CAPÍTULO 2: PRINCÍPIOS NORTEADORES DO UNIDROIT
Os Princípios contêm 185 artigos, divididos em dez capítulos, e precedidos de um “Preâmbulo” indicativo do propósito de suas normas. Tais capítulos trazem “Disposições gerais” sobre os contratos internacionais (Cap. 1), e disciplinam, sucessivamente, a “Formação do contrato e o Poder de representação” (Cap. 2), sua “Validade” (Cap. 3) e “Interpretação” (Cap. 4), o “Conteúdo do contrato e os Direitos de terceiros” (Cap. 5), a “Execução” (Cap. 6) e a “Inexecução” do contrato (Cap. 7), a “Compensação” (Cap. 8), “Cessão de créditos, dívidas e contratos” (Cap. 9) e normas sobre os “Prazos de prescrição” (Cap. 10).[55]
Do ponto de visa formal, o Restatement (Second) of Contracts[56](Representação (Segunda) da Legislação Contratual) norte-americano é o instrumento inspirador para os princípios do UNIDROIT. Esses princípios ganharam relevância ao oportunizarem uma interpretação mais apropriada e ao possibilitarem aos operadores do direito, uma compreensão no viés de aplicação prática, que estivesse enfocada, de forma pragmática, a lógica uniformizadora. Também é necessário ressaltar a estilística próxima aos statutes do common law. (estatutos do direito comum).[57] Por conseguinte, trazem uma terminologia corrente na prática contratual internacional; no entanto, apresentam termos novos quando o caso exige, como a expressão inexecução (non-performance), breach (quebra), e inadimplemento.[58]
Os Princípios tratam de normas gerais dos contratos, que são comuns aos sistemas jurídicos contemporâneos, visando soluções específicas para o comércio internacional, e essa lógica traz uma força persuasiva e adequada à disciplina das operações internacionais. Tal prática é importante, pois adequa-se às exigências da aplicação comercial internacional, e à diversidade de condições econômicas e políticas do mundo atual. Logo, preservam o contrato, quanto à limitação das hipóteses, além de questionamentos sobre existência ou validade. No processo de revisão de 2004, foram abordados aspectos relativos à contratação internacional, em temáticas como “representação comercial, direitos de terceiros, compensação, cessão de créditos, dívidas e contratos, e prazos de prescrição”.[59]
Os Princípios, por meio de cláusulas gerais, regulam e constroem diversas situações jurídicas, ampliando o alcance de normas e indicando a formulação de hipótese legal com maior abertura semântica com um modelo jurídico aberto, que possibilita o emprego, caso a caso, em face da decisão de soluções concretas pelo juiz ou pelo árbitro.[60]
Também temos a possibilidade de metanormas, em que o juiz ou árbitro efetua a aplicação do direito ao instituto da boa-fé e lealdade negocial no comércio internacional, considerando as especificidades da espécie e dos valores contratuais, possibilitando ajustes. Acha-se, ainda, a possibilidade da vinculação das partes a todas as práticas acordadas entre si, considerando o caso concreto, a razoabilidade e a lealdade negocial.[61]
Nessa compreensão, os Princípios são percursos construídos a partir das fontes do direito, que se completam e preenchem lacunas, em especificidades do direito comercial internacional. Como bem destaca a Dra. Daille Toigo[62], os princípios do UNIDROIT, por meio de normas abertas, possibilitam utilizações diversas, no que concerne à disciplina dos contratos do comércio internacional:
- O direito aplicável ao contrato, escolhido pelas partes;
- O direito aplicável ao contrato, quando as partes hajam indicado “princípios gerais do direito” ou a “lex mercatória” para regê-lo;
- O direito aplicável, quando as partes não houverem escolhido o direito aplicável ao contrato;
- O direito supletivo (ou auxiliar da interpretação) de outros instrumentos internacionais de direito uniforme, aplicáveis ao contrato;
- O direito supletivo (ou auxiliar da interpretação) do direito nacional aplicável; e
- Um modelo para legisladores nacionais e internacionais.
É importante destacar que não se tem a intenção de invocação dos Princípios de aplicação ao contrato, na perspectiva de substituição ao direito nacional, nos casos do lex contractus quanto aos “princípios gerais” ou da lex mercatória e, nem, uma aplicação supletiva ao direito nacional, quando da ausência de norma aplicável ao contrato. O objetivo é a aplicação e a interpretação do direito nacional, considerando os Princípios do UNIDROIT, no que concerne às regras nacionais que possuam status transnacional.[63]
2.1 Princípio da liberdade contratual
O princípio da liberdade contratual pode ser depreendido do artigo 1.1 dos Princípios do UNIDROIT, e estabelece que as partes têm a liberdade para a celebração e determinação do conteúdo. Logo, estabelece a capacidade dos contratantes de manifestação da declaração de vontade, com repercussão de reconhecimento e tutela no universo jurídico. No princípio da liberdade contratual, tem-se a manifestação da autonomia da vontade como fator de auto-regulamentação dos interesses dos particulares.
O Código Civil Brasileiro, em consonância com o texto constitucional, estabeleceu, em seu art. 421, a função social do contrato, ou seja, tem a perspectiva econômica associada à função social. Portanto, uma imposição quanto às limitações à liberdade individual, para, inclusive, contratar.[64]
2.2 Princípio do consensualismo (da liberdade de forma e de prova)
O princípio do consensualismo tem uma natureza liberal e tem sua previsão no artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT e estabelece que o contrato, além da forma escrita, deve obedecer às condições formais que são determinantes de validade ou de probabilidade, e que devem ser observadas, tanto na celebração e em momentos posteriores quanto pactuadas pela parte. [65]
Essa regra está contida no artigo 107 do Código Civil Brasileiro, que estabelece a formalização dos contratos mas reconhece excepcionalidades como condicionantes às solenidades contidas em lei ou no cumprimento de exigência. No UNIDROIT, a regra de “não exigência de forma especial” tem previsão, nas seguintes questões: “(a) acordo das partes, com previsão no artigo 1.5 dos Princípios; (b) requisito impositivo do direito nacional aplicável ao contrato; ou requisito definido em instrumento internacional de direito uniforme aplicável ao contrato.”[66]
2.3 Princípio da força obrigatória do contrato
Na compreensão de que o contrato é que estabelece as obrigatoriedades entre as partes na perspectiva legal do pacta sund servanda, está previsto no artigo 1.3 dos Princípios do UNIDROIT, que há uma natureza vinculante e irretratável entre as partes e, portanto, traz a vedação, por parte do juiz ou árbitro, a revisão ou liberação do cumprimento, por uma das partes. No entanto, é importante destacar as excepcionalidades contidas na imprevisão e no vício de vontade.
Na teoria de imprevisão, tem-se a cláusula de rebus sic standibus, que se manifesta na onerosidade excessiva. O Código Civil Brasileiro, em seus artigos 478 e 480, além de leis especiais, como a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 8.666/93, artigo 65, a Lei nº 8.078/90, em seu art. 6º e o Código de Defesa do Consumidor.[67]
No caso da cláusula de força maior, tem-se a impossibilidade de dar cumprimento, em razão de fatores supervenientes, o que gera a possibilidade de ruptura de cláusulas por ser lesiva a uma das partes e tem previsão no artigo 157 do Código Civil Brasileiro. [68]
2.4 Princípio da primazia das regras imperativas
O jus cogens manifesta-se em regras imperativas (de jus cogens), contidas no artigo 1.4 dos Princípios do UNIDROIT, que trazem a limitação quanto a liberdade de contratar, e estabelece limites aos conteúdos quanto ao objeto de determinação dos contratantes. O artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969), assim, estabelece as normas de jus cogens:
Artigo 53
Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito
Internacional Geral (jus cogens)
É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.[69]
É preciso ressaltar que a liberdade de contratar, historicamente, não sofreu restrição com prevalência de duas limitações: a ordem pública e os bons costumes, e que estão susceptíveis ao pensamento do país e de determinado período, considerando a organização política e ideológica. Na perspectiva do direito internacional privado, existe o reconhecimento da ordem pública, nos direitos nacionais e nas convenções internacionais, com inibidores de aplicação de leis estrangeiras, exigindo-se, assim, o reconhecimento de atos praticados no exterior e das sentenças determinadas por tribunais estrangeiros, quando afrontam o direito nacional.[70]
As regras do direito cogente (jus cogens) podem ser explicadas como normativos categóricos e coercitivos de cunho internacional, as quais, via de regra, são inderrogáveis pela vontade das partes. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seus artigos 53º e 64º, menciona que o jus cogens vigem no âmbito internacional, conforme ilustrado pelo extrato do artigo 53 da Convenção de Viena, de 1969, sobre o Direito dos Tratados, acima expresso.
Assim, para o autor Lauro Gama Jr., existem três situações que prevalecem, na aplicabilidade das regras imperativas, quais sejam: a predominância de regras e normas imperativas que sejam de origem nacional, internacional ou supranacional sobre os Princípios do UNIDROIT; a aplicação de normas e regras imperativas quando os Princípios do UNIDROIT tenham sido incorporados ao contrato por referência das partes e situações que envolvam a aplicação direta das normas e regras imperativas quando os Princípios do UNIDROIT venham a ser direitos aplicáveis ao contrato.[71]
Pelo exposto, as normas jus cogens, abrigando várias nações, têm caráter imperativo, que é reconhecido por toda a sociedade internacional, cuja derrogação é proibida, podendo, apenas, sofrer modificações, por meio de outra norma da mesma natureza.
2.5 Princípio da natureza dispositiva dos princípios
Outro princípio percebido no UNIDROIT é o da natureza dispositiva dos princípios do artigo 1.5, e que é muito semelhante ao artigo 6º da CISG, que dispõem sobre a prerrogativa das partes contratantes ajustarem as regras definidas nas Convenções, tendo, por foco, os seus interesses. Assim, o ajuste ocorre por exclusão, expressa e tácita, de normas ou princípios.[72]
2.6 Princípios da internacionalidade e uniformidade
No princípio da internacionalidade e uniformidade previsto no artigo 1.6 dos Princípios do UNIDROIT, e que se assemelha ao artigo 7º da CISG, há a interpretação dos dispositivos e conceitos desses Princípios, considerando o comércio internacional, ou seja, existe a interpretação em conformidade com contexto internacional, sem atrelamento específico da fonte em que foi retirada.
Logo, no caso de discussão sobre a interpretação do contrato, o entendimento terá, por analogia, as disposições dos Princípios. Caso não haja a possibilidade, recorre-se aos princípios gerais do UNIDROIT e CISG, buscando a internacionalidade e uniformidade do regramento contratual adotado para o comércio exterior.
2.7 Princípio da boa-fé e lealdade negocial
O princípio da boa-fé, conhecido, também, como lealdade negocial, tem previsão no art. 1.7 dos Princípios do UNIDROIT e possui natureza autônoma e imperativa, com tutela objetiva de confiança em que o interesse comum prevalece sobre o particular e traz, em seu bojo, a vedação de abuso e o dever de cooperação entre as partes.[73] Assim, o princípio da boa-fé abarca três funções básicas: a interpretativa; a suplementar de direitos e obrigações não expressas no contrato; e a derrogatória ou restritiva. O Código Civil Brasileiro, em seu art. 422, define a obrigatoriedade entre as partes, a probidade e a boa-fé (objetiva), por exemplo.
2.8 Princípio da primazia dos usos e práticas
Na primazia dos usos e práticas, o art. 1.9 dos Princípios do UNIDROIT traz a lógica vinculante dos usos e aplicação das partes, desde que: “(i) sejam usos do comércio internacional, (ii) amplamente reconhecidos e regulares no ramo comercial, e (iii) sejam razoáveis em sua aplicação no caso concreto”.[74]
2.9 Princípio da recepção
O princípio da recepção no comércio internacional está acolhido no artigo 1.10 dos Princípios do UNIDROIT, que traz o disciplinamento da notificação, nas diversas fases do contrato e tem inspiração nos artigos 23 e 24 da CISG.[75] Essa notificação pode ser feita por fax, computadores, via internet, ou outros meios adequados. No caso do uso da informática, é importante considerar a Lei Modelo da UNCITRAL sobre o Comércio Eletrônico (1996).
Também foram detectados os princípios do favor contractus, que entende que, independentemente das deficiências de um contrato internacional, é importante o esforço para assegurar sua execução.[76]
Assim, a CISG e os Princípios do UNIDROIT buscam o saneamento a não conformidade de produtos, conforme o artigo 37 CISG e artigo 7.1.4 dos Princípios do UNIDROIT, bem como a mitigação dos danos, na cooperação entre as partes contratuais.[77]