SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Evolução remuneratória dos agentes políticos. 3. Julgamento do MS 24875. 4. Regime jurídico e direitos adquiridos. 5. Subsídios e direitos adquiridos. 6. Irredutibilidade remuneratória. 7. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A implementação dos subsídios dos agentes políticos tem gerado sérias perplexidades e controvérsias. As dúvidas sobre quais as verbas do regime anterior que, não obstante a redação do art. 39, § 4º, da Constituição da República, coexistem no novo paradigma, de subsídio como parcela única, produzem disputas judiciais e questionamentos no âmbito do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
A respeito, o CNJ editou as Resoluções números 13 e 14. O CNMP está na iminência de disciplinar a matéria.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal também tratou parcialmente do tema no julgamento do Mandado de Segurança n. 24875, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, deferindo, parcialmente, a segurança aos Ministros aposentados Djaci Alves Falcão e outros.
Dados os parâmetros delineados pelo STF e pelo CNJ, talvez o problema mais relevante e candente que remanesce para ser resolvido seja o pertinente aos direitos adquiridos frente ao novo regime implantado.
A questão das vantagens pessoais, que o STF expressamente reconheceu subsistirem no regime do subsídio, atormenta operadores do direito e, principalmente, servidores que anseiam pelo correto equacionamento do tema, à luz dos princípios constitucionais da segurança jurídica e do respeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e aos direitos incorporados ao patrimônio jurídico individual.
Muitas interpretações têm invocado a firme jurisprudência da Excelsa Corte e dos demais tribunais pátrios no sentido da ausência de direito adquirido a regime jurídico para solapar parcelas historicamente pagas como vantagens pessoais, dando alcance indevido a tal entendimento.
Neste estudo analisaremos essas questões com a finalidade de contribuir para a correta percepção do tema, à luz dos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais. Para facilitar a compreensão, iniciaremos pela evolução remuneratória dos agentes políticos a partir da Carta de 1988, passando pela análise da decisão tomada no MS 24875 e da jurisprudência relativa à inexistência de direito adquirido a regime jurídico, até chegar propriamente ao tema direitos adquiridos e irredutibilidade remuneratória.
2. EVOLUÇÃO REMUNERATÓRIA DOS AGENTES POLÍTICOS
A Constituição Federal de 1988, na sua redação original, estabeleceu limites máximos de remuneração diferenciados para os três poderes e também para as esferas de governo. [01]
Intentou o Legislador Constituinte Originário estabelecer limites máximos que não poderiam ser excedidos, nem mesmo sob a alegação de direito adquirido, consoante expressamente determinou no art. 17, caput, do ADCT [02].
Dessa forma, quaisquer valores que estivessem sendo percebidos além dos limites estabelecidos pelo art. 37, XI, da Carta de 1988 foram reduzidos imediatamente, não se admitindo, neste caso, a invocação de direito adquirido.
O Supremo Tribunal Federal, interpretando tais normais em conjunto com o art. 39, § 1º, da Carta na redação original, entendeu que não se incluíam no teto "as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local do trabalho", no julgamento da ADI 14/DF, Pleno, Ministro Célio Borja, DJU de 01-12-1989, PP-17759:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROPOSTA PELA ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. O PARAGRAFO 2. DO ARTIGO 2. DA LEI FEDERAL N. 7.721, DE 6 DE JANEIRO DE 1989, QUANDO LIMITA OS VENCIMENTOS DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – "COMPUTADOS OS ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO" - A REMUNERAÇÃO MAXIMA VIGENTE NO PODER EXECUTIVO, VULNERA O ART. 39, PAR. 1., "IN FINE", DA CONSTITUIÇÃO, QUE SUJEITA A TAL LIMITE APENAS OS "VENCIMENTOS", EXCLUIDAS AS VANTAGENS "PESSOAIS". COMPATIBILIDADE DO CONCEITO DE "VENCIMENTOS" ESTABELECIDOS NA LEI COMPLEMENTAR N. 35/79 E EM OUTROS ARTIGOS DA LEI MAIOR COM A EXEGESE DO ALUDIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PROCEDENCIA PARCIAL DA AÇÃO PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS AS EXPRESSÕES" ... E VANTAGENS PESSOAIS (ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO)...", CONSTANTE DO PAR. 2., ART. 2. DA LEI 7.721/89."
A Emenda Constitucional n. 19/1998 trouxe relevantes modificações nesse sistema. Em primeiro lugar, instituiu como teto único o subsídio mensal pago, em espécie, aos ministros do Supremo Tribunal Federal, dando nova redação ao art. 37, XI, da Carta Política [03].
A Emenda ainda introduziu a remuneração por intermédio de subsídio, que consiste em parcela única, vedado o acréscimo de quaisquer outras parcelas remuneratórias, conforme a nova redação conferida ao art. 39, § 4º, da Constituição Federal [04].
O art. 29 da Emenda determinava a adequação dos valores percebidos à guisa de remuneração ao teto único fixado, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título [05].
O Supremo Tribunal Federal, interpretando a Emenda Constitucional n. 19/1998, entendeu não serem "auto-aplicáveis as normas dos artigos 37, XI, e 39, § 4º, da Constituição, redação que lhes deram os arts. 3º e 5º, respectivamente, da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, porque a fixação de subsídio mensal, em espécie, de Ministro do Supremo Tribunal Federal – que servirá de teto –, nos termos do art. 48, XV, da Constituição, na redação do art. 7º da referida Emenda Constitucional nº 19, depende de lei formal" (STF, Pleno, Sessão Administrativa de 24/6/98, Ata da 3ª Sessão Administrativa, grifos do original).
O art. 37, inciso XI, da Constituição foi novamente modificado, agora pela Emenda Constitucional n. 41/2003, passando a ter a seguinte redação:
"a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos".
O art. 8º desta Emenda estabeleceu o teto provisório do serviço público, definido pelo Supremo Tribunal Federal em R$19.115,19 (STF, Pleno, Sessão Administrativa de 5/2/2005), equivalente ao valor da maior remuneração dos Ministros daquela Corte [06].
O art. 9º, por sua vez, pretendeu aplicar o art. 17 do ADCT à sistemática remuneratória modificada [07].
Os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que corresponde ao teto do serviço público, e do Procurador-Geral da República foram fixados, respectivamente, pelas Leis ns. 11.143/2005 e 11.144/2005. Com a publicação das referidas Leis, estabeleceram-se os subsídios dos Membros da Magistratura e do Ministério Público da União em parcela única, conforme determina o art. 39, § 4º, da Constituição.
3. JULGAMENTO DO MS 24875
Como se sabe, no último dia 11 de maio de 2006, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do MS 24875, impetrado por Ministros aposentados daquela Corte, deferindo, em parte e por maioria, a segurança, para admitir a permanência, no caso concreto, da vantagem do artigo 184 da Lei 8.112/1990, até que o valor correspondente seja absorvido pelo subsídio. No dia 9 de março de 2006, o Tribunal, por unanimidade de votos, já havia rejeitado o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do vocábulo "pessoais", inserido no inciso XI do artigo 37 da Constituição, na redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 41/2003, e da expressão "e da parcela recebida em razão de tempo de serviço", contida no artigo 8º da referida emenda.
Nesse julgamento o STF definiu algumas premissas em matéria de remuneração da Magistratura, que terão reflexos na aplicação da Lei do Ministério Público, ante a paridade de tratamento em matéria de remuneração ratificada pela Emenda Constitucional n. 45.
A primeira premissa revela a extinção do Adicional de Tempo de Serviço (ATS) sob a fundamentação de sua absorção pelo subsídio. Restou claro que o STF entendeu, por unanimidade, que ficaram absorvidos pelo subsídio o vencimento básico, as verbas de representação e o adicional de tempo de serviço, nos exatos termos do art. 8º da Emenda Constitucional n. 41, cuja constitucionalidade foi confirmada neste julgamento.
