Um dos significados atribuídos ao princípio do contraditório é o de assegurar às partes a igualdade de oportunidades de expor argumentos e produzir provas a fim de poderem vir a influenciar a formação do convencimento do órgão julgador.
Assim, na jurisprudência do Eg. STF, e apenas com propósito meramente exemplificativo, vejam-se as decisões proferidas quando do julgamento do RE no. 252.245-7-PR, 2ª. Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. un. pub. DJU 06.9.2001, e do HC no. 83.255-SP, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. p. maioria pub. DJU 12.3.2004, p. 38, no primeiro caso, tendo se entendido haver sido ferido o princípio do contraditório porque decidiu-se agravo de instrumento sem prévia concessão de oportunidade para que os agravados se manifestassem, a pretexto de urgência; no segundo, tendo-se por intimado o órgão do Ministério Público Federal a partir do dia em que recebidos os autos do respectivo recurso no setor de protocolo do órgão, com isto evitando-se que o Parquet dê ao procedimento o ritmo que lhe aprouver, e, assim, que as partes adversárias sejam postas em situação de desvantagem processual injustificada. (1)
Dentro desta perspectiva, não há como deixar de se reconhecer a inconstitucionalidade patente da norma contida no art. 285 – A do CPC, com a redação dada pela Lei no. 11.277, de 07.02.2006. (2)
Buscou-se, sem dúvida, estender à primeira instância a norma estabelecida no art. 557, "caput" e § 1º. - A do CPC; mas tal extensão não era possível, tendo em vista que, no procedimento recursal ali estatuído, já existe a figura do réu, o que não se dá na hipótese prevista no novo art. 285 – A do CPC; e isto faz toda a diferença do mundo.
Perceba-se que será sobre o mérito propriamente dito, o "fundo do direito" que a decisão de primeira instância poderá rejeitar a inicial, declarando sua total improcedência.
Apelando o autor, e sendo mantida a sentença, apenas então o réu será citado para impugnar a apelação, e, então, o recurso subirá ao Tribunal.
Ora, ao julgar a apelação, o Tribunal poderá entender que não havia a total improcedência apontada pelo juízo de primeira instância, mas sim, parcial improcedência.
Sem que o apelado – que apenas tornou-se réu depois de sentenciada a causa e intimado da respectiva apelação – tenha podido exercer qualquer atividade processual, no sentido de poder vir a influenciar na formação do convencimento do órgão jurisdicional de primeira instância.
E o reconhecimento da parcial improcedência já será apto a adquirir eficácia de coisa julgada material, especialmente quando estiver em vigor o disposto no art.162, § 1º. do CPC, com a redação dada pela Lei no. 11.232, de 22.12.2005.
Mas poderá se dar, também, que o Tribunal entenda que a ausência, total ou parcial, de improcedência, dependa de dilação probatória – que, naturalmente, ainda não pôde ser realizada.
E nesta hipótese, não poderá o Tribunal instaurar e presidir essa atividade instrutória, ali mesmo, em segundo grau, em que pese o disposto no art. 560, parágrafo único do CPC, sendo evidente que o contrário implicaria em supressão de instância.
Os autos deverão retornar, assim, à Vara de origem, podendo até limitar-se ao Juízo de primeiro grau que proceda à atividade instrutória, na forma de diligência.
E o réu se veria na mais completa impossibilidade de exercer plenamente seu direito ao contraditório e à ampla defesa, visto que não poderia contra-atacar, reconvindo; tampouco, diante daquele âmbito restrito de cognição objetiva a ser exercida, teria oportunidade para opor quaisquer exceções ou objeções.
Voltando os autos ao Tribunal – agora, com a atividade probatória desenvolvida, a título de diligência, pelo Juízo monocrático, o Tribunal poderá concluir, então, que realmente o caso era de total improcedência; ou que era de parcial procedência, ou de parcial improcedência, daria no mesmo; ou de total procedência.
Em todas essas hipóteses, o réu – apelado será afetado, em sua situação jurídica, sem que tenha podido exercer plenamente sua defesa, seja ampliando a matéria objeto da decisão, reconvindo, oferecendo pedido contraposto, ou alegando alguma das hipóteses previstas no art. 269, IV do CPC; seja ampliando a profundidade da cognição exercida, através de sua atividade probatória, delimitada segundo as margens fixadas em sua defesa, e não de acordo com aquelas traçadas pelo Tribunal; no limite, nem mesmo poderá o réu excepcionar o Juízo – absurdo dos absurdos.
Mas os autos poderão também baixar para que o Juízo de primeira instância proceda com o regular desenvolvimento do processo.
Poderá se ter por contestada a ação, tendo-se em foco as contra – razões de apelação oferecidas pelo réu – apelado, tomando-se a resposta do réu, dada sob a forma daquelas contra – razões, como se contestação fora ?
Acredito que não, e não só porque há várias formas de o réu responder ao pedido do autor, mas, principalmente, porque quando daquela espécie de resposta que foram as contra – razões de apelado, o réu não poderia ter se manifestado sobre coisa alguma além daquilo que consistiu no objeto da apelação, o mérito, tal como circunscrito pelo autor e pela sentença.
Uma última observação, a reforçar a série de prejuízos impostos ao réu.
Disse que o Tribunal, se entender que ainda não haveria a total ou parcial improcedência, por falta de dilação probatória suficiente, não poderia proceder a essa dilação, sob pena de supressão de instância.
Com isto, o réu, que teve contra si julgado o mérito, acabará em situação mais danosa do que o réu que, tendo sido citado e tendo participado, ou não, do processo, teve proferida sentença terminativa.
Isto porque, quanto às sentenças terminativas, o Tribunal poderá passar ao julgamento do mérito propriamente dito, se a causa encontrar-se "madura", na forma do que dispõe o art. 557, § 1º. do CPC.
Como justificar, então, que quando o juízo de primeiro grau haja prolatado sentença terminativa, possa o Tribunal adentrar o mérito, contudo, se o juízo monocrático houver proferido sentença de mérito, então o Tribunal não poderia faze-lo, por supressão de instância ???
Que lógica há nisso ?
Creio que, a esta altura, haja motivos bastantes para se ter o art. 285 – A do CPC, com a redação dada pela Lei no. 11.277, de 07.02.2006, como inconstitucional, dada a absurda situação de desvantagem processual a que é o réu jogado.
E penso que também restou demonstrado o prejuízo que a sociedade inteira acaba por sofrer, quando se procede a reformas pontuais e casuísticas, olvidando-se de pensar-se o sistema jurídico como um todo.
NOTAS DE REFERÊNCIA
1.RE no. 252.245-7-PR, 2ª. Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 06.9.2001: "(...) DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NORMAS LEGAIS. CABIMENTO. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese de que a ofensa à Carta Política da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. AGRAVO. CONTRADITÓRIO.No procedimento próprio do agravo, pouco importando a espécie de ação que lhe tenha dado origem, deve ser observada a garantia constitucional do contraditório, abrindo-se prazo ao agravado para apresentação de contraminuta."; HC no. 83.255-SP, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 12.3.2004, p. 38: "DIREITO INSTRUMENTAL. ORGANICIDADE. As balizas normativas instrumentais implicam segurança jurídica, liberdade em sentido maior. Previstas em textos imperativos, hão de ser respeitadas pelas partes, escapando ao critério da disposição. INTIMAÇÃO PESSOAL – CONFIGURAÇÃO. Contrapõe-se à intimação pessoal a intimação ficta, via publicação do ato no jornal oficial, não sendo o mandado judicial a única forma de implementá-la. PROCESSO – TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. O tratamento igualitário das partes é a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afastá-lo, elastecendo prerrogativa constitucionalmente aceitável. RECURSO – PRAZO – NATUREZA. Os prazos recursais são peremptórios. RECURSO – PRAZO – TERMO INICIAL – MINISTÉRIO PÚBLICO. A entrega do processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da paridade de armas."
(2) "Art. 285 – A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1º. – Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2º. – Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso."