CAPÍTULO 3: O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A LIVRE NEGOCIAÇÃO COMERCIAL EM FACE DO UNIDROIT
A expressão “Direito Internacional” surgiu em meados de 1780, em oposição ao Direito Nacional. A palavra “Público” foi adicionada ao termo para diferenciá-lo do Direito Internacional Privado. O Direito Internacional Público – DIP, presta-se a estudar os tribunais internacionais. Ele afirma que apenas os Estados e Organismos Internacionais teriam capacidade postulatória.
Pela literatura nacional, encontram-se divergências de entendimentos e conceitos para uma definição precisa sobre Direito Internacional Público e Privado; todavia, é importante tentar delimitar tais conceitos; é, também, denominado de “direito das gentes”, termo que tem sua origem no direito romano jus gentium, para significar aquele direito que era aplicável entre os cidadãos romanos e os estrangeiros. O Direito Internacional Público é menos formalístico e mais norteado pela equidade. O Direito Internacional Público tutela, genericamente, os direitos do Homem, em última instância, cuidando do interesse coletivo de Estados e Organizações Internacionais. Ante o expresso, no Direito Internacional Público há dois sujeitos com capacidade postulatória, via de regra: Os Estados e os Organismos Internacionais, os quais assumem direitos e deveres.
No Direito Internacional Privado, há normas que devem obedecer às soluções adequadas para os conflitos de leis interespacial ou jurisdicional, porque há assuntos como casamento, contratos, conexões internacionais, adoção e sucessão, entre outros eventos do cotidiano de cada indivíduo, que requerem cuidados específicos na esfera internacional. Cada vez, mais, há situações de relações entre indivíduos de um país e outro, fruto de uma demanda global. Cabe ao Direto Internacional Privado escoltar os vínculos oriundos do direito civil, do direito do trabalho, do direito comercial e outros, com características autônomas, em nível internacional. Sua fonte precípua advém de convenções internacionais, dos costumes internacionais e dos princípios gerais de direito.
Para Varella[78], o Direito Internacional traz a ideia do voluntarismo, entendida como uma corrente doutrinária cujo elemento nuclear é a vontade dos sujeitos de Direito Internacional, tal qual no direito civil. Os Estados e organizações internacionais, para o voluntarismo, deverão observar algumas normas internacionais por expressarem, livremente, a concordância em fazê-lo. Trata-se do consentimento e da vontade dos Estados.
O principal fundamento dos tratados vem a ser um dos princípios da sociedade internacional: o Pacta Sunt Servanda, o qual é sinônimo de que aquilo que foi pactuado deve ser cumprido. O artigo 26 da Convenção de Viena diz que: “Artigo 26 – Todo tratado em vigor vincula as Partes e deve ser, por elas, cumprido de boa-fé”.
O objetivismo reforça a ideia de que a obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da existência de alguns valores, princípios ou regras que se cobrem por uma importância tal que delas podem depender o bom desenvolvimento e a própria existência da sociedade internacional e seus pactos celebrados. Dessa forma, as normas surgem, a partir da própria organização social internacional, existindo, independentemente da vontade dos sujeitos de Direito Internacional, e se colocando acima da vontade dos Estados. É fato que os pactos internacionais devem ser respeitados por todos.
Atualmente, ainda há relações de subordinação mas tal situação tem-se modificado. O assunto internacional foi disseminado, com o nascimento moderno à Paz de Vestfália, em 1645. Naquele momento, adveio o conceito de soberania entre os Estados no lugar de uma hierarquia baseada em preceitos religiosos. A partir daí, a ideia de um ambiente regrado pela relação entre Estados passou a delinear o comportamento dos chefes de estado europeus. Evolutivamente, o ambiente internacional consolidou-se com o surgimento da Corte Internacional de Justiça, baseada em Haia, na Holanda, a qual foi estabelecida no século XX, como um "tribunal dos tribunais". O Estatuto traz, no artigo 38º, termos que sistematizaram as fontes constitutivas das normas jurídicas de direito internacional, a saber:[79]
a) costumes;
b) convenções e tratados internacionais;
c) princípios gerais de direito;
d) decisões judiciárias e doutrinas dos publicistas;
e) acessoriamente, são considerados também os atos unilaterais.
Cada item, desses, funciona como um canal de elaboração de leis, de âmbito internacional. Uns são mais usados do que outros. A matéria internacional, durante a Segunda Guerra Mundial, utilizou-se da prática não escrita como um de seus costumes internacionais. Atualmente, predominam os tratados que são firmados entre grandes nações.
Ressalta-se que, no sistema econômico globalizado, a liberdade contratual e a igualdade das partes contratantes estão em crise mas, ainda, não há nenhum órgão internacional capaz de impor limites e garantir a proteção efetiva do hipossuficiente, na relação contratual, segundo afirmações de Varella[80]. A globalização econômica reforça e valoriza, demasiadamente, os contratos, que passam a ser utilizados tais como se fossem verdadeiras leis, regendo o ponto de predominância do direito contratual, em face do direito estatal.
Nota-se que a sociedade internacional está composta por entes que possuem direitos e deveres outorgados pela ordem jurídica internacional. Esses entes são os Estados, as Coletividades Interestatais, as Coletividades Não Estatais e o Indivíduo; todavia, em parceria, também atuam diversas forças que acabam por influenciar a sociedade internacional.
Essas forças são: forças econômicas, forças religiosas, forças culturais, e forças políticas, entre outras. Assim, a evolução histórica do Direito Internacional Público mostra que o pacta sunt servanda e a boa-fé são princípios reguladores. Os fundamentos do Direito Internacional Público são: as doutrinas voluntaristas (trazem a obrigatoriedade do Direito Internacional como um consentimento, uma expressão de vontade comum, entre os Estados); o elemento comum é a “vontade” das pessoas políticas de Direito Internacional); as doutrinas objetivistas (trazem as normas que disciplinam e regulamentam os vínculos internacionais como autônomas e, independentes de qualquer decisão estatal, uma vez que os estados são entes soberanos e regidos pelo princípio da Autodeterminação). Por regra geral, só estarão sujeitos às estruturas normativas, os aderentes que consentirem em acatar as normas do direito internacional, as quais só serão observadas se houver consentimento do Estado para tanto.[81]
No comércio internacional, um dos maiores obstáculos é o processo de negociação entre as partes, em razão de barreiras como idioma, cultura, simetria informacional, e legislação, que elevam, consideravelmente, os custos de transação. Como explicam Ribeiro e Galeski Jr.
Os custos de acordo dizem respeito à negociação e formalização de instrumentos contratuais, como, por exemplo, a contratação de advogados ou mesmo a obtenção de informações sobre os produtos que se pretendem adquirir. Esses custos são tão altos quanto mais difíceis de se obter informações sobre os valores de intimidação e as soluções de conflitos são privadas. Por outro lado, são baixos os custos, tornando mais fáceis as negociações, quando os valores de intimidação e a solução cooperativa são públicos. [...] A redação de um contrato também se configura como um custo de acordo, sobretudo quando se demanda por profissionais habilitados. [...] Sendo assim, a questão dos custos de transação importa para o Direito, uma vez que, havendo presença exacerbada, seja de custos de busca, acordo ou execução, há necessidade de intervenção jurídica, como um arranjo institucional, a fim de tornar mais eficientes certas relações econômicas.[82]
Os custos de transação envolvem tanto os anteriores a feitura do contrato como posteriormente, incluindo as fases da minuta, negociação, proteção, garantias. Por vezes, os contratos são demorados e complexos visando a minimização dos problemas, e outros ocorrem com pouca brevidade de tempo mas que provocam problemas posteriores, principalmente, nas cláusulas acordadas.[83] Assim, os Princípios UNIDROIT representam instrumento ferramental que possibilita a redução dos custos nas diversas fases contratuais.
Em âmbito internacional, medidas de estímulo ao desenvolvimento têm sido tomadas, não só pelos próprios países, mas também, por organizações supranacionais, tanto no plano econômico quanto jurídico.
Em relação a este último (jurídico), tem-se verificado, cada vez, mais a regulação de negócios jurídicos internacionais por instrumentos legais supranacionais, dentre os quais, figuram os Princípios de Contratos Comerciais Internacionais, elaborados pelo Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado – UNIDROIT.[84] Esses Princípios são instrumentos jurídicos extremamente eficazes para a facilitação do comércio internacional.
No caso da aplicação dos Princípios do UNIDROIT ao contrato, é aconselhável a utilização da arbitragem como metodologia na resolutividade de disputas, em função do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que utiliza a regra lex loci contractus, que, segundo Ana Tereza Basilio[85], é: “a regra da lex loci contractus, que determina que nas relações jurídicas, travadas entre brasileiros e estrangeiros, deve-se aplicar as leis do Estado em que residir a parte proponente do negócio jurídico firmado”. Assim, essa norma, tem uma natureza cogente e de ordem pública e fica afastada a possibilidade de modificação pela vontade dos contratantes.
No caso da arbitragem, tem-se um procedimento diverso, com ampla liberdade das partes na aplicação da lei relativa ao contrato, como se depreende do artigo 2º:
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.[86]
Nessa praxe, o progresso do comércio exterior tornam necessários a utilização e o respeito aos princípios, na interpretação das normas e regras que regem o comércio internacional, de acordo com o que fora estabelecido pela Convenção das Nações Unidas para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Esses Princípios do UNIDROIT atuam como guias para o desenvolvimento e crescimento da mercancia internacional, assegurando uma interpretação uniforme e internacional dos regulamentos, ante as contratações mundiais.
3.1 Princípios fundamentais da doutrina contratual
Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[87], o conceito de relação obrigacional é como um elo entre credor e devedor, cujo objeto está presente na prestação, e sua garantia encontra-se estabelecida por seu patrimônio, sendo prejudicial ao estudioso de direito, pois a neutralidade e a acepção dos conceitos não condizem com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, na qual, jamais, a pessoa encontra-se a serviço do patrimônio; porém, o patrimônio subordina-se à pessoa”.
Para isso, as relações obrigacionais passam a ser analisadas, sob uma perspectiva humanista, voltada à tutela das situações existenciais e da dignidade da pessoa humana, superando o restrito campo das prestações obrigacionais. A partir daí, as obrigações de dar, fazer e de não fazer, estabelecidas pela autonomia privada, passam a ter nova conotação. O direito civil-constitucionalista concebeu a necessidade de deveres anexos, laterais ou instrumentais, garantindo que a obrigação seja envolvida pelo princípio da boa-fé objetiva. O comportamento pautado na boa-fé objetiva deverá incidir no comportamento das partes, antes, durante e após o cumprimento da prestação ajustada, pois é a confiança, a base de qualquer relação humana, que deve refletir, em todas as formas de contratos sociais.
No capítulo introdutório da obra de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[88], é esclarecido que essa boa-fé ocasiona total inquietação na imagem cansativa da obrigação, como simples resultado da prestação formalizada no contrato. Entretanto, na atualidade, não só de boa-fé vive o direito privado. O princípio da função social do contrato expõe, ao civilista, que todo o direito subjetivo deve ser professado, de maneira que a satisfação dos interesses individuais não facilite a desgraça alheia.
Temos os negócios jurídicos como principal fonte de obrigações, e o negócio jurídico mais utilizado é o contrato. Ao falarmos de fonte de determinado instituto, pretendemos precisar o local de onde emerge tal instituto. Uma obrigação, certamente, decorre de um fato jurídico constitutivo, a fonte é a sua origem, a sua nascente, o fato real que faz surgir a obrigação.
Quais atos concretos darão causa a uma obrigação? Há divergências na doutrina. Grande parte dos civilistas adota a concepção dualista, enumerando a vontade humana e a lei, como fontes de obrigação para o indivíduo. Outra parte insere, neste rol, os atos ilícitos como fontes obrigacionais. A querela acerca das fontes das obrigações não se justifica, pois tem pouca aplicação prática. É importante destacar que a vontade humana é a base de tudo, pois desencadeia um fato jurídico e o torna concreto.
Conforme Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[89], o compromisso aparece ou cobra sua existência como fato jurídico concretizado, por meio do pronunciamento de vontade ou de um comportamento típico, havidos no plano jurídico, como causadores de um dever de prestar. Já no tocante à lei, é dispensável classificá-la como fonte de obrigações, visto que, no sistema jurídico romano-germânico, a lei é fonte mediata de todas as obrigações, sendo por meio dela que podemos atribuir força cogente aos diferentes fatos geradores de relações obrigacionais, não havendo obrigações derivadas, imediatamente, das leis.
Os atos ilícitos também não podem ser inseridos nas fontes obrigacionais, sem tocarmos no assunto dos atos lícitos. É fato que os atos ilícitos causam o dever de indenizar, visto que ocorrem devido ao dano injusto imputado a alguém. No entanto, o direito civil contemporâneo admite que o dever de reparar danos pode decorrer de prejuízos gerados a outrem, oriundos de atividades lícitas, no exercício de atividades de risco (art. 927, parágrafo único do CC) ou, mesmo, no caso de alguém responsabilizar-se por danos causados por outras pessoas, animais ou objetos.
As verdadeiras fontes das obrigações são os acontecimentos, o mundo real, o fato que dá causa à aplicação dos preceitos legais, despertando as consequências jurídicas previstas na lei. Não há de se olvidar o quanto é importante o mundo dos fatos, os acontecimentos que dão ensejo à aplicação da lei.
Seguindo esse raciocínio, obrigações negociais têm, como causa, um negócio jurídico, praticado no âmbito da autonomia privada, quando essas obrigações são violadas e geram a responsabilidade negocial.
3.1.1 Autonomias da vontade
É um princípio clássico, existente desde o liberalismo do século XIX. A finalidade, quando de seu surgimento, era a plena liberdade para contratar. Os contratantes, de forma plena e quase absoluta, contratavam quando sentiam vontade, com quem desejassem e rezavam sobre o conteúdo e cláusulas do contrato, conforme lhes parecesse vantajoso.
A liberdade de contratar era quase absoluta porque, mesmo, na época do liberalismo, os contratantes eram limitados pelos preceitos de ordem pública e bons costumes. No modelo contemporâneo de contrato, as limitações ao poder de contratar aumentaram, consideravelmente. Os contratantes, no modelo atual de Estado Social e Democrático, devem obedecer aos princípios fundados nos valores sociais constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial. [90]
Essa concepção contemporânea tem duas características marcantes, ao mesmo tempo em que valoriza as relações privadas, também limita a liberdade contratual. É que o contrato deixa de ser apenas uma maneira de circular riquezas e passa a ter um lado mais humanista, deixa de ser um modelo estrutural, fundado, apenas, na vontade das partes, para se tornar um modelo funcional, visando cumprir uma função econômica, mas também, social e coletiva.
O Código Civil Brasileiro traz o princípio da liberdade contratual nos artigos 421[91] e 425.[92]; o primeiro revela-nos a liberdade de contratar; no entanto, essa liberdade é limitada pela função social do contrato; o segundo informa que é lícito, às partes, estipularem contratos atípicos; no entanto, devem respeitar as normas gerais impostas pelo ordenamento, tais como a função social, boa-fé objetiva, igualdade substancial e outras.
3.1.2 Obrigatoriedades (pacta sunt servanda)
Este princípio também surgiu no liberalismo, tendo sido consolidado na Revolução Francesa e no Código Civil Napoleônico de 1804. Obviamente, o contexto histórico da época propiciou uma força muito grande aos contratos firmados, naquela época, tudo em prol do princípio da autonomia da vontade. No Estado Liberal, o contrato tornou-se obrigatório, intangível, e tinha força de lei. Com isso, sendo o contrato celebrado com observância dos pressupostos e requisitos de validade, tornaria-se lei, entre as partes, sendo considerado irretratável.
Era como se os contratantes tivessem criado um ordenamento jurídico próprio, para disciplinar aquela relação contratual, fazendo-se lei, entre eles; portanto, lei intangível e obrigatória. O Estado não intervinha na liberdade de contratar, do cidadão, pois, caso assim agisse, violaria o princípio da autonomia da vontade e a segurança jurídica, princípios tão almejados, à época.[93]
Passados os anos e com o surgimento do Estado Social, essa obrigatoriedade dos contratos sofreu diversas mutações. Na atualidade, os contratos possuem força obrigatória; no entanto, tem outra conotação. No Estado Liberal, o contrato era obrigatório porque era fruto de acordo de vontade entre pessoas livres que, uma vez acordado em certo sentido, não tinha como não se manter de acordo com o que havia sido pactuado. Já no Estado Social, apesar de ser obrigatório, o contrato deveria ser justo, do ponto de vista daqueles que contrataram, e sob o ponto de vista da coletividade, podendo ser modificado pela superveniência de acontecimentos que quebrem o equilíbrio contratual. O princípio continua o mesmo; o que mudou foi a conformação.[94]
Carnacchioni[95] enfatiza que:
A palavra empenhada não é mais irreversível. O contrato tem força obrigatória desde que esteja conformado com os novos valores sociais constitucionais e os princípios contemporâneos da teoria contratual, os quais conferem ao princípio da força vinculante dos contratos um novo caráter ou uma nova concepção. O fundamento da obrigatoriedade deixa de ser a vontade e a lei (de acordo com os positivistas) para ser a justiça contratual, que torna o pacto um processo dinâmico, funcional, complexo, onde as partes, de forma cooperativa, agregam ao conteúdo do contrato um significado de justiça e utilidade.[96]
3.1.3 Relatividades dos contratos
O princípio da relatividade dos contratos, que era absoluto durante o Estado Liberal, fazendo lei, apenas, entre os contratantes, foi, igualmente, mitigado pelo atual Estado Social.