A segunda é a necessidade de respeito absoluto ao teto remuneratório decorrente da fixação do subsídio, somente admitindo-se sua extrapolação em respeito à garantia da irredutibilidade nominal de remuneração e às parcelas que não são com ele cotejadas, como, por exemplo, as verbas indenizatórias.
A terceira – e de extraordinária relevância para o tema em tela – é o reconhecimento expresso pelo STF, pela unanimidade de seus Ministros, da coexistência das vantagens pessoais com os subsídios.
O próprio Ministro Relator, Sepúlveda Pertence, acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso de Mello, reconheceu a manutenção do acréscimo de 20% sobre os proventos de aposentadoria a título, evidentemente, de vantagem pessoal. O Ministro Ricardo Lewandowski, ao desempatar a votação, também acompanhou esse entendimento.
Além do voto do Ministro Marco Aurélio, que foi enfático na defesa dos direitos adquiridos, vão na mesma linha os votos dos Ministros Eros Grau, Carlos Britto, Cézar Peluso e Nelson Jobim, que acompanharam a tese defendida pelo Ministro Joaquim Barbosa, que não rechaça o direito adquirido como vantagens pessoais, ao contrário o reconhece explicitamente, mas limitado ao teto. Ressalta Sua Excelência: "deve ser rejeitada a tese do direito adquirido ao excesso, do direito adquirido a uma remuneração que ultrapasse o limite do que o país considera como remuneração justa para a função pública" (Disponível em: http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=182375&tip=UN¶m=. Acesso em: 30 mai. 2006, grifamos).
É imprescindível destacar ainda que o STF não afastou a possibilidade de reconhecer-se direito adquirido frente ao regime do subsídio, ao contrário sinalizou no sentido inverso. Conquanto a tônica do voto vencedor do Ministro Sepúlveda Pertence, Relator, seja no sentido de reconhecer somente direitos adquiridos de matriz constitucional – enfoque, além de inovador, destoante da doutrina dominante, como admite o próprio –, o cerne da discussão levava em conta a ponderação com a instituição do próprio teto constitucional pelas Emendas Constitucionais ns. 19 e 41, que foram promulgadas com o declarado intuito de modificar a jurisprudência do STF firmada do julgamento da ADI 14, em que se excluíam do teto as vantagens pessoais. Frise-se, por oportuno, que, de qualquer sorte, a tese defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence somente alcançou a maioria com a soma, pelo critério médio, do voto do Ministro Marco Aurélio, que adotou o entendimento diametralmente oposto – reconhecimento amplo do direito adquirido.
4. REGIME JURÍDICO E DIREITOS ADQUIRIDOS
Com freqüência, vêem-se pronunciamentos invocando a jurisprudência de que não há direito adquirido a regime jurídico como justificativa para solapar parcelas legitimamente incorporadas ao patrimônio jurídico dos servidores. Mais recentemente, tivemos o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, desempatando o Mandado de Segurança n. 24875, que reafirma a tese [08].
Tal jurisprudência, no entanto, não milita em desfavor das vantagens legitimamente incorporadas ao patrimônio jurídico individual, ao revés explica e fortalece a tese do direito adquirido. E não afasta a percepção das vantagens pessoais no novo regime dos subsídios.
Sem dúvida o art. 39, § 4º, da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998, instituiu novo regime remuneratório para os membros de poder e agentes políticos, consubstanciado nos subsídios como parcela única.
Todavia, quando passou a viger, a Lei de fixação dos subsídios encontrou situações jurídicas definitivas decorrentes de atos jurídicos perfeitos, cristalizados de acordo com a legislação então vigente, constituindo-se, portanto, direitos adquiridos.
Como é curial, a lei, inclusive a Emenda Constitucional, vige para o futuro, não podendo retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. A normatividade das emendas [e das leis] já nasce etiquetada com o timbre do "doravante", e jamais com o timbre do "desde sempre" [09].
A função específica da garantia do direito adquirido é assegurar, no tempo, a manutenção dos efeitos jurídicos de normas modificadas ou suprimidas. Trata-se de garantia ocupada com os efeitos concretos da lei. Não se destina a inibir a evolução da legislação, a modificação ou a revogação das leis preexistentes, mas a fazer perdurar os efeitos individuais e concretos da lei alterada ou suprimida mais vantajosa na nova ordem legal. Direitos adquiridos são direitos subjetivos estabilizados no patrimônio jurídico individual e protegidos da aplicação da lei nova. Não são direitos vocacionados a impedir a inovação abstrata da lei. Na verdade, a garantia do direito adquirido pressupõe, como condição para ser aplicada, a efetiva ocorrência de processos de reforma legislativa. Se não há sucessão legislativa, modificação da norma jurídica anterior por norma superveniente mais gravosa, a garantia não tem oportunidade de incidir. [10]
Portanto, da mudança do regime jurídico é que surge o direito adquirido. Desse modo, como bem adverte o Ministro Carlos Ayres Britto, "ainda que se afirme a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, não se pode negar esta verdade: há direito adquirido em qualquer regime jurídico, no interior dele. Seja o celetista, seja o estatutário" [11].
A propósito, confira-se novamente o ensinamento de Paulo Modesto [12]:
"Essa orientação doutrinária e jurisprudencial, específica quanto ao tema da revisão do regime jurídico do servidor público, não impede a consolidação de vantagens ou a formação de direitos adquiridos frente a inovação legislativa na relação do servidor com o Estado.
Além das vantagens consumadas, isto é, aquelas que produziram no patrimônio individual todos os efeitos de que eram susceptíveis no tempo (ex. férias gozadas), dos ‘facta praeterita’, como as gratificações devidas ‘pro labore facto’, a exemplo da gratificação por substituição em cargo em comissão, anteriormente vencida mas eventualmente ainda não paga, é reconhecida a possibilidade de constituição de direitos adquiridos face à lei quando na situação jurídica individual o fato aquisitivo já tenha decorrido por inteiro sem que tenham se exaurido os seus efeitos, a exemplo do direito à qualificação de certo tempo como tempo de serviço público (STF, RE 82.881, Rel. Min. ELOY DA ROCHA, j. em 5/05/1976) e do direito ao cálculo dos proventos em conformidade com a lei vigente ao tempo em que o servidor preencheu os requisitos para a aposentadoria (STF, RE 92.638, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RDA 145/56, j. em 6 de julho de 1980)."
É o que se dá em relação às vantagens pessoais, por exemplo, relativas à incorporação de gratificação de chefia, direção ou assessoramento (quintos/décimos) e à vantagem do art. 184 da Lei 8.112/1990 (há norma equivalente no art. 232, parágrafo único, da Lei Complementar n° 75/1993).
Temos aí típicas vantagens pessoais de regimes revogados, que foram legitimamente incorporadas ao patrimônio jurídico de Membros da Magistratura e do Ministério Público e cujos efeitos subsistem no regime do subsídio, devendo a parcela correspondente somar-se a este. Não se quer o prosseguimento ou o direito adquirido ao regime revogado, mas tão-somente a preservação dos seus efeitos.
Esclarecedora é a lição de Alexandre de Moraes [13] sobre o tema:
"(...) A posição pacificada na jurisprudência da Corte Suprema sobre a inexistência de direito adquirido em relação à imutabilidade do regime jurídico do servidor público, sendo as leis que o alterem aplicáveis desde o início de sua vigência, não afasta a proteção constitucional dos direitos adquiridos relacionados a eventuais vantagens pessoais que já tenham acrescido ao patrimônio do servidor público, pois são coisas diversas.
Como bem ressaltado por Hugo Nigro Mazzilli, os precedentes do STF sobre inexistência de direito adquirido e emenda constitucionais, diziam respeito a pretensa existência de direito adquirido contra a imutabilidade de regime jurídico do servidor, concluindo o referido autor que ‘ora, não se admitindo direito adquirido à imutabilidade de regime jurídico, obviamente tanto o poder constituinte originário como o derivado podem o alterar livremente, respeitados, neste último caso, apenas os efeitos válidos já consumados sob a ordem jurídica anterior’. Assim, por exemplo, um servidor público que tenha ingressado na carreira sob a vigência de determinado regime jurídico que lhe garantisse a percepção de qüinqüênios, ou seja, acréscimo à sua remuneração de determinada verba, como adicional por tempo de serviço, a cada 5 anos, após 10 anos de efetivo serviço terá adquirido pelo transcurso do tempo de serviço (ex facto temporis) direito a integralização ao seu patrimônio desses dois qüinqüênios. Se, futuramente, houver alteração no regime jurídico regente da carreira desse servidor público, ele não mais fará jus à aquisição de novos qüinqüênios à cada 5 anos de efetivo serviço, em face do posicionamento da Corte Suprema pela inexistência de direito adquirido à regime jurídico; porém, em relação aos valores equivalentes aos dois qüinqüênios incorporados aos seus vencimentos, já se constituiu direito adquirido uma vez que já se haviam completado os requisitos legais e de fato para a integralização patrimonial. Como observa Carlos Maximiliano, ‘se chama adquirido o direito que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completam os requisitos legais e de fato para integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário’.
Portanto, em relação à situação ora tratada, afirma Hugo Mazili que ‘havendo direito adquirido, o poder de emenda à CF e a ordem infraconstitucional devem-lhe respeito’.
Dessa forma, nenhum servidor público poderá, à partir da regulamentação da EC nº 19/98, adquirir qualquer vantagem pessoal ou de qualquer outra natureza, nos termos da nova redação do inciso XI, do art. 37, que exceda ao teto salarial do funcionalismo público, correspondente ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Diferentemente, será o tratamento jurídico-constitucional dos servidores públicos que já tem incorporadas ao seu patrimônio vantagens pessoais juridicamente reconhecidas. Em relação à esses, não haverá possibilidade de retroatividade do presente art. 29, continuando os mesmos a perceberem integralmente seus vencimentos, em face da existência do direito adquirido e a impossibilidade de reconhecer-se uma retroatividade que desconstitua uma situação jurídica perfeita e acabada, consolidada na vigência da norma constitucional originária anterior, acarretando irregular irredutibilidade de vencimentos, devidamente incorporados ao patrimônio."
De outra parte, não se desconhece a jurisprudência do STF autorizadora da modificação dos critérios modulatórios de remuneração. Isso sempre foi feito pela Administração, mas tendo em vista, ordinariamente, os vencimentos, tidos como a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação (Lei n. 8.852/1994, art. 1º, II). Essas modificações, normalmente, preservam as vantagens pessoais. Quando não, há expresso registro da extinção da parcela, preservada, em todos casos, a garantia da irredutibilidade nominal.
No sistema remuneratório da Magistratura e do Ministério Público da União temos exemplo recente nesse sentido. As Leis ns. 10.474/2002 (art. 1º, § 3º) e 10.474/2002 (art. 1º, § 4º), dispondo, respectivamente, sobre a então nova remuneração para a Magistratura e para o Ministério Público da União, determinaram que a remuneração delas decorrentes incluísse e absorvesse todos e quaisquer reajustes remuneratórios percebidos ou incorporados, a qualquer título, por decisão administrativa ou judicial, até a data da publicação.
Como nada disseram das vantagens pessoais relativas aos quintos/décimos ou à vantagem decorrente da aposentadoria, Magistrados e Membros do Ministério Público seguiram percebendo tais direitos.
No regime do subsídio, como determinado pelo art. 8º da Emenda Constitucional n. 41 e confirmado, de forma didática, no julgamento do STF no MS 24875, foram extintos e absorvidos, expressamente, os vencimentos (ou seja, a retribuição pelo exercício cargo), a representação mensal e a parcela recebida em razão de tempo de serviço, tão-somente.
Subsistem, pois, os direitos adquiridos, licitamente agregados ao patrimônio jurídico de Juízes e Membros do MP, coexistindo com o regime jurídico dos subsídios.