Tem sido recorrente iniciativas de projetos de lei oriundas de casas legislativas municipais visando a proibição de corte, por inadimplência, do fornecimento de serviços públicos essenciais como energia e água durante a vigência do estado de calamidade declarado por força do novo coronavirus.
Trata-se de matéria sobremaneira relevante, que reclama reflexão e aprofundamento prévios, a bem de não se criar, por lei, regramento indutor da inadimplência (ainda que involuntariamente) e sujeção a risco de serem os munícipes surpreendidos por cortes de energia autorizados por decisões judiciais que reconheçam a inconstitucionalidade e ineficácia da legislação proibitiva[1].
A questão passa a merecer ainda maior cautela e atenção face à coincidência com o período eleitoral, quando proposições neste sentido podem vir a servir como mote de indevida exploração eleitoreira, não raro externada através de maniqueísmo entre os que defendem a proposição e os que dela discordam por reconhecer-lhe inconstitucionalidade e consequentemente ineficácia.
Nas linhas abaixo, apresentamos parte de ponderações constantes de parecer jurídico de nossa lavra sobre a matéria, as quais compartilhamos com o modesto propósito de contribuir à reflexão quanto ao tema, o que fazemos tratando separadamente dos serviços de energia e água, dado as respectivas peculiaridades inerentes às correspondentes competências constitucionais:
I - DA PROIBIÇÃO DE CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA
No que se refere à suspensão de corte de energia, destaca-se, fundamentalmente, a competência privativa da União para legislar sobre “energia”, nos termos do art. 22, IV da Constituição Federal:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
Salientamos que a reserva privativa de competência da União para legislar sobre o tema é reflexo da exclusividade da competência material da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica[2]:
Art. 21. Compete à União:
(...)XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
No caso de leis municipais (e estaduais) que tratem de matéria atinente à regulação de serviço energético, versa-se quanto ao cerne da prestação do serviço de distribuição de energia elétrica, tratado pela Constituição Federal como atividade material: a) de titularidade da União (art. 21, inc. XII, alínea “b”); b) cuja disciplina normativa é atribuída à União (art. 22, inc. IV); c) passível de transpasse à iniciativa privada, mediante concessão, submetido a regramento normativo específico (art. 175, parágrafo único).
Por tais razões, entendemos ser manifestamente inconstitucionais leis municipais e estaduais que disciplinem acerca da proibição de corte energético, por invadir competência privativa da União para legislar sobre “energia”, fixada pelo art. 22, IV da Constituição Federal.
Nesse sentido, no julgamento da ADI 3866, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei do Mato Grosso do Sul proibitiva do corte de serviços essenciais (neles incluído o de distribuição de energia elétrica), reconhecendo-lhe a inconstitucionalidade, sob o “firme entendimento no sentido da impossibilidade de interferência de estado-membro, mediante a edição de leis estaduais, nas relações jurídico-contratuais entre Poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal” (STF. ADI 3866, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 16.9.2019)
Na mesma linha de entendimento:
(...)2. As competências para legislar sobre energia e para definir os termos da exploração do serviço de seu fornecimento, inclusive sob regime de concessão, cabem privativamente à União, nos termos dos arts. 21, XII, b; 22, IV e 175 da Constituição. Precedentes.
3. Ao criar, pra as empresas que exploram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado de São Paulo, obrigação significativamente onerosa, a ser prestada em hipóteses de conteúdo vago (“que estejam causando transtornos ou impedimentos”) para o proveito de interesses individuais dos proprietários de terrenos, o art. 2º da Lei estadual 12.635/07 imiscuiu-se indevidamente nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF. ADI 4.925/SP, Rel. Min. Teori Zavascki. DJe 45, 10/3/2015.)
“Os Estados-membros - que não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias - também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica - CF, art. 21, XII, ‘b’) e pelo Município (fornecimento de água - CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo”. (STF. ADI 2337 MC, Ministro Celso de Mello, Pleno, DJ 21.6.2002)
Atualmente, existem ações no âmbito do STF em que se sustenta a inconstitucionalidade diversas leis estaduais que proíbem corte de energia durante pandemia, como por exemplo, ADI 6432; ADI 6376 (Rio de Janeiro); ADI 6405 (Santa Catarina); ADI 6406 (Paraná); ADI 6432 e ADI 6438 (Roraima), todas ainda sem pronunciamento meritório pelo Pleno do STF[3].
