacionais, intergovernamentais e não governamentais, dentre eles: a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, UNIDROIT e da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL).
Essa construção é importante, na medida em que essas organizações trazem uma grande experiência na preparação de estudos de direito comparado e/ou projetos de convenções com vistas ao desenvolvimento ou implementação no desenvolvimento de instrumentos internacionais, no âmbito dessas organizações, e que incluem a gestão de um sistema de recepção e comunicação de todos os instrumentos de ratificação, declarações e quaisquer outros documentos arquivados junto ao Depositário.
UNIDROIT organiza, periodicamente, reuniões e conferências internacionais para discutir alguns aspectos gerais ou notícias específicas sobre a modernização e harmonização da legislação, como a metodologia e as suas aplicações práticas. Estes eventos reúnem juízes, árbitros, acadêmicos e profissionais, bem como funcionários nacionais e internacionais.
Por meio da harmonização jurídica, promove a uniformidade das leis, particularmente, no interesse dos países e regiões em desenvolvimento e reestruturação econômica. Em termos de assistência técnica para a preparação de legislação nacional e regional, que deve apontar, em particular, a cooperação com a Organização para a Harmonização do Direito dos Negócios em África (OHADA), por exemplo.
É fato, então, que o UNIDROIT produziu atos normativos uniformes relacionados à lei de contrato, tendo, por fundamento, os princípios do UNIDORIT a respeito dos contratos comerciais internacionais. Pela experiência e troca de informações entre os Estados participantes do UNIDROIT, foi possível a criação dos mais diversos instrumentos para a imposição de regras substanciais para as partes contratantes da mercancia internacional.
1.8 Comissão das Nações Unidas para o direito comercial internacional (UNCITRAL).
A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional - Uncitral é um órgão da Organização das Nações Unidas (ONU), e tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas, tendo, por foco, as legislações de comércio internacional, visando a harmonização e a homogeneização, de maneira a reduzir as barreiras comerciais.[49]
Assim, por meio da preparação de textos legislativos, promove a venda internacional de bens, e a resolutividade nos conflitos comerciais internacionais, incluindo a arbitragem e a conciliação.
A Lei Modelo da Uncitral que dispõem sobre arbitragem comercial internacional passou a ser adotada, em junho de 1985. Assim, a Assembleia geral, por meio da resolução 40/72, de 1985, trouxe a recomendação para que os Estados considerassem a Lei Modelo sobre arbitragem comercial internacional, com vistas à uniformização dos procedimentos arbitrais e da prática do comércio internacional.[50]
Até 1995, apenas 22 (vinte e dois) países haviam promulgado leis internas sobre arbitragem com adaptações para a Lei-Modelo.[51] Atualmente, a Lei Modelo é utilizada por diversos países como fonte qualificadora e de integração para uma oferta eficiente da arbitragem, no comércio internacional.[52]
A UNCITRAL tinha, inicialmente, por desafio com as leis-modelo aprovadas em Haia, produzir um ponto de equilíbrio nos direitos do comprador e vendedor. Assim, a partir da formação de grupos de trabalho, buscou-se desenvolver uma lei uniforme sobre o comércio internacional, com regramento na formação de contratos e de direito material. Em 1980, a Convenção de Viena, com 42 (quarenta e dois) participantes votaram a Convenção sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Convention on Contracts for International Sales of Goods – CISG).
UNCITRAL reforça, desde 1985, o valor da arbitragem como método eficaz para a resolução de conflitos e litígios oriundos das relações comerciais internacionais, conscientes de que os sistemas jurídicos, econômicos, sociais e outros são diferentes, em cada local do globo.
1.9 Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias (CISG)
Buscando ativar a mercancia entre nações diversas, diminuindo custos e riscos dos contratos internacionais de compra e venda de mercadoria a Convenção de Viena, em 1980, estabeleceu, em seu conteúdo, o tema de Contratos de Compra e Venda no âmbito internacional.
A referida regulamentação internacional é respeitada pelo Brasil, ante os efeitos emanados das normas estabelecidas por essa Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, cuja nomenclatura em inglês é United Nations Convention on Contracts of International Sale of Goods - CISG.
Trata-se de uma regulamentação uniforme e mínima, que aborda a formatação do contrato de compra e venda, os direitos e obrigações das partes envolvidas, suas responsabilidades relacionadas às perdas e danos, hipóteses de descumprimento de transações, rescisões e outros, com o objetivo específico de estimular as negociações entre países, trazendo estabilidade, segurança e certeza àqueles que aderirem ao acordo em alteração às normas locais. A reunião dessas normas desvia possíveis conflitos entre as legislações de cada país.
O Brasil, no ano de 2012, por meio de árduo processo legislativo, sancionou o decreto legislativo sob nº 538/12, transformando-se no 79º (septuagésimo nono) participante do comércio internacional para conseguir estar entre as grandes as potências, tais como: China, Mercosul, EUA, Canadá e vários Estados europeus.
Por se tratar de uma Convenção Internacional, e em respeito à soberania nacional, o normativo só será aplicado entre partes signatárias do acordo ou se os interessados nomearem a regulamentação de algum país aderente ao termo para reger o contrato.
A aplicação do Direito Estrangeiro poderá ser repelida, em sua totalidade ou em parte mas desde que aqueles que formalizaram o processo de compra e venda, façam isso, expressamente, no texto contratual.
A Convenção de Viena de 1980 exclui alguns produtos, tais como: as mercadorias adquiridas para uso pessoal, familiar ou doméstico; as mercadorias adquiridas em hasta pública ou em execução judicial e os valores mobiliários, títulos de crédito, moeda, navios, embarcações, aerobarcos, aeronaves e eletricidade.[53]
As celeumas que forem originárias da Convenção serão dirimidas pelos princípios que a inspiraram, visando distender e consolidar a jurisprudência própria da referida Convenção. O conteúdo da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias - CISG é importantíssimo, em face da aplicação aos contratos firmados entre uma parte brasileira e outra estrangeira, por exemplo.
Todos os atores internacionais convivem em um mundo globalizado, o qual requer normas céleres, sólidas, universais, que confiram segurança jurídica às transações comerciais e econômicas para as partes contratantes.
A empresa ou país que venha a emitir um contrato internacional estará dispondo de altos investimentos, não sendo suportável a sujeição a normas incertas de direito internacional privado de cada país, fazendo com que contratos internacionais tenham aplicação da lei em caso de litígio, gerando estabilidade no comércio internacional.[54]
Sob o gerenciamento da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional – UNCITRAL, a redação da Convenção de Viena, a respeito da Compra e Venda Internacional de Mercadorias – CISG, é a consequência de um magnânimo impulso organizado pelos Estados que, mesmo com culturas jurídicas e graus de desenvolvimento econômico diferentes, conseguem realizar trocas mercantis, por meio de uma uniformização dos contratos de compra e venda internacional e obrigações das partes nesses contratos.
A Convenção de Viena trouxe novo rumo, fortalecendo o UNIDROIT, tendo, como pilares, a previsibilidade e a segurança jurídica, a quebra de barreiras culturais e o menor custo de transação, que são alcançados quando há respeito a determinados princípios norteadores da unificação do comércio inter nações.