Pelo princípio da relatividade, o contrato teria efeitos, apenas, para os contratantes, não importando se viesse a interferir na esfera jurídica de terceiros. Era uma relação jurídica que interessava apenas aos contratantes, restringindo, somente, a eles, o significado social, a utilidade e a finalidade, panorama que se ajustava, perfeitamente, aos ideais patrimonialistas e individualistas do liberalismo.[97]
Assim como os princípios da autonomia, da vontade, e da obrigatoriedade curvaram-se, diante dos novos rumos tomados pelo Estado Social, o princípio da relatividade também sofreu mudanças. A visão individualista foi superada, o princípio da relatividade dos contratos evoluiu e o responsável por esta evolução foi o princípio da função social dos contratos, que passa a disciplinar, com uma eficácia externa, todos os contratos.
É essencial que o contrato seja social, atenda aos interesses econômicos dos contratantes mas, em contrapartida, não cause prejuízos para a coletividade.
Carnaccioni[98] chama a nossa atenção para o fato de que o princípio da relatividade não pode, mais, ser elevado à condição de dogma. Explica que dogmas são verdades incontestáveis, e o direito é instrumento transformador, que atua com apoio na experiência, não tolerando posições imutáveis. Dessa maneira, ocorre a necessidade de preservar a ordem econômica e a fidelidade às convenções, demandando que terceiros abstenham-se de violar contratos em andamento. O abuso, no exercício da liberdade contratual, gera responsabilidade de quem induz outrem à violação de contrato.
Foi o princípio da função social[99] que funcionalizou o contrato, ou seja, conferiu uma eficácia para além dos contratantes, uma eficácia externa, momento em que o contrato deixa de ser um instrumento individual de circulação de riquezas para se tornar um instrumento de promoção, de tutela e satisfação da pessoa humana.
O Enunciado 21 da Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF, fala sobre a relativização do princípio da relatividade dos contratos: “A função social do contrato, prevista no Art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”.
3.1.4 A Supremacia da ordem pública
O princípio da supremacia da ordem pública estabelece limite para o princípio da autonomia da vontade, pois o interesse público deve prevalecer sobre o individual. Logo, o interesse coletivo está acima dos interesses das partes. Esse entendimento é percebido no art. 2035 do Código Civil, que estabelece que nenhuma convenção poderá prevalecer, caso venha a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos pelo Código Civil Brasileiro, para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
A lógica desse princípio foi construída em um processo de ampla industrialização, onde havia o desequilíbrio e a exploração da parte mais fraca, o que ensejou a intervenção estatal, visando o restabelecimento do equilíbrio entre as partes contratantes. Modernamente, a intervenção estatal, no universo dos contratos, volta-se para as questões relativas às telecomunicações, consórcios, seguros e outros.[100]
3.1.5 Função social
Embora a função social do contrato sempre tenha estado atrelada à Teoria Geral do Contrato, tanto no Estado Liberal, quanto no Estado Social, em cada fase da história, esse princípio passou a ter contornos diferenciados.
No Estado Social, que é intervencionista e democrático, o contrato deverá ser pactuado e executado à luz dos princípios constitucionais, buscando, sempre, alcançar o bem-estar coletivo, priorizando o ser humano.
Os contratos devem aproximar os contratantes, que são parceiros, e não adversários. Os princípios sociais constitucionais serão efetivados por meio dos contratos. O interesse dos contratantes deverá ser digno de tutela e isso, só, ocorrerá quando o contrato obedecer aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.[101]
A função social é um valor contido em todo contrato; visa, precipuamente, promover a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial. Sem função social, inexiste contrato legítimo. A coletividade se sobressai, ganhando lugar privilegiado quando é sopesada com o interesse individual.[102] O Art. 421 do Código Civil traz, vagamente, em função social do contrato, sem, no entanto, conceituar o que seria função social. Trata-se de uma cláusula geral, justamente, porque não há uma definição estanque do que seja a função social.
Conforme Carnacchioni:[103]
O intérprete deverá integrar o conteúdo desta norma com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais, de acordo com o contexto social, a complexidade do contrato e os sujeitos nele envolvidos. Após esta atividade integrativa, o interprete deverá conferir ao caso concreto a decisão que reputar mais justa.[104]
Na V Jornada de Direito Civil no Brasil, foi aprovado o Enunciado 431, com a finalidade de deixar claro que a ausência de função social poderá conduzir à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais, a depender do momento e das circunstâncias do caso concreto. Portanto, a ausência de função social pode conduzir aos mais diversos caminhos, considerando o momento em que se visualiza a ausência de função social, o contexto social, a qualidade dos sujeitos e as circunstâncias do caso concreto, lembra Carnaccioni.[105]
Por fim, o contrato existe para curvar-se aos interesses da coletividade, é um meio pelo qual a sociedade concretiza os valores eleitos pela coletividade.
Todos estes princípios estão previstos, em sua utilização, na comercialização internacional pelo UNIDROIT, que fortalece a lex mercatória, por meio de uma soft law (lei mais branda) mas há, ainda, um princípio, o qual traz, em seu bojo, carga operativa excessiva, devendo estar presente em todas as negociações. Trata-se do princípio da boa-fé.
3.1.6 Boa-fé
A adoção da Teoria Objetiva do Abuso de Direito, com previsão no art. 187 do Código Civil, tem, por eixo, a boa-fé objetiva, associada à conduta numa perspectiva de eticidade e como instrumento interpretativo. Quanto à conduta, a boa-fé objetiva impõe valores como lealdade, probidade, com vistas ao cumprimento da obrigação. Na perspectiva do contrato, informa a visão equilibrada nos contratos bilaterais e sinalagmáticos, e o enfrentamento da desproporção, nos casos de prestações e os fatos imprevistos e imprevisíveis.[106]
A boa-fé objetiva é de aplicação ampla, no direito contratual, como previsão, também, no art. 422 do Código Civil e aplicabilidade, na fase pré e pós-contratual. Caso se tenha a desobediência à boa-fé objetiva, poder-se-á chegar à caracterização de abuso de direito e a consequente responsabilização civil.[107]
O art. 422 do CC reza sobre a boa-fé objetiva nas relações contratuais, reconhecendo que ela deverá ser observada, em todas as fases do contrato, juntamente com a probidade. Deverão ser agregados os valores que advém dos contratos, das leis, dos usos e das exigências da razoabilidade.
Todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones. Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contraendo); y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos. Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen de cumplirse de buena Fe.[108]
A boa-fé objetiva enriquece o vínculo obrigacional, minorando posicionamentos jurídicos, favorecendo o bom andamento das relações contratuais.[109]
O Código Civil Brasileiro de 2002 foi baseado em três princípios, quais sejam: Princípio da Eticidade, Sociabilidade e da Operabilidade. Dessa maneira, a boa-fé objetiva mantém relação com esses três princípios, por valorizar a ética e da “boa-fé”, em todos os negócios jurídicos tendo conexão com o princípio da eticidade, que é baseado na lealdade dos participantes negociais; ainda assim, apresenta laços com o princípio da sociabilidade, o que significa que os negócios e os institutos civis devem ser interpretados, de acordo com o contexto social, pois o contrato e a conduta humana devem ser entendidos, de acordo com a realidade social. Há, ainda, uma relação da boa-fé objetiva com o princípio da operabilidade, pelas cláusulas gerais, conceitos abertos que podem ser preenchidos pelo aplicador do direito, caso a caso.
Os artigos 113, 187 e 422 do Código Civil Brasileiro de 2002 estão encorpados pelos aspectos de lisura, determinando que os negócios jurídicos devam ser interpretados, conforme a boa-fé e os usos no lugar de sua celebração, o que abrange a mercancia internacional, conforme texto legal:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.[110]
A interpretação do negócio jurídico é importante, pois, muitas vezes, somos obrigados a compreender uma cláusula contratual ou um acordo negocial porque, nem sempre, os termos utilizados são exatos e traduzem exatamente, o que as partes desejam. Os usos do lugar da celebração do negócio jurídico são de importante consideração para o entendimento dessa negociação, principalmente, se for realizada em solo estrangeiro.