Entrementes, os precedentes anteriores do STF cujos méritos tangenciam a mesma discussão são indicativos de haver probabilidade do reconhecimento da inconstitucionalidade de sobreditas leis, o que reclama ao legislador municipal self-restraint (autocontenção), ao menos enquanto o STF não venha a pacificar entendimento quanto à proibição de corte de energia durante pandemia[4].
Trata-se de cautela essencial, a bem de que a pretensão de socorro à população socialmente vulnerável não venha a converter-se em verdadeiro “Cavalo de Troia”, considerando os riscos de serem os munícipes surpreendidos por cortes de fornecimento, infrutiferamente legislados como proibidos.
II - DA PROIBIÇÃO DE CORTE DE SERVIÇO DE ÁGUA
No que toca, outrossim, à proibição do “corte de água”, a razão da inconstitucionalidade já não corresponde à ausência de competência, porquanto, neste caso, em se tratando de serviço público de interesse local, a competência é privativa do Município, nos termos do art. 30, incisos I e V da Constituição Federal, ex vi:
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
A jurisprudência do STF é uníssona quanto à competência municipal relativamente ao serviço de fornecimento de água:
(...) Os Estados-membros - que não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias - também não dispõem de competência para modificar ou alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica - CF, art. 21, XII, "b") e pelo Município (fornecimento de água - CF, art. 30, I e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo. (STF. ADI 2337 MC, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2002, DJ 21-06-2002 PP-00096 EMENT VOL-02074-01 PP-00152)
(...)Não ofende o art. 15, inc. II, alínea b da Emenda n. 1/1969 a Lei n. 1.741/1984 e o Decreto n. 111/1984 do Município de Maringá-PR, editados no exercício da competência municipal para dispor sobre a organização dos serviços públicos locais, dentre os quais se incluem o serviço de água e esgoto. 2. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.(STF. RE 117809, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/02/2011, DJe-180 DIVULG 19-09-2011 PUBLIC 20-09-2011 EMENT VOL-02590-02 PP-00277)
Não obstante, há outro tipo de mácula que usualmente compromete a validade e eficácia de projetos que preveem suspensão do corte de fornecimento de água: vício de iniciativa.
Ocorre que no mais das vezes, como já destacado, a iniciativa de projetos de lei que proíbem cortes de fornecimento de água e energia durante a pandemia do COVID-19 advém do Poder Legislativo, o que lhe acarreta a inconstitucionalidade formal.
Sucede que a iniciativa de projetos de lei que tratam de “serviços públicos” é privativa do Chefe Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, b) da Constituição Federal:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)II - disponham sobre:
(...)b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
Destaque-se, neste diapasão, que as matérias tratadas no artigo 61, § 1º, da Constituição da República como de iniciativa privativa do Presidente da República, são reconhecidas como de iniciativa privativa também dos Chefes do Poder Executivo dos entes subnacionais, como bem pontuara o Ministro Luiz Fux na relatoria AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 777.324, em trecho a seguir reproduzido:
“Nada obstante, apesar de a Constituição retratar essas situações como de iniciativa privativa do Presidente da República, por força do princípio da simetria, tal prerrogativa se estende aos Chefes do Executivo das outras Unidades Federativa”
Destarte, sendo a iniciativa de projeto de lei que trate de serviço público de água privativa do Chefe Poder Executivo Municipal (art. 61, § 1º, II, b) da CF), afigura-se inconstitucional projeto de lei de iniciativa do Poder Legislativo que trate da matéria. Neste sentido, é pacífica a jurisprudência do STF:
(...)4. Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do Chefe do Poder Executivo Distrital na condução da Administração Pública, no que se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público.5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.(STF. ADI 3.343, rel. min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 22/11/2011,grifei).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. CÂMARA MUNICIPAL. LEI QUE ESTABELECE OBRIGAÇÃO A LOCATÁRIO DE IMÓVEL. SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA. MATÉRIA DE RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO. VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(STF. RE 777324 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 16-09-2019 PUBLIC 17-09-2019)
Desta forma, entendemos serem manifestamente INCONSTITUCIONAIS por vício de iniciativa (art. 61, § 1º, II, b) da CF), projetos de lei de iniciativa do poder legislativo que versem sobre proibição do corte de fornecimento de água.
Por outro vértice, cumpre destacar que mesmo em se tratando de projetos de lei de iniciativa do Poder Executivo Municipal, é pertinente que sejam antecedidos de Análise de Impacto Regulatório (AIR), seguindo, aliás a diretriz contida no art. 6º da Lei Federal nº 13.848/2019[5]:
Art. 6º A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.
Outrossim, ainda que se compreenda que a urgência social reclame postergação da AIR, à similitude do que o art. 3º da Lei Complementar nº 173/2020 disciplina quanto ao estudo de impacto financeiro-orçamentário, não se pode tratar como um indiferente fiscal, por repercutir a proibição de corte nas condições econômicas da prestação de serviços.
Desta feita, é recomendável, primeiramente, a adoção de via consensual pelo “Poder Executivo Municipal” junto à concessionária prestadora do serviço de fornecimento de água (no caso de Pernambuco, a COMPESA), objetivando soluções pactuadas quanto ao sobrestamento de suspensão de fornecimento de água durante o período da pandemia do COVD-19, sendo este o meio menos complexo e de maior segurança jurídica possível.
III - RESUMO DAS CONCLUSÕES
Podemos resumir as conclusões defendidas neste artigo da seguinte forma:
- São inconstitucionais leis municipais e estaduais que disciplinem acerca da proibição de corte de fornecimento energético, por invadirem competência privativa da União para legislar sobre “energia”, fixada pelo art. 22, IV da Constituição Federal;
- Sendo a iniciativa de projeto de lei que trate de serviço público de água privativa do Chefe Poder Executivo Municipal (art. 61, § 1º, II, b) da CF), afigura-se inconstitucional projeto de lei de iniciativa do Poder Legislativo que trate da proibição de corte de fornecimento de água;
- Em se tratando de projetos de lei de iniciativa do Poder Executivo Municipal sobre proibição de corte de água, é pertinente sejam antecedidos de Análise de Impacto Regulatório (AIR);
- É recomendável, primeiramente, a adoção da vias consensuais pelo “Poder Executivo Municipal” junto à concessionária prestadora do serviço de fornecimento de água (no caso de Pernambuco, a COMPESA), objetivando soluções pactuadas quanto ao sobrestamento de suspensões de fornecimento de água durante o período da pandemia do COVD-19, sendo este o meio menos complexo e de maior segurança jurídica possível.
[1] Citamos o exemplo do Município do Recife, onde fora editada lei municipal no sentido da proibição de corte de energia cuja eficácia se comprometera por decisão do STF (Min. Dias Toffoli) reconhecendo o direito de as concessionárias manterem a providência de corte energético. Vide, a respeito, notícia disponível em: https://g1.globo.com/pe/pernambuco/noticia/2020/08/13/stf-autoriza-corte-de-energia-de-clientes-residenciais-que-tiverem-dividas-com-a-celpe.ghtml
[2] A respeito, merece destaque a lúcida ponderação do Min. Sepúlveda Pertence em voto proferido no julgamento da ADI 3.322/DF, ao afirmar que “a competência da União, tratando-se de um serviço público federal, é privativa e exaustiva” (STF. ADI 3.322-MC/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 19.12.2006).
[3] Neste sentido: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=444057
[4] Cabe, por fim, salientar que a Defensoria Pública do Estado de Pernambuco já vem travando discussão judicial em que se pleiteia a suspensão de corte energético durante a pandemia, de modo ser conveniente aguardar o respectivo desfecho ou o pronunciamento do Pleno do STF sobre as leis estaduais que foram impugnadas.
[5] Disposição semelhante é contida na Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), relativamente à administração pública federal: Art. 5º As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico.