SUMÁRIO: Introdução. 1. Conceito e tipos de presunção; 2. A presunção constante no artigo 319 do CPC; 3. A presunção constante no artigo 232 do CC; 4. Presunção da revelia X Presunção da Súmula 301 do STJ. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
As presunções são de grande importância na teoria das provas, na medida em que, sem elas, muitas questões restariam insolúveis, impossibilitando a prestação da tutela jurisdicional, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico, tendo-se em vista o princípio da indeclinabilidade da jurisdição.
Tanto a revelia (art. 319 do CPC) quanto a recusa do réu em submeter-se ao exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade (art. 232 do CC e súmula 301 do STJ), geram presunções: no primeiro caso, de veracidade dos fatos alegados na petição inicial e no segundo, de paternidade.
Em que pese a não incidência dos efeitos da revelia nas ações que envolvam a investigação de paternidade, a par do teor do artigo 320, inciso II do CPC [01], neste breve ensaio procuraremos analisar comparativamente a interpretação dada pela Jurisprudência e pela Doutrina às presunções decorrentes dos efeitos da revelia (art. 319 do CPC) e da recusa do réu em submeter-se ao exame de DNA (art. 232 do CC c/c súmula 301 do STJ), tendo-se em vista que ambas as presunções acima mencionadas são relativas e, portanto, merecem tratamento similar na avaliação da prova produzida nos autos, o chamado conjunto probatório.
1. CONCEITO E TIPOS DE PRESUNÇÕES
Segundo conceito de NEVES E CASTRO, citado por Carlos Alberto Dabus MALUF, presunção é "a conseqüência ou ilação que a lei ou o juiz tira de fato conhecido, para decidir a existência de outro, que se pretenda provar". [02] Portanto, a lei (presunção legal) ou o julgador (presunção comum) podem estabelecer presunções tendo como pontos de partida os indícios: do indício se chega, por inferência, a estabelecer uma presunção. [03] O indício é "a causa, isto é, é o fato conhecido, e a presunção o efeito, isto é, o conhecimento do fato antes ignorado". [04]
Dividem-se as presunções em legais e comuns. As primeiras decorrem de disposição legal e as segundas fundam-se naquilo que ordinariamente acontece segundo a experiência, sendo utilizadas pelo juiz para formar sua convicção.
As presunções legais, por sua vez, subdividem-se em absolutas ou juris et de jure e condicionais (relativas) ou juris tantum. A presunção legal absoluta é "a conclusão que a lei impõe ao julgador, para valer definitivamente como verdade, desde que se verifiquem as premissas supostas na lei". [05] Destarte, contra as presunções juris et de jure não se admite prova em contrário. [06] Já a presunção legal juris tantum é "a conclusão que a lei sugere ao julgador, verificadas as premissas nela supostas, para valer como verdade, se se não apresentar prova convincente em sentido diverso". [07]
Via de regra, as presunções legais são relativas, o que significa que não se exige que o texto legal indique a natureza juris tantum da presunção prescrita. Por outro lado, somente quando a lei proíbe expressamente a prova em contrário considera-se absoluta a presunção.
2. A PRESUNÇÃO CONSTANTE NO ARTIGO 319 DO CPC
Dispõe o artigo 319 do Código de Processo Civil que "se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor". Com a revelia consideram-se, pois, verdadeiros os fatos alegados na exordial. Ademais, são efeitos da revelia a indução ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II do CPC), bem como a dispensa de intimação do réu dos atos processuais (322 do CPC).
Portanto, a lei tratou o revel com todo o rigor processual possível, conforme lição de Calmon de PASSOS:
Nosso Código catou aqui e ali o que de mais rigoroso havia com relação ao revel. Somou tudo e disciplinou a revelia. Buscou nos sistemas alemão e austríaco a imposição da verdade dos fatos alegados pelo autor, pelo só motivo da contumácia, mas teve o cuidado de não atribuir ao revel um recurso especial, como decorrência da revelia. Prevê o julgamento imediato do mérito, em virtude da revelia, mas silencia quanto à intimação pessoal da sentença ao revel, como exigido nos sistemas germânicos. [08]
A revelia já foi vista como uma rebelião ao poder do juiz, razão pela qual punia-se o contumaz simplesmente pelo fato de sua ausência em juízo. Posteriormente, considerou-se a revelia como uma renúncia ao direito de defesa: embora inexistisse a obrigação de comparecer para defender-se, o exercício desta faculdade implicaria na renúncia do réu ao seu direito de defesa e de produção de provas. Chegou-se, ainda, a afirmar que a decretação de revelia implicaria em confissão ficta do réu. [09]
Entretanto, a Doutrina e a Jurisprudência pátrias evoluíram para conferir interpretação razoável ao art. 319 do CPC, passando a considerar que a não apresentação de contestação gera tão-somente presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na exordial: "parte-se de fato conhecido (não-apresentação de contestação) e chega-se a outro desconhecido (a afirmação da inicial é verdadeira)". [10]
Segundo lição de José Roberto dos Santos BEDAQUE, o julgador não está vinculado de forma inexorável à versão apresentada na inicial, pelo simples fato de o réu ser revel. "Tanto a presunção de veracidade (art. 319), a rigor dispensável, como a desnecessidade de produção de prova (art. 334, III), pressupõem, no mínimo, a verossimilhança da afirmação". [11]
É que, ainda de acordo com o magistério de BEDAQUE, não se pode impor ao juiz a aceitação de fatos absolutamente improváveis, cuja verificação, segundo revelado pela experiência comum, é difícil ou quase impossível. Por isso considera-se relativa a presunção estabelecida no dispositivo ora comentado.
A presunção fixada pelo art. 319 somente pode constituir presunção iuris tantum (relativa) e, por isso, pode ser afastada pelo magistrado, à vista de outras circunstâncias que lhe impulsionem o convencimento em sentido contrário. Assim a presença no processo de qualquer elemento que conflite com a aplicação tout court da presunção material da revelia pode, a critério do magistrado, afastar sua incidência, fazendo preponderar a realidade sobre a ficção. [12]
Barbosa MOREIRA expressa entendimento no mesmo sentido, segundo o qual, a despeito do teor literal do art. 319, não fica o juiz vinculado à aceitação de fatos inverossímeis, notoriamente inverídicos ou incompatíveis com os próprios elementos ministrados pela inicial, podendo o pedido ser declarado improcedente, ainda que decretada a revelia. [13]
A Jurisprudência acompanhou a Doutrina, passando a reconhecer que a presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor decorrente da revelia é iuris tantum, razão pela qual o alcance do artigo 319 do Código de Processo Civil vem sendo mitigado, porquanto a revelia não induz obrigatoriamente à procedência do pedido inicial, que dependerá do exame pelo magistrado de todas as evidências e provas dos autos. [14]
Conforme bem observado por Dabus MALUF, a presunção legal condicional ou relativa tem como principal característica a inversão do onus probandi: estas presunções dispensam do ônus da prova aquele que as tem em seu favor.
Entretanto, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, salvo se o contrário resultar da prova dos autos ou da convicção do juiz, além das hipóteses dos incisos do artigo 320 do CPC, quais sejam: I – se, havendo pluralidade de réus, alguns deles contestar a ação; II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.
Segundo J.J. Calmon de PASSOS, nas situações dos incisos do artigo 320 o não-comparecimento ou a não-atuação do réu em nada influenciam no tocante ao ônus da prova. O autor continua com o ônus de provar os fatos constitutivos do seu pedido e da obrigação do réu [15]. Também não se presumem verdadeiros os fatos afirmados pelo autor quando, apesar da revelia, o contrário resultar da prova dos autos ou da convicção do juiz, razão pela qual, afasta-se igualmente a inversão do ônus da prova, que é um efeito da revelia.
3. A PRESUNÇÃO CONSTANTE NO ARTIGO 232 DO CC
O art. 232 do Código Civil, segundo o qual "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame", foi editado nitidamente para solucionar a discussão quanto às conseqüências da recusa do réu à realização de exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade.
É que as interpretações, em sede jurisprudencial, da recusa do pretenso genitor à realização do exame de DNA eram as mais variadas: desde simples indício [16], passando pela presunção juris tantum de paternidade, com a conseqüente inversão do ônus da prova, até a confissão [17].
Na doutrina, entretanto, considerou-se que a recusa do réu à realização da perícia médica jamais pode ser "traduzida em prova cabal, ou confissão, tendo em vista que a perícia hematológica é apenas um meio de prova complementar e não um fundamento da sentença". [18]
Com o advento da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça [19], consagrou-se a posição segundo a qual a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Reforçou-se, pois, o entendimento de que o art. 232 estipula uma presunção relativa em desfavor de quem se recusar a realizar a perícia médica determinada pelo juiz, mas não uma presunção absoluta ou ficção legal segundo a qual a recusa à realização do exame de DNA implicaria na imposição de ter-se por verdadeiro um fato (paternidade) sem qualquer respaldo na prova dos autos:
A lei processual não exige, nesse passo, prova de fato algum pertinente ao litígio para dele extrair a veracidade imposta por ficção legal. Não é o que se dá com o art. 232 do CC, porque aqui o preceito não impõe, necessariamente, o suprimento da prova pericial médica, pela acolhida da veracidade do fato que se iria apurar por meio da diligência probatória frustrada pela resistência de um dos litigantes. A norma simplesmente admite a possibilidade de se ter como ocorrente tal suprimento: "A recusa à perícia médica (...) poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame", diz o art. 232. Não há, no provimento legal, uma autoritária e definitiva substituição da perícia pela imposição de veracidade do fato não averiguado. A norma pressupõe, por isso, um juízo complementar do magistrado para concluir sobre a possibilidade, ou não, de operar o suprimento probatório autorizado, mas não imposto pela lei. [20]
Portanto, na esteira de Humberto THEODORO JÚNIOR, o que o art. 232 do Código Civil autoriza é o uso da circunstância de ter a parte se recusado ao exame pericial médico como uma presunção, cuja valoração não deve se dar à luz isoladamente da própria recusa, mas em cotejo com o quadro geral dos elementos de convicção disponíveis no processo. Nessa medida, se nada mais se produziu como prova direta ou indireta do alegado na inicial, não será razoável nem aconselhável uma sentença de procedência da demanda fundada exclusivamente no gesto processual do réu. Por outro lado, se outros elementos de convicção se aliarem à presunção relativa gerada pela recusa do réu de realizar o exame de DNA, é possível e recomendável a acolhida do pedido do autor. [21]
Cumpre observar que na hipótese de ausência de provas, existindo apenas a presunção relativa gerada pela oposição à realização do exame de DNA, o julgamento de improcedência do pedido exordial pode não acarretar prejuízo ao menor investigante na medida em que, segundo recente corrente doutrinária acatada pelos Tribunais pátrios [22], embora de forma não pacífica, tem-se entendido que nas ações em que se discute o estado da pessoa, não se opera o trânsito em julgado, posto que tais ações versam sobre direitos indisponíveis: a coisa julgada operaria secundum eventum probationis.
Para os que aderem a essa corrente, caberia ao investigante a apresentação de material probatório mais convincente quando da propositura de nova ação de investigação de paternidade, possibilitando ao julgador a análise de todos os elementos de prova trazidos aos autos, inclusive da presunção relativa oriunda da recusa, para prolação de sentença de mérito. [23]
Em síntese, não é recomendável que o conjunto probatório dos autos seja ignorado simplesmente em razão da recusa do réu em realizar o exame de DNA, tendo-se em vista que esta recusa não pode ser interpretada como confissão ficta, mas constitui, sim, exercício de um direito fundamental da personalidade (art. 1º, III da Constituição Federal: princípio da dignidade da pessoa humana). O exercício deste direito fundamental pelo réu gerará, sem dúvida, conseqüências processuais [24], mas o juiz deverá julgar segundo o seu livre convencimento motivado, não podendo emprestar valoração isolada à prova, a não ser que a lei o vincule expressamente (como nos casos de em que a lei estipula uma presunção absoluta).
Entretanto, a prática forense vem mostrando que grande parte dos magistrados atribui à presunção relativa decorrente da recusa do suposto pai em se submeter ao exame de DNA a autoridade de prova cabal e inquestionável, proferindo sentenças de procedência do pedido nas ações de investigação de paternidade sem o devido cotejo da presunção com as demais provas produzidas, isto é, ignorando o conjunto probatório dos autos. [25]
E aceitar um processo em que somente o exame de DNA tem real credibilidade, sendo considerado suficiente para declarar a paternidade, significa aceitar a prova taxada, impregnando o juiz "do mais amplo arbítrio, pois fica comprometido o seu livre convencimento, na medida em que deve dar maior valor e avaliar com diferentes pesos a prova judicial, segundo a sua pré-classificação processual". [26]
Ademais, não se pode perder de vista que a recusa à realização do exame, enquanto não fiscalizadas as técnicas periciais [27], segue como lícita e adequada justificativa de oposição. Tal recusa, aliás, decorre de garantia constitucional, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. [28]
Ainda, a sacralização do exame de DNA não é recomendável, pois nos parece plenamente possível que no futuro se verifique que o exame em comento apresenta falhas ou que seu grau de acerto não é tão grande como lhe é hoje atribuído:
A História demonstra quão instáveis são os enunciados científicos, e não são raras as descobertas de algo novo e de avanços nos mais variados setores da ciência, que fazem cair por terra resultados que chegaram a ser considerados como definitivos. Por isso, o operador do Direito não deve se ater apenas àquilo que hoje é objeto de maior aceitação na comunidade científica, pois os indicativos de que este ou aquele é o método mais seguro de se alcançar um determinado resultado pode ser tido, no futuro – próximo ou não – como algo absoluta ou relativamente equivocado, ou que não oferece a segurança que se supõe, nos dias de hoje. [29]
Portanto, a avaliação da prova deve ser realizada mediante a análise da integralidade dos elementos probatórios disponíveis, inclusive da recusa do réu em submeter-se à perícia, sob pena de valoração isolada ou tarifada da prova. A presunção como prova indireta jamais poderia chegar ao extremo rotineiramente observado de ser considerada prova sublime e absoluta.
Por isso nos parece correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça manifestado no julgado abaixo transcrito:
O afastamento fundamentado do exame hematológico pelo método do DNA, privilegiando o conjunto probatório amplo, devidamente especificado, não viola os arts. 125, 131, 145, 436 e 458, II, do CPC. Ao juiz é dado apreciar livremente a prova produzida, não sendo o laudo pericial o único elemento de convicção (REsp 197.906-SP, da minha relatoria, DJ 06.09.1999); por outro lado, o grau de confiabilidade do DNA não exclui a possibilidade de erro, não pela técnica em si mesma, mas, sim, pela própria realização, em função da falibilidade humana, não se cuidando da realização de novo exame de confirmação. [30]
O que vem ocorrendo, porém, em inúmeros julgados, é a imposição de um extremo rigor processual contra o investigado, enquanto nenhuma rigidez probatória é imposta ao investigante, apenas em nome da divindade do exame de DNA.
A nosso ver, o magistrado jamais poderia desconsiderar o conjunto probatório produzido nos autos e julgar procedente o pedido na ação de investigação de paternidade tendo por fundamento único a presunção decorrente da negativa em realizar o exame de DNA, pois, conforme bem observa Rolf MADALENO, "não pode haver tarifamento de provas, em que uma classe de prova possa parecer melhor que outra". [31]
Muitas vezes o julgamento de procedência do pedido na ação investigatória baseia-se tão-somente na presunção condicional decorrente da recusa do réu em realizar o exame pericial, não existindo qualquer outro elemento de prova nos autos capaz de atestar a paternidade, o que não nos parece correto:
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - Provas. A ação de investigação de paternidade que apresenta, no contexto probatório, uma situação "sui generis", por absoluta falta de provas orais, documentais e periciais, deverá merecer do juiz que a julga interpretação que favoreça os direitos de personalidade do menor interessado na descoberta de sua identidade genética e não o inverso, notadamente porque há razoável justificativa da falta de prova oral (art. 363, II, do CC) e nenhuma explicação para a recusa do réu ao exame de DNA (arts. 1º, III, 227, § 6º, da CF, e 27, do ECA). Provimento. (TJSP - 3ª Câm. de Direito Privado; AC nº 255.242-4/4-Santo André-SP; Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani; j. 26/11/2002; v.u.).
A seguir, buscaremos examinar sucinta e comparativamente o tratamento dispensado pela Jurisprudência às presunções decorrentes dos efeitos da revelia (art. 319, CPC) e da recusa à realização de exame de DNA (art. 232, CC e súmula 301, STJ), na medida em que ambas as presunções são relativas e deveriam merecer interpretação similar.
4. PRESUNÇÃO DA REVELIA X PRESUNÇÃO DA SÚMULA 301 DO STJ
É evidente a disparidade de interpretação dada pela Jurisprudência às presunções do art. 319 do Código de Processo Civil e do art. 232 do Código Civil, interpretado à luz da súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça. Enquanto a presunção de veracidade das alegações autorais decorrente da revelia vem sendo afastada quando a análise do conjunto de evidências e provas dos autos conduza à improcedência do pedido, a presunção de paternidade oriunda da recusa do réu em realizar o exame de DNA vem sendo considerada por alguns Tribunais prova cabal de paternidade, o que nos parece inadmissível, na medida em que qualquer presunção relativa integra o conjunto probatório produzido nos autos, devendo ser apreciada em cotejo com este conjunto, mas a ele não se sobrepõe.
Em outras palavras, deve o julgador avaliar a integralidade dos elementos de convencimento disponíveis nos autos, considerando, inclusive, as presunções relativas decorrentes da ausência de contestação ou da recusa do réu em submeter-se ao exame de DNA, mas estas presunções condicionais não podem se sobrepor ao quadro probatório dos autos, sob pena de valoração isolada da prova.
A nosso ver, ambos os dispositivos legais em comento trazem em seu bojo presunções relativas decorrentes de atitudes processuais do réu. Portanto, tais gestos processuais do réu devem ser interpretados e apreciados como presunções juris tantum que são, e não como presunções absolutas ou ficções legais.
Assim, a presunção de paternidade decorrente da recusa do réu em realizar o exame de DNA deve ser avaliada segundo o mesmo critério adotado na valoração da presunção decorrente da revelia: se os elementos de convencimento produzidos nos autos contrariam a presunção, esta deve ser afastada.
Não se cogita julgar procedente pedido baseado em fatos inverossímeis, notoriamente inverídicos ou incompatíveis com os próprios elementos ministrados pela inicial simplesmente em razão da presunção decorrente da revelia. Destarte, a recusa do réu em submeter-se à perícia médica, por gerar uma presunção condicional, não pode ser o único fundamento para a sentença de procedência na ação de investigação de paternidade, sem que outros elementos de convencimento existam nos autos.
Na esteira de Schirlei Gonçalves de OLIVEIRA, entendemos ser preocupante o fato de se atribuir uma paternidade a alguém que, usando de um direito previsto na Constituição Federal, recusa-se a realizar um exame pericial, sem que o autor tenha esboçado, pelo menos, um mínimo de veracidade e coerência de suas alegações. Outrossim, é preocupante o fato do julgador aceitar a presunção contra o investigado, por este não aceitar submeter-se a perícia, ainda que inexistam provas nos autos que satisfaçam a inteligência do magistrado. [32]
Conforme magistério de Humberto THEODORO JÚNIOR, nunca é demais lembrar que a mecânica da prova por presunção não opera automaticamente e proporciona força de convicção apenas quando os indícios sejam graves, convergentes e convincentes. Por isso a recusa ao exame não pode deixar de ser apreciada à luz do quadro probatório dos autos, evitando-se atribuir-lhe isoladamente a autoridade