A boa-fé pode ser subjetiva ou objetiva. A boa-fé subjetiva diz respeito à natureza interna da parte celebrante, pois acredita-se que está realizando o negócio jurídico nos termos e dentro da lei, desconhecendo-se algum vício que possa estar incidindo no negócio. Em suma, existe uma crença interna de que o negócio jurídico está de acordo com a lei.
Nos artigos supra citados (artigos 113, 187 e 422 do CC), está expressa a boa-fé objetiva, a qual é presumida no conteúdo e na assinatura do negócio jurídico celebrado. Ela se traduz em uma conduta pautada pela lealdade, confiança e ética. Por isso, exige-se, das partes do contrato, um comportamento sob a ótica do homem médio, pleiteando-se que sejam observados os padrões éticos e leais presentes na sociedade.
Tendo como prerrogativas, a autonomia da vontade, a obrigatoriedade, a relatividade dos contratos, a supremacia da ordem pública e a função social do contrato, sequencialmente, pode-se identificar a presença da boa-fé objetiva para a realização de pactos comerciais com base no UNIDROIT.
O conceito corrente de Contratos possui, como pilar central, a imagem do desejo livre em pactuar, tendo em vista o significado da expressão boa-fé, a qual é originária da expressão “bona fides”, vertendo-se como crença, confiança, fidelidade, sinceridade. Com vínculo oriundo do Direito Romano, já sobre a influência do cristianismo, a boa-fé objetiva advém de uma máxima cristã, a qual afirma que não basta estar bem intencionado, porque o princípio fundamental da doutrina contratual da Boa-fé tem raiz na vontade humana de pactuar de maneira transparente e confiável, não sendo suficiente a boa intenção. Deve-se agir bem, agir com conduta de lealdade em relação ao outro pólo negocial. O direito comparado e o direito alemão desenvolveram a boa-fé objetiva no pós guerra, relacionando-a aos chamados deveres anexos ou deveres laterais. Dessa maneira, ano após ano, seu aspecto jurídico (boa-fé) firmou-se pelo denominado jus gentium, representado por normas jurídicas aplicadas aos romanos e aos estrangeiros. [111]
O princípio da boa-fé, segundo o conceituado doutrinador Pablo Stolze, anos depois, recebeu importância dentro da construção do direito alemão, saindo do plano psicológico e alcançando a definição de conduta, de dever, de norma, fazendo com que as partes aderissem com boa-fé, até a conclusão do negócio jurídico.[112]
O Código Comercial de 1850 trouxe, de maneira inovadora, a boa-fé para o ordenamento jurídico brasileiro em seu artigo 131, no qual constava, expresso, que seria necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, com base na inteligência simples e adequada, que fosse mais conforme a boa-fé , e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, devendo, sempre, prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; registrava-se, também, que as cláusulas duvidosas seriam entendidas pelas que o não forem, e que as partes tivessem admitido; e as antecedentes e subsequentes, que estiverem em harmonia, explicando-se as ambíguas, entre outros detalhes inerentes a lisura. O referido normativo não apresentou grande apelo para a doutrina e cortes brasileiras. O Código Civil de 2002 incluiu o princípio da Boa-fé em inúmeros de seus dispositivos, recomendando que ele deva ser guardado tanto na conclusão como na execução contratuais; há pouca utilização no mercado interno, confirmando que o legislador fez menção expressa a obrigatoriedade dos contratantes em guardar a boa-fé e a probidade na conclusão e na execução do contrato; todavia, não o fez nas fases pré e pós-contratuais, não obstante sua interpretação deva se perfazer nesse sentido.[113]
A boa-fé objetiva é uma evolução do conceito de boa-fé, saindo do plano intencional (boa-fé subjetiva), para um plano de conduta de lealdade das partes, sendo tida como um instituto jurídico, tendo em vista a origem e o desenvolvimento do comércio, em face das diversas relações contratuais, exigindo-se uma postura ética entre os contraentes. Ela é um conceito aberto, o qual deve ser preenchido pelos advogados, doutrinadores, magistrados, de acordo com a evolução da conduta humana. Este princípio da boa-fé objetiva já estava presente na legislação brasileira, tal qual consta expresso no artigo 4º, III do Código de Defesa do Consumidor. Ele cuida do dever imposto, a quem quer que seja parte na relação de consumo, para que aja com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam exaurir as legítimas expectativas do outro pactuante; sendo assim, há diversos deveres anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lealmente, conforme art. 4º, inciso III e art. 51, inciso IV, do CDC.
O princípio da boa-fé pode ser transposto como retidão ou pureza de intenções esperadas na celebração de um contrato. É a sinceridade com a qual as partes são imbuídas a assinar um acordo. É uma interpretação relacionada às cláusulas gerais, que está presente nas relações contratuais e também em qualquer relação jurídica. Este princípio visa verificar a intenção e o comportamento dos agentes nas relações jurídicas, exercendo fundamental papel na aplicabilidade da legislação atual referente à matéria de contratos. Resumidamente, a boa-fé objetiva é uma regra de conduta contratual, a qual é um dever ativo, simultaneamente, sendo uma norma de interpretação e entendimento das cláusulas contratuais avençadas. Assim, os atores deverão estar preenchidos de intenções transparentes, com seriedade e ausência de malícia ou de pretensão de se locupletar, principalmente, quando duas ou mais empresas de países diferentes realizam pactos alicerçados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT). No Brasil, cabe lembrar, a boa-fé objetiva está presente como cláusula geral, legitimada pelo artigo 422 do Código Civil: “art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.[114]
Segundo o direito das obrigações, o princípio da boa-fé está preenchido por um paradigma de conduta social, que resulta em um padrão jurídico ou regra de conduta assinalada pelo exercício de certos arquétipos sociais de lisura, de honestidade, de correção, com o objetivo de não prejudicar a legítima confiança da outra parte, pois as cláusulas e acertos são pautados pela cooperação e pela lealdade, privilegiando-se o sentimento de justiça social em repressão a todas as condutas que importem em desvio aos já fundamentados parâmetros de honestidade e retidão. Dessa maneira, a boa-fé objetiva trata-se de obrigação, requerendo comportamentos às partes celebrantes, segundo as regras de correção e em total conformidade com as ações padrões do homem comum em seu meio social. Mesmo que de culturas diferentes, há uma retidão esperada do ser humano no conceito de homem inserido no mundo globalizado e que comercializa entre si.[115]
A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta a consideração para com os interesses da outra parte, que é tido como membro do conjunto social, juridicamente, tutelado. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva, é, assim, entendida como noção sinônima de honestidade pública.[116]
Assim, por definição, a boa-fé objetiva, é uma regra de conduta, a qual abarca as relações jurídicas, incluindo as contratuais, assumindo uma função social no contrato. A boa-fé objetiva dissemina um protótipo de esperadas atitudes honestas para cada ator no momento, ou mesmo antes, da celebração de um negócio jurídico.
Ante o exposto, a boa-fé objetiva está totalmente relacionada com a esfera contratual, porque serve para nortear a aplicabilidade de princípios e normas visando o cumprimento da presunção de justiça e do bom senso nas relações jurídicas, sejam elas nacionais ou internacionais. Importante, enfatizar que tal princípio gera segurança nessas relações jurídicas e nas relações contratuais, pois tanto as condutas omissivas quanto as comissivas fornecem subsídios ao contexto de boa-fé objetiva, devendo ser respeitada, tal qual expresso pelo enunciado sob número 168 das Jornadas de Direito Civil. Uma vez que o termo contratual não termina com a obrigação principal de dar, fazer ou não fazer, pois esse dever jurídico principal e a boa-fé objetiva impõe a constatação de deveres jurídicos anexos ou da proteção aos deveres de lealdade e confiança, assistência, confidencialidade ou sigilo, confiança, informação, etc.
A boa-fé objetiva traz, consigo, a obrigação de lealdade para coibir que comportamentos desleais aconteçam e a obrigação de cooperação entre os contratantes, com o objetivo de que o contrato siga seu curso normal e seja concluído na forma acertada. Para tanto, o comportamento demandado de cada um dos signatários é de caráter; a omissão, no que diz respeito àquilo que possa prejudicar a outra parte, bem como, requer a imposição de ações que cooperem para que a parte contrária possa adimplir sua obrigação da melhor maneira possível.
Tais recomendações são nomeadas de deveres anexos ou laterais, tendo em vista permear a obrigação principal.
3.1.6.1 Deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva
Conforme mencionado, as partes têm o compromisso de observar os deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva que advém do princípio da boa-fé objetiva, pois existem cláusulas centrais ou nucleares que norteiam as principais obrigações das partes, dentro do contrato, registrando o que a cada uma caberá. Como exemplo, em um contrato de mercancia internacional, poderá haver a locação de containers para transporte da mercadoria, sobre a égide do UNIDROIT, a uma parte caberá pagar a quantia fixada e, a outra, restará fornecer, de modo temporário, o local específico para acondicionamento e transporte da mercadoria.
