O tipo penal nos crimes dolosos (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) é a soma da tipicidade formal (ou objetiva) + tipicidade material (ou normativa) + tipicidade subjetiva. Da tipicidade material fazem parte três juízos valorativos distintos: juízo de desaprovação da conduta, juízo de desaprovação do resultado jurídico e juízo de imputação objetiva do resultado.
Discute-se se o juízo de desaprovação da conduta (desvalor da conduta), que tem por fundamento a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes (como vimos no artigo anterior), seria um juízo valorativo autônomo dentro da tipicidade material ou pertenceria à teoria da imputação objetiva (de Roxin)?
Sabemos que para Claus Roxin a criação ou incremento de riscos proibidos pertence à teoria da imputação objetiva. Wolfgang Frisch discorda desse posicionamento. Admite que a criação ou incremento de riscos proibidos é um pressuposto material relevantíssimo para a tipicidade penal, porém, sustenta que essa exigência não pertence à teoria da imputação objetiva, sim, constitui a base de um juízo valorativo autônomo dentro do fato típico.
Juízo de desaprovação da conduta e juízo de imputação do resultado: a crítica que Frisch faz contra a teoria da imputação objetiva de Roxin é a seguinte: a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes que, para Roxin, faria parte da imputação objetiva, constitui (sem sombra de dúvida) um pressuposto material da responsabilidade penal, porém, não é matéria de imputação. A imputação só pode versar sobre o resultado. Por conseguinte, deve ser objeto de um juízo valorativo autônomo, independente, que ele chama de juízo de desaprovação da conduta. [01]
É preciso distinguir, portanto, o juízo de desaprovação da conduta (que é um juízo normativo concretizado para se descobrir se a conduta é ou não "típica", ou seja, penalmente relevante) da imputação do resultado (que deve ser resolvida de acordo com outro juízo assim como sob o influxo de outras regras).
A criação ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito de conduta típica, que constitui o âmbito onde se decide o limite da liberdade individual. O juízo de desaprovação da conduta deve ser concretizado com total independência da imputação objetiva do resultado. A adequação social, a criação de riscos permitidos ou tolerados etc. são temas que interessam a esse juízo de desvalor da conduta (não ao da imputação objetiva do resultado).
Não havendo uma criação desaprovada de um risco pela conduta, não há que se falar em conduta típica ou proibida. O desvalor da conduta, desse modo, passou a constituir um requisito absolutamente autônomo e imprescindível para a tipicidade penal. Por força do juízo de desaprovação da conduta separa-se o que é relevante para o Direito penal daquilo que está dentro do âmbito da liberdade geral de atuação. Os critérios que comandam o desvalor da conduta não são ontológicos ou empíricos, sim, puramente normativos. [02]
A inconsistência das outras críticas à teoria da imputação objetiva: a crítica de Frisch, que acaba de ser descrita, deve merecer nosso apoio. A criação ou incremento de riscos proibidos relevantes não constitui, mesmo, matéria de imputação objetiva, que é uma categoria penal que deve ser reservada para estabelecer o devido vínculo entre o resultado jurídico e o risco criado ou incrementado. Quanto às outras críticas dirigidas contra a teoria da imputação objetiva, o menos que se pode dizer é que são totalmente inconsistentes.
As mais comuns são: que estaria havendo antecipação do juízo de antijuridicidade, que o Direito penal está se normativizando exageradamente, que se trata de uma categoria inútil e desnecessária etc. Particularmente contundentes são as objeções dos finalistas contra a teoria da imputação objetiva. Mas o certo é que tão-somente o dolo (dimensão subjetiva do tipo) não resolve todos os problemas de imputação, especialmente quando o agente deseja o resultado (esse é o caso do famoso exemplo do sobrinho que quer a morte do tio e programa uma visita dele a um bosque onde caem muitos raios; depois se constata que o tio efetivamente morreu porque foi atingido por um deles; o dolo do sobrinho é inequívoco, de qualquer modo, ele não pode responder pela morte porque o fato está fora do seu domínio; a queda do raio não está sob seu domínio, ou seja, o agente não criou nenhum risco proibido).
Sintetizando: não há dúvida que o juízo de desaprovação da conduta integra a tipicidade material. Aliás, é o primeiro juízo valorativo exigido por ela. No seu seio se questiona se a conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante. Esse pressuposto material do fato punível é absolutamente acertado mas, como sublinhou Frisch, não pertence ao âmbito da imputação objetiva do resultado. Dentro da tipicidade material, destarte, para além do juízo de desvalor do resultado jurídico, contam ainda com total autonomia tanto o juízo de desaprovação da conduta (desvalor da conduta) como o juízo de imputação objetiva do resultado. Tipicidade material (ou normativa), destarte, é a soma do juízo do desvalor da conduta + desvalor do resultado jurídico + imputação objetiva do resultado. Mas cada um deles possui sua própria autonomia.
Notas
01 FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, tradução de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 2004, p. 19 e ss.
02 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 2004, p. 80.