Muito se questiona na sociedade sobre a legalidade das operações "offshore", já que atualmente a maioria das pessoas tem presenciado uma série de notícias de políticos e empresários que se utilizaram das jurisdições "offshore" para acobertar a prática de diversos atos ilícitos.
Como operador do direito, temos a função e o dever de esclarecer sobre as questões envolvendo as jurisdições "offshore", já que tem sido atribuído ao termo "offshore", genericamente e de maneira equivocada, o rótulo da ilegalidade.
As operações efetuadas nas jurisdições "offshore", desde que efetuadas em observância às regras de direito internacional e às dos países envolvidos, são perfeitamente lícitas, já que o próprio direito internacional, por definição, estabelece a soberania dos países para legislar e praticamente todos os países reconhecem, em seus respectivos sistemas jurídicos, a soberania dos denominados países "offshore".
A seguir, passaremos a comentar, brevemente, sobre a legalidade das operações praticadas com as jurisdições "offshore" abordando questões relativas ao trânsito de recursos entre países, a personalidade jurídica das sociedades "offshore", aspectos específicos das legislações dos países "offshore", para por concluirmos com nossa opinião quanto a contribuição de tais jurisdições à sociedade internacional.
i) Remessas de Recursos do e para o exterior
As Remessas de recursos ao exterior, desde que efetuada em observância às disposições regulamentares do Banco Central do país remetente, é um artifício totalmente legal.
Por exemplo, no Brasil, todas as questões regulamentares relacionadas ao trânsito de recursos entre o Brasil e os países estrangeiros é de competência do Banco Central do Brasil (BACEN), por disposição legal.
Isto é, toda e qualquer operação que envolver o ingresso de recursos no Brasil ou a saída destes recursos para o exterior deve ser efetuada de acordo com os dispositivos regulamentares do BACEN.
A regulamentação do BACEN autoriza as pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no país a efetuar transferências para o exterior em moeda nacional e estrangeira, por meio de bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, para aplicação em diferentes modalidades de investimento, devendo, em alguns casos, ser observada regulamentação específica. É facultada a reaplicação, inclusive em outros ativos, dos recursos investidos, assim como dos rendimentos auferidos. (vide Resolução nº 2.911 do CMN, Circular nº 3.278 do BC e Regulamento Anexo à Circular nº 3.280 (Título 2, Capítulo 1), do BC.
A Regulamentação do Banco Central prevê diversas modalidades de transferências de recursos ao exterior (ex: constituição de disponibilidade no exterior, investimento direto e em portfólio; operações de hedge; concessão de empréstimos a não-residentes; aquisição de imóveis residenciais ou comerciais; e a instalação e/ou manutenção de escritório).
Na prática, uma das operações mais corriqueiras é a famosa TIR (Transferência Internacional de Reais) prevista no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais do BACEN. Através da TIR, determinado investidor brasileiro pode enviar seus recursos (declarados) a um banco estrangeiro e lá manter suas disponibilidades/ aplicações.
Este tipo de operação é totalmente legal e viável e não representa qualquer risco ao remetente dos recursos quanto à eventual discussão acerca da legalidade da operação, já que é totalmente amparada pela lei. Decerto que em tais operações há alguns requisitos de ordem legal que devem ser observados, mas que fogem ao cerne do presente tema e que poderão ser abordados futuramente em outro artigo.
Com a disponibilidade dos recursos no exterior, não há qualquer óbice legal à constituição de uma empresa em uma jurisdição "offshore" e o aporte de tais recursos na sociedade "offshore".
ii) Personalidade Jurídica das sociedades offshore
As empresas "offshore" assim são chamadas por geralmente estar previsto na legislação dos países "offshore" a vedação a que tais empresas realizem negócios dentro da própria jurisdição do país em que fora constituída – daí o termo "offshore", que em inglês significa "fora das fronteiras", pois as empresas, por lei, devem praticar negócios apenas em outras jurisdições que não aquela em que fora constituída.
Como já mencionado, a empresa "offshore", para todos os fins, é uma pessoa jurídica, com personalidade jurídica própria, distinta da de seus sócios. Desta forma, tais empresas detêm o reconhecimento internacional, já que países soberanos e organizados num estado de direito dispõem de reconhecimento internacional para legislar e estabelecer as regras dentro de seus territórios.
Uma vez previstas em lei e registradas de acordo com a lei dos países em que foram constituídas, têm nascimento uma pessoa jurídica com personalidade distinta da de seus sócios, apta a praticar todos os atos de direito civil atribuídos às pessoas jurídicas em geral.
As empresas "offshore", assim como as empresas em geral, dispõem de um contrato social (ou estatuto) com as regras claras do funcionamento da empresa (objeto social, prazo, administração, sede, sócios e outros) e são registradas no órgão de registro de comércio de seus países.
Assim, uma vez constituída uma empresa, por exemplo, nas Ilhas Virgens Britânicas, pode esta abrir uma conta-corrente, adquirir imóveis em outros países, firmar contratos em geral, enfim, praticar todos os atos privativos de uma empresa com personalidade jurídica própria.
Não representa, destarte, qualquer ilegalidade, a constituição de uma empresa nas Bahamas ou outra jurisdição "offshore" por um brasileiro e o envio de recursos via TIR para a conta de sua empresa e uma vez estando os recursos capitalizados na empresa, esta dispõe de toda autonomia legal, desde que observados os estatutos sociais, para investir tais recursos da forma que lhe aprouver.
iii) Regras específicas dos países
Os países que prevêem em seu ordenamento a possibilidade de constituição de empresas "offshore" possuem um arcabouço legal apto a dar a adequada proteção jurídica às empresas e a seus sócios, de forma que vêem nesta estrutura um importante meio de captação de investimentos estrangeiros em seus países.
Assim, cada país possui sua legislação específica dando a alternativa aos investidores de optar por um ou outro país cujas características específicas do sistema "offshore" mais lhe aprouver.
Por exemplo, apesar da ampla resistência internacional, há poucos países ainda que resistem em proporcionar ao investidor o sigilo total de sua identidade nos casos em que as ações são emitidas ao portador. As ações ao portador, por impossibilitar a identificação da identidade dos sócios da empresas, é um instituto praticamente ultrapassado no direito internacional face ao aumento de atividades de terrorismo e lavagem de dinheiro, porém que ainda é previsto na legislação de poucos países.
Há outros países que prevêem ao investidor uma proteção especial em casos relativos a questões sucessórias. Por exemplo, há jurisdições que possuem "forced heirship rules", isto é caso determinado país emitir uma ordem judicial relativa a questões sucessórias quanto à partilha dos bens em benefício de determinado herdeiro, tais jurisdições garantem, legalmente, que prevalecerão as suas regras de direito e se respeitarão as instruções originais do sucessor dadas na jurisdição "offshore", ainda que haja prejuízo a herdeiros legalmente reconhecidos no país de origem.
Outro ponto de destaque nestas jurisdições são os benefícios tributários, já que a grande maioria das jurisdições offshore não tributa os rendimentos e ganhos de capital auferidos fora de seu território; mais um motivo para as empresas serem chamadas "offshore", já que só pode realizar negócios internacionais, fora da jurisdição em que fora instituída.
iv) Contribuições à sociedade internacional
Infelizmente, os países mais subdesenvolvidos acabam por ter um sistema tributário totalmente ineficiente, oneroso e que acaba por frear o ritmo de crescimento de suas economias, já que acabam por inviabilizar os novos investimentos e incentivar a fuga de capitais.
As jurisdições "offshore" em nosso ver desempenham fundamental importância no mundo globalizado, pois contribuem em muito para que os diversos países se preocupem em aperfeiçoar a eficiência de suas economias, principalmente no que tange à otimização de suas estruturas tributárias.
Não devemos permitir que as jurisdições "offshore" tenham a conotação negativa que atualmente é veiculada pela mídia. Enquanto que uma minoria de terroristas, políticos e infratores em geral têm se utilizado da proteção legal de tais jurisdições para acobertar a prática de seus crimes, a sociedade internacional precisa de tais estruturas que, além de contribuir para o desenvolvimento internacional, são essenciais às economias de diversos países e sustentam inúmeras famílias no comércio local e internacional.
As operações praticadas com empresas "offshore", destarte, possuem total respaldo legal, desde que respeitem as regras dos países envolvidos e não tenham finalidade ilícita, ficando apenas a questão das eventuais discussões com relação ao conflito de lei entre países e ser resolvido pelas regras e princípios norteadores do direito internacional.