Além dos deveres centrais ou nucleares, há, ainda, as imposições marginais, laterais ao contrato, as quais, muitas das vezes, sequer foram redigidas. Essas imposições advêm da expectativa inerente das relações sociais, que norteiam os seres humanos a sempre buscarem o tratamento com as pessoas íntegras e probas. Esses deveres são inerentes a qualquer contrato, a qualquer obrigação e que, inerentes a qualquer relação jurídica, determinam uma boa conduta dos participantes.
Como exemplo, há o dever de cuidado em relação a outra parte, o dever de respeito com a outra parte, o dever de informar a outra parte, o dever de colaboração ou cooperação, o dever de transparência, o dever de confiança, o dever de agir com honestidade e com razoabilidade. Esses deveres devem estar presentes em todas as fases pelas quais passa determinado negócio jurídico e em todas as fases pelas quais se passa um contrato.
Esses deveres anexos ou laterais ao princípio da boa-fé são chamados de proteção ao contratante, uma vez que são deveres relativos à segurança do contratante, ao sigilo que resguarda a intimidade e a vida privada dos atores celebrantes do contrato, à plena informação dos termos contratados, furtando-se de pretextos ou obscuridades quanto ao entendimento do termo contratual, com o cuidado e com a lealdade que os comitentes devem guardar, um em relação ao outro, principalmente, na compra e venda internacional. Em continuidade ao exemplo, na mesma locação de contêineres, caso não haja informação plena ou alertas sobre os cuidados com sua manipulação, poderá haver o dever de indenizar.[117]
A boa-fé objetiva, também, prevê a chance de se proceder o exame, a interpretação, ou até mesmo, a supressão de eventuais falhas verificadas nos contratos. Pode acontecer de algum julgador nacional, ou internacional esbarrar-se com circunstâncias que não foram previstas no termo celebrado, tendo que refletir com os envolvidos sobre os aspectos da boa-fé, em face da necessidade do preenchimento das lacunas. É realizado um raciocínio em paralelo, cada um se colocando na posição do outro para que se celebre a mais lídima justiça.
Exige-se um comportamento baseado na lealdade entre as partes contratuais, desde a fase pré contratual, na fase contratual e na fase pós-contratual, podendo surgir uma modalidade de inadimplemento, em decorrência da quebra dos deveres anexos, a qual pode ocorrer em qualquer das mencionadas fases contratuais, gerará a chamada violação positiva do contrato, sendo, também, apontada pela doutrina, como modalidade de inadimplemento que não se confunde com o inadimplemento absoluto ou relativo ou mora. A violação positiva passa, então, a ser uma forma autônoma de inadimplemento, gerando uma responsabilidade que independe de culpa (objetiva).
A boa-fé objetiva exerce três funções no Código Civil de 2002, que são retiradas de três artigos. A sua primeira função está no artigo 113 do Código Civil, que é a chamada função de interpretação, pois os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do local da celebração. Os contratos devem ser interpretados da maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé, ou seja, há o efeito escudo e uma eventual proteção em relação ao ato nulo, anulável. A boa-fé, a exigência de um comportamento de lealdade, a forma de se portar por uma boa conduta, acabam blindando a parte contratual que está de boa-fé. Além dessa função de interpretação, o artigo 187 do Código Civil[118], trata da chamada função de controle ou reativa da boa-fé objetiva, pois aquele que viola a boa-fé objetiva comete abuso de direito, que é uma nova modalidade de ilícito prevista nesse dispositivo, pois também comete ato ilícito, o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede os limites impostos pela sua função social, pela boa-fé objetiva e pelos bons costumes. Se uma cláusula contratual apresentar abuso de direito, essa clausula será tida como nula por ilicitude do objeto, conforme artigo 166, II do Código Civil. No abuso de direito não há perquirição de culpa. Há a função de integração retirada do artigo 422 do Código Civil. Em sua literalidade, há a menção de que a boa-fé objetiva tem aplicação na fase de conclusão e na fase de execução do contrato (contratual e pós contratual), todavia, ainda, a boa-fé objetiva também se aplica a fase pré-contratual. A boa-fé objetiva, então, tem aplicação na fase de tratativas, na fase de negociações preliminares, quebrando expectativas no momento pré-contratual, com natureza extra contratual. [119][120]
Desse modo, a boa-fé objetiva tem a função de interpretação, controle e integração. O princípio da boa-fé veda que a parte contratual caia em contradição, não admitindo o comportamento contraditório, pela teoria dos atos próprios. São duas faces da mesma moeda. A supressio é a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo e a surrectio é o surgimento do direito diante de práticas, usos e costumes. Tanto a supressio (perda de um direito) quanto a surrectio (surgimento de um direito) decorrem da boa-fé objetiva e podem ser confirmados pelo artigo 330 do Código Civil. Assim, o pagamento, reiteradamente, feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao que constar do contrato. É uma supressio contra o credor que perde o direito de receber naquele local e uma surrectio, que favorece o devedor ao receber o direito de pagar em outro local.
3.1.6.2 A boa-fé na fase pré-contratual
Pelo conceito da boa-fé objetiva nos deveres anexos, fica claro verificar que ela será aplicada, desde a fase preliminar, perpassando a fase de assinatura contratual, a fase de execução do contrato propriamente dita, inclusive a fase pós-contratual. Essa fase pré-contratual é conhecida também como culpa in contrahendo ou culpa na formação dos contratos, e está inserida em um momento preliminar do contrato, abarcando o dever de indenizar, surgido, anteriormente à conclusão do negócio jurídico.
A responsabilidade pré-negocial cria uma convicção, razoável de que o contrato é constituído pela postura ilibada das partes, qualquer que seja a ação em contrário, será regida pela teoria da culpa in contrahendo, o que permitirá o ressarcimento de danos, eventualmente, causados, na fase pré-contratual, a pessoas ou a bens, podendo ser exigida a responsabilidade civil do contratante que, injustificadamente, venha a romper as tratativas, de modo a causar prejuízos ao seu parceiro negocial, havendo, assim, o reconhecimento de um dever jurídico central em cada relação obrigacional, encerrado em um dever de dar, fazer ou deixar de fazer pelo dever de lealdade, dever de assistência, dever de informar, dever de sigilo e outros.
Com o aparecimento desses deveres na fase pré-contratual, surge uma "relação obrigacional especial", ou uma "vinculação especial", a qual contém os deveres de proteção, sem que haja uma obrigação prestacional, entendendo-se a incumbência pré-contratual como uma responsabilidade em função da quebra de algum dos deveres, durante a fase de negociações preliminares.
Conclusivamente, esta modalidade de responsabilidade aparece na fase negocial de uma situação jurídica marcada pela discussão e findada em uma proposta no sentido técnico; contudo, há normas e deveres jurídicos de proteção que nela estão presentes, inclusive no âmbito internacional pelo UNIDROIT, pois não há contrato a ser violado, até o momento, e os deveres de consideração decorrem da máxima de não lesar nem ofender a outrem no âmbito das origens da responsabilidade civil e da influência do conhecido princípio “neminem laedere”, prescindindo de culpa ante a conduta, cuja observância é, objetivamente, aferida pela responsabilidade.[121]
A boa-fé pré-contratual está imbuída de negociações preliminares, na fase de formação dos contratos, marcada pela liberdade contratual e por juízos de conveniência e oportunidade vinculada à normatividade, podendo advir um dever indenizatório mas, jamais, uma obrigação de celebrar o contrato. Nota-se, para o aparecimento da obrigação, a qualidade pessoal das partes, e o progresso das transações negociais, mensuradas pelo avanço na anuência, quanto a pontos essenciais do contrato, além da ruptura injustificada, a qual é considerada uma violação ao princípio da boa-fé. Caso essa ruptura ocorra pelos ditames da boa-fé objetiva, poderá ficar caracterizado o dano de se indenizar pela confiança, ou seja, configurar-se-á o dano que o agente por ter confiado na lealdade do outro. Esse dano poderá ser material ou moral, consubstanciando-se como dano emergente ou lucro cessante, por exemplo, preenchido por aquilo que a parte deixou de ganhar, por não ter, oficialmente, celebrado o contrato com terceiros, em razão da fidelidade ao pacto violado.[122]
A boa-fé objetiva traz revoluções no direito privado, quando da sua aplicação concreta, ao lado da função social do contrato. Representam uma evolução no direito contratual brasileiro que foi demandada, inclusive, pela necessidade mundial. A exigência de um comportamento de lealdade acaba mitigando o princípio do pacta sunt servanda, que é a força obrigatória das convenções. Do passado modelo liberal, acabou trazendo um ápice da máxima do pacta sunt servanda mas, hoje, pelos civilistas e julgadores, é uma interpretação do negócio jurídico, do contrato, de acordo com as condutas dos envolvidos, o bom senso e a razoabilidade.
3.1.6.3 A boa-fé na fase pós-contratual
Como o contrato é uma ferramenta com a capacidade de produzir efeitos jurídicos, podendo tornar-se o principal instrumento pelo qual circulam as riquezas, pessoas vinculam-se e obrigações são geradas; é fundamental que suas características possibilitem a criação de leis entre às partes, (pacta sunt servanda), mesmo que com as devidas ressalvas e atenuantes emanadas pelo mercado atual frente à nova realidade social e econômica, a qual tem possibilitado a revisão das cláusulas contratuais, com prováveis anulações, em casos específicos. Ex.: nos casos de excessiva onerosidade, ou nos contratos de adesão. Nesse diapasão, após o estágio pré-contratual e contratual há a fase pós-contratual, pois, mesmo após o cumprimento das obrigações contratuais, continuam os contratantes obrigados a certas condutas laterais, acessórias ou anexas, que persistem, depois da extinção da relação jurídica. Estes deveres, via de regra, não estão expressos em contrato, mais dele decorrem, por meio do princípio da boa-fé pós-contratual.[123]
Pelo fundamento da responsabilidade pós-contratual, a cláusula da boa-fé objetiva favorece e torna flexível o sistema jurídico, ao viabilizar a reavaliação das consequências de cláusulas que continuam a produzir efeitos, mesmo após o encerramento do contrato pelo cumprimento das obrigações, pois a relação contratual não se extingue com a conclusão do contrato e devem ser observadas as obrigações, obedecendo aos princípios da probidade e a boa-fé.
Essa obrigação pós-contratual tem o objetivo de proteger as partes envolvidas, as quais poderiam ficar vulneráveis, se não houvesse o devido respeito a esta fase posterior a celebração do acordo negocial, garantindo-se a integridade das partes envolvidas e não ferindo-se, assim, a função social do contrato.
Pela conjuntura contemporânea do mundo globalizado atual, no qual as relações de troca ocorrem em nível transacional e sob a interferência de ordenamentos jurídicos múltiplos, há a urgência de se efetuar a harmonização das regras de direito do comércio internacional para salvaguardar uma maior espontaneidade, fluidez na circulação de bens e capital com a devida fragmentação das barreiras à mercancia, originadas em virtude do pluralismo político de Estados e, por conseguinte, de ordenamentos jurídicos, culturas, economias, usos e costumes.[124]
Por tudo o que fora exposto, os princípios do Unidroit, que são elaborados pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado, versam sobre o intuito de se harmonizar as regras do direito do comércio internacional com base na boa-fé objetiva e, para que a meta seja atingida, deve ser adotada a codificação de princípios referentes aos contratos comerciais internacionais que são aceitos na maior parte dos ordenamentos jurídicos encontrados no globo, formando soluções para as dificuldades das relações de troca transacionais. Para o Unidroit, há o princípio norteador da boa-fé, o qual produz o dever de lealdade entre as celebrantes no progresso de suas atividades comerciais, sendo um princípio geral, amplamente reconhecido nos ordenamentos jurídicos domésticos, inclusive nos que avançam no modelo do Civil Law.
No que se refere à boa-fé, contudo, os princípios Unidroit introduziram novidades com objetivo de asseverar maior ética, estabilidade e equilíbrio aos contratos comerciais internacionais, pela imposição da observância do princípio de boa-fé, também na fase pré-contratual. Conforme já elucidado, o comércio internacional possui algumas características, dentre elas, sua existência, independente de qualquer fonte nacional, sua constituição em um corpo legislativo para construir um sistema coerente de normas comerciais e sua função de afirmar normas de origem consuetudinária que são mais adequadas aos trâmites mercantis; assim, reforça-se que os princípios do Unidroit foram elaborados com o objetivo de solucionar algumas lacunas das relações contratuais internacionais, buscando solucionar, por meio da precisão, clareza, previsibilidade e uniformidade, os pontos não normatizados pelos contratos e que são relegados à mercê de diferentes regras e ordenamentos jurídicos nacionais diversos.
A boa-fé objetiva, de acordo com o Unidroit, deve ser notada pelos agentes econômicos que acionam o comércio internacional, pois precisará ser aplicada, segundo os padrões, normalmente, adotados nos diversos sistemas jurídicos de cada nação para acolher as efetivas exigências e expectativas das práticas do comércio exterior, com a devida garantia das relações comerciais internacionais, equilibradas e corretas. O princípio da boa-fé objetiva, em todas as fases contratuais, consoante ao Unidroit, primará, também, pelo dever de lealdade, objetivo a ser reparado entre as partes mas não, apenas, pelo comportamento nas práticas do comércio internacional, mas pela evolução dos ordenamentos jurídicos globais e pela apuração de cada caso concreto considerado, singularmente, para que se privilegie a garantia, o equilíbrio e a estabilidade nas relações comerciais que se desenvolvem em âmbito internacional.[125]
3.1.7 Bons costumes
Quando se fala em bons costumes, remete-se para a questão moral em determinada sociedade. Necessário ressaltar que o entendimento de bons costumes, no caso em tela, é diverso do direito consuetudinário. Na perspectiva contratual, a ofensa aos bons costumes, pode ser produtora de ilícito e de nulidade. Um bom exemplo é a prostituição que tem, por objeto, algo ilícito com ofensa aos bons costumes e, portanto, não pode ser objeto de contrato.[126]
Portanto, é preciso distinguir o objeto do contrato e as condutas das partes, pois quando se fala em violação dos bons costumes, o foco é o exercício de direitos contratuais e não com o seu objeto. Além mais, é importante verificar a cultura e os aspectos sociais entre as nações que estarão a celebrar algum negócio internacional.
3.2 Cláusulas resolutivas
No transcorrer da execução do contrato, o contratante tem o poder de pedir a resolução, quando do não cumprimento das obrigações acordadas. No acordo entre as partes, tem-se a cláusula resolutiva, também conhecida como pacto comissório expresso, cuja origem é a lex commissoria romana, que tem um caráter protetivo para o vendedor, no caso de inadimplemento do comprador.[127]
Quando não se tem a estipulação, ela é presumida da cláusula resolutiva, sendo denominada implícita ou tácita[128]. Nos contratos bilaterais ou sinalagmático, tem-se a presunção da existência de uma cláusula resolutiva tácita, em que se tem a autorização a parte prejudicada pelo inadimplemento, buscar a resolução do contrato, com perdas e danos. O art. 475 do Código Civil traz a seguinte expressão: “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.[129]
O contratante frente ao inadimplemento da outra parte, e como solução para a resolutividade do contrato ou exigir o cumprimento via execução específica (NCPC, art.536). Nos dois casos se tem o direito a perdas e danos.
O adimplemento substancial do contrato tem sido reconhecido, pela doutrina, para o impedimento à resolução unilateral do contrato, sob a lógica de resolução contratual por inadimplemento e o atendimento, quase integral, das obrigações pactuadas, não se tendo a razoabilidade para sua extinção como resposta jurídica à preservação e à função social do contrato (CC, art. 421) como ressalta Jones Figueirêdo Alves apud Gonçalves in verbis:
A introdução da boa-fé objetiva nos contratos, como requisito de validade, de conclusão e de execução, em regra expressa e norma positivada pelo art. 422 do Novo Código Civil, trouxe consigo o delineamento da teoria da substancial performance como exigência e fundamento do princípio consagrado em cláusula geral aberta na relação contratual. É pela observância de tal princípio, notadamente aplicável aos contratos massificados, que a teoria se situa preponderante, como elemento impediente ao direito de resolução do contrato, sob a inspiração da doutrina de Couto e Silva.[130]
A correta delimitação do que significa um Adimplemento Substancial é imprescindível para determinar quando se considera que um contrato foi, substancialmente, adimplido e quais os pressupostos necessários para a correta configuração e aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial. Para isso, é necessária a análise de algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, em que a Teoria foi aplicada com o objetivo de preservação da relevância social do contrato e da boa-fé.[131]
De acordo com os defensores da teoria do adimplemento substancial, os limites ao exercício do credor são delimitados pela própria aplicação da justiça e da solidariedade. Realmente, não seria justo que, após um longo contrato, onde o devedor adimpliu, sistematicamente, com as prestações que lhes eram devidas, e por motivos alheios a sua vontade, deixou de adimplir a derradeira prestação, o devedor fosse punido com a resolução unilateral do contrato, sem a menor possibilidade de defesa.[132]
É por isso que surgiram teorias capazes de arrefecer o rigor do Código Civil Brasileiro, que tem previsão expressa da possibilidade de resolução de contrato, em caso de inadimplemento, sem, no entanto, tecer maiores considerações acerca da gravidade do inadimplemento. Segundo leciona Carnaccioni:
... Para uma eventual resolução do contrato, é essencial considerar a relevância e o significado do inadimplemento, ou seja, se este não violou interesses ou direitos fundamentais do credor.
Por exemplo, em um contrato de seguro, o inadimplemento de uma única parcela, ou da última parcela, não pode levar ao desfazimento automático da obrigação, porque esta foi cumprida na substância. Neste sentido, já decidiu o STJ (REsp 316552/SP e 76362/MT).
A finalidade da teoria do adimplemento substancial é vedar a resolução do contrato ou de uma obrigação qualquer com base no inadimplemento mínimo, insignificante.[133]
Tal assunto vem sendo, cada vez, mais, discutido pela doutrina e pela jurisprudência, e não poderia ser diferente, tendo em vista os princípios que regem o direito civil e constitucional.
Durante a IV Jornada de Direito Civil, o Conselho da Justiça Federal aprovou o Enunciado 361, que trata, especificamente, da aplicação do Art. 475 do Código Civil, expondo a importância dos princípios que regem os contratos, a boa-fé objetiva e a função social, com a seguinte redação:
Enunciado 361 – O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do Código Civil 475.
Carnacchioni nos ensina que o art. 475 do Código Civil Brasileiro disciplina a resolução do contrato, quando ocorrer um inadimplemento. Já, o enunciado 361 esclarece que, no caso de adimplemento substancioso da obrigação, é vedado, ao credor, resolver o contrato, sendo-lhe aconselhado exigir o cumprimento da parcela inadimplida, sob pena de incorrer em abuso de direito, o que deve prevalecer, inclusive para o Direito Internacional[134].
A exceção de contrato não cumprido, também conhecida como inexecução contratual e com previsão no art. 476 do Código Civil Brasileiro, tem estreita vinculação com a defesa de boa-fé, em que o contratante fica impossibilitado de reclamar da execução do que entende lhe ser devido, sem pagar o que deve ao contratante.
Portanto, não se tem a suspensão do contrato em caso de exceção de inexecução, o que se tem é a suspensão provisória da obrigação do devedor. O efeito da exceção de inexecução é cominatório e sua finalidade é o constrangimento do co-contratante, buscando a execução, em decorrência da recusa do cumprimento de obrigação, tal qual é estabelecido, inclusive pelo UNIDROIT, pois, considerando a cláusula resolutória, a exceção de inexecução implica o impedimento do direito de resolução e, consequentemente, se tem a manifestação da inexecução lícita. A exceção de inexecução desobriga o contratante, quanto à execução da obrigação e, assim, a inexecução é lícita. Portanto, o devedor passa a ter um direito, ainda que temporário, de não execução da obrigação.[135]
O direito de retenção tem seu fundamento na conexão entre o crédito e a coisa detida; já, no caso da exceção de inexecução, tem-se a interdependência e a reciprocidade das obrigações contidas nos contratos bilaterais. Logo, o devedor da obrigação a quem cabe a restituição, poderá não a executar. No entanto, não poderá ser abusivo, ou seja, não é cabível a desproporção entre o montante do crédito e o prejuízo causado ao devedor.[136]
O instituto da resolução traz a previsão de extinção do contrato, em razão do inadimplemento, independentemente da culpa. A cláusula resolutiva poderá ser tácita ou expressa; nesse caso, se estiver manifesta no contrato.
O artigo 474 do Código Civil Brasileiro estabelece que:
A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial, ou seja, aquela opera efeitos ipso iure, sem necessidade de buscar a tutela jurisdicional com tal finalidade, ao contrário da resolução legal, que necessita de provocação judicial para almejar a resolução contratual. Sendo assim, existindo a cláusula resolutiva expressa, afastaria a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial, [...] visto que tal gravidade já foi valorada e expressamente acordada entre as partes.[137]
Apesar da existência de uma cláusula que possibilite a resolução contratual, ela não é absoluta, em virtude da teoria do adimplemento substancial, associada ao princípio da boa-fé objetiva, que tem a natureza de ordem pública, com prevalência sobre a vontade das partes, em caso de abusividade.
Portanto, não se tem espaço para vedar a utilização da teoria do adimplemento substancial, quando diante de cláusula resolutiva abusiva, que busque a resolutividade contratual com desproporção entre as partes, inclusive, em âmbito internacional.
O enriquecimento sem causa ocorre quando há obtenção de vantagem de uma parte, frente a uma causa, com acréscimo patrimonial sem fundamento jurídico. Assim, não se pode invocar resolução contratual quando o avençado foi cumprido de maneira substancial, com base na teoria do adimplemento substancial. Caso isso fosse lícito e aceitável, ocorreria o benefício da parte adimplente, sem o cumprimento da obrigação. [138]
É desproporcional, a resolução contratual, frente à ausência de pagamento de poucas parcelas da obrigação, gerando o empobrecimento de uma das partes. Quanto às cláusulas gerais no direito contratual, Aline Storer e Norma Sueli Padilha[139] ensinam que: [...] “por vezes são dotadas de certa vagueza semântica que não estabelecem de forma rígida e fechada, conceitos jurídicos, possibilitando maior autonomia do intérprete na aplicação da norma de acordo com o momento histórico no qual se dará sua concretização”.
Assim, as cláusulas gerais ofertam, ao sistema jurídico hodierno, mobilidade, flexibilidade, adequabilidade ao mundo social, com vistas à tutelar, jurisdicionalmente, determinado direito.
Nessa lógica, tem-se o rompimento com a perspectiva individual e voluntarista, com flexibilização dos princípios contratuais, harmonizando a autonomia da vontade com a boa-fé objetiva e a função social do contrato, desvelando no interpretação e entendimento no direito contratual moderno.[140]
Assevera Ruy Rosado de Aguiar Júnior que:
O credor com cláusula resolutiva expressa a seu favor pode promover ação resolutória para obter a declaração judicial da resolução, a fim de espancar qualquer dúvida e acertar a respeito da restituição e da indenização, mas também pode fundamentar seu pedido no art. 475 do Código Civil, abrindo mão do pacto comissório, ou cumulando este fundamento com aquele... O credor que, depois do vencimento, faz uma opção pelo cumprimento do contrato não pode mais invocar o art. 474 do Código Civil. Se concedeu novo prazo, com a mesma advertência de essencialidade quanto ao tempo do pagamento, a persistência do devedor em descumprir restabelece o direito de resolver do credor.[141]
Na perspectiva econômica e social, é preciso o entendimento que o contrato tem o objetivo precípuo de circulação riquezas, com natureza bilateral, que visa à transmissão, extinção, e modificação de direitos. No entanto, na execução do contrato não se pode abusar de direitos, visto que os exercícios de direitos não são ilimitados. A delimitação do exercício de direitos nem sempre é de fácil compreensão, notadamente, no que tange aos direitos subjetivos, onde se deixa de lado a verificação de culpa e dolo e se passa a levar em conta fatores como fim econômico ou social, boa-fé e, até, mesmo, costumes, com vistas a se mensurar o abuso de direito.
Segundo Rodovalho, para que fique caracterizado o abuso de direito, é dispensável a aferição de culpa, pois o art. 187 do CC consagrou o ato ilícito objetivo, ao mesmo tempo em que conduziu o julgador ao caminho que deve percorrer no ato de interpretar, o que chamou de “a bitola de interpretação do exercício das posições jurídicas”. O autor sustenta, ao lado da doutrina majoritária, que o legislador estabeleceu, claramente, no CC, duas modalidades de ato ilícito, uma no art. 186, que trata do ato ilícito subjetivo, e outra, no art. 187, que trata de ato ilícito objetivo.[142]
O autor aduz que:
As consequências que advirão do abuso do exercício de um direito não se restringem à responsabilidade, mas, ao contrário, poderão se consubstanciar em outros efeitos, como, por exemplo, tutelas inibitórias, supressão do exercício, nulidade de cláusulas e má-fé. Assim como existe ato ilícito cuja consequência não é a responsabilidade civil, existem também situações de responsabilidade civil que não decorrem de um ato ilícito.[143]
Portanto, possivelmente, poderemos ter responsabilidade civil que decorra de uma frustração aos limites impostos pelo fim econômico ou social do contrato, ensejando responsabilidade objetiva.
3.3 Do adimplemento dos contratos
O pagamento ou adimplemento consubstancia-se na última etapa do processo obrigacional. Toda obrigação, por sua natureza transitória, deveria finalizar-se com o adimplemento mais satisfatório para o credor e menos oneroso para o devedor.[144]
Segundo leciona Furtado[145], o adimplemento é o meio extintivo ideal da relação contratual, por ser, dentre todas as hipóteses extintivas, a que mais, inteiramente, satisfaz os interesses do credor. Evidentemente, não é o único modo de extinção das obrigações; ao seu lado há outras hipóteses, satisfativas – como a dação em pagamento ou a transação – ou não satisfativas – como a impossibilidade superveniente da prestação ou a resilição.
Para adimplir, satisfatoriamente, um contrato, não basta que o devedor realize o pagamento pactuado e o credor receba a importância. É necessário que ambas as partes mantenham, durante toda a execução do contrato, bem como após a execução, comportamento leal, cooperativo, ético, honesto, e probo, a fim de que o resultado seja o mais proveitoso para ambas as partes.
Carnaccioni[146] ressalta que o natural é cumprir a obrigação, da forma e no modo como foi pactuada. Não se pode, entretanto, perder de vista que a noção de adimplemento foi ampliada para envolver o cumprimento da obrigação principal e dos deveres anexos ou colaterais, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva.
Para a doutrina mais abalizada, pagamento ou adimplemento é o principal modo de extinção da obrigação, que não se confunde com outras causas extintivas. Em resumo, a obrigação pode ser extinta por várias causas, sendo a principal delas, o adimplemento regular, e os modos indiretos, o adimplemento por meio de execução forçada, o pagamento por terceiro, interessado ou não, a impossibilidade da prestação.
Quanto à natureza jurídica do pagamento, é, bastante, controvertida na doutrina, tendo autores que defendem tratar-se de fato, e quem sustente ser um negócio jurídico, ou, até, mesmo, um contrato.
A discussão quanto a natureza jurídica do adimplemento tem valor prático, pois, dependendo da posição adotada, influirá no regime das nulidades, ou de mera ineficácia.
Segundo Carnaccioni, a tese da ineficácia do pagamento ganha força na doutrina, conforme se observa no Enunciado 424 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal: “O pagamento repercute no plano da eficácia, e não no plano da validade, como preveem os arts. 308, 309 e 310 do CC.”
3.4 Do inadimplemento dos contratos
O Código Civil não define o que é inadimplemento, restringindo-se a falar sobre os seus efeitos e as modalidades de inadimplemento. Bussata[147] aduz que, em um primeiro momento, pode-se definir inadimplemento como a não-realização da prestação devida. Contudo, tal definição não é adequada, por se referir, unicamente, à prestação principal. Aduz ainda que de fato, como o “outro lado da moeda”, dada a existência de deveres laterais decorrentes do princípio da boa-fé, o conceito de inadimplemento deve ser construído também em observância desses fatores. Dentro de uma noção de obrigação complexa, orientada pelo sentido finalístico, obviamente, deve-se procurar uma definição de inadimplemento que leve em consideração tal complexidade e orientação.
Ainda com relação aos inadimplementos, é necessário distinguir se o devedor deu causa ou não ao inadimplemento; em outras palavras, se o devedor é imputável pela falta de pagamento ou inimputável. O devedor será imputável pelo inadimplemento do contrato quando o descumprimento da obrigação ocorrer, unicamente, por sua culpa, por ato dele. Ao contrário, quando o inadimplemento ocorrer por ato de terceiro, por ato do credor, pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, o devedor será inimputável. [148]
A consequência dessa imputabilidade é que, sendo imputável, o devedor deverá arcar com o dever de indenizar o credor; é de sua responsabilidade, perdas e danos, caso existirem.
O adimplemento substancial é gerador de consequências que envolvem o pagamento total ao credor; redução do pagamento de forma proporcional, execução de saldo que não foi pago com reparação de perdas e danos. A aplicação da Teoria do adimplemento substancial traz a reformulação dos valores contratuais, num enforque de reestruturação das relações jurídicas decorrentes de negócio jurídico, exigindo do Direito das Obrigações a readequação de conceitos e tendências com vistas ao atendimento e harmonização entre as partes com vistas ao adimplemento.
O adimplemento substancial tem por resultado, a proximidade do que foi contratado, aspecto importantíssimo para o não comprometimento da reciprocidade. Sendo o resultado próximo ao que foi estabelecido, previamente, a opção mais justa é a manutenção do contrato, considerando-se a sua função social. Obviamente, o credor fará jus ao ressarcimento do direito, abalado pelas falhas da prestação, visando a sua satisfação e inviabilizando o enriquecimento ilícito, ao mesmo tempo em que não há quebra da obrigação, devendo o devedor empenhar-se no adimplemento da obrigação.
O adimplemento substancial é regido pela resolutividade contratual com o cumprimento das obrigações definidas pelas partes. Portanto, visa manter o contrato e a conservação das relações jurídicas.
3.5 Impacto no direito brasileiro do UNIDROIT
UNIDROIT conseguiu impactar no ordenamento jurídico nacional.
Dentre alguns casos em que foram aplicados os Princípios do UNIDROIT no Brasil, trazemos à baila uma decisão da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas, em São Paulo, de 09/02/2009, na qual figuraram como partes, Delta Comercializadora de Energia Ltda., e AES Infoenergy Ltda.[149] Nesse conflito, houve a utilização referencial dos princípios aplicados ao UNIDROIT como apoio para a conclusão da mais correta legislação aplicável ao caso, por parte da corte brasileira. A legislação doméstica foi aplicada para a conclusão mais positiva quanto a conflito entre duas empresas de abastecimento de energia brasileiras, ante o imprevisível e substancial aumento da capacidade de preços, com a alegação de dificuldades, pleiteando a rescisão contratual, por meio do artigo 478 do Código Civil Brasileiro. A alegação foi rejeitada, tomando-se por base, o artigo 6.2.1 dos princípios inerentes ao UNIDROIT, com a afirmação de que o mero desempenho contratual venha a acarretar superior fardo econômico não gera significativo sofrimento das partes. Ou seja, a decisão menciona que as partes não seriam afetadas por tais intemperes financeiras, mantendo-se o contrato pactuado. Tal situação originou, também, o Processo sob nº 48500.005708/2010-22 junto a ANATEL com a abertura de audiência pública, no período de 23 de dezembro de 2010 a 4 de fevereiro de 2011, para colher subsídios com a finalidade de aprovação das propostas de resolução normativa, a qual dispôs sobre “a recomposição de lastro para a venda de energia elétrica e potência e cobertura contratual de consumo de energia elétrica e potência em situações alcançadas por medidas judiciais, administrativas ou arbitrais e de alteração do Procedimento de Comercialização. Assim, pode-se comprovar certa interferência na legislação nacional.
Outro caso foi o julgamento arbitral ocorrido em 21/12/2005, em tribunal de arbitragem brasileiro[150], envolvendo duas companhias brasileiras de transporte marítimo de cabotagem, em que havia uma cláusula de hardship (alteração de fatores políticos, econômicos, financeiros, tecnológicos ou legais, os quais possam causar algum tipo de prejuízo econômico as partes contratantes), em que a definição não estava precisa, e com a desvalorização da moeda brasileira, as partes optaram por partilharem os custos da desvalorização. Nesse caso foram invocados os Princípios do UNIDROIT na argumentação.
Também é possível ressaltar que os Princípios do UNIDROIT podem referenciar o contexto jurídico brasileiro em específico em contratos internacionais, e na produção legislativa na feitura de normas de comércio internacional. Por esses motivos, é importante a compreensão dos Princípios do UNIDROIT, e das convenções internacionais relacionadas ao comércio internacional.[151]
É possível verificar que os Princípios do UNIDROIT esbarram no ordenamento jurídico nacional, como é o caso da não aceitação do Princípio da autonomia da vontade das partes. No entanto, no caso de submissão as demandas da arbitragem e do compromisso arbitral, deve ocorrer a pactuação contratual por meio dos Princípios do UNIDROIT. Assim, as partes ganham celeridade nos acordos e nas regras contratuais.[152]
Como realça Tomazette[153], um panorama normativo favorável é de grande relevância para o comércio internacional o bom funcionamento dos mercados: “Os mercados globais, exigem um correto funcionamento, que é sintetizado em três ideias básicas: unidade das normas aplicáveis aos negócios internacionais; utilização e compreensão da norma pelos agentes que atuam no mercado; e a segurança na aplicação das referidas normas”.
O Brasil, além de ser membro do UNIDROIT, e contribuidor financeiro, tem investido no desenvolvimento de ferramental legais, a partir dos Princípios UNIDROIT de Contratos Comerciais Internacionais. Assim, tais princípios podem contribuir para o aperfeiçoamento da política de comércio exterior, considerando a negociação de contratos internacionais.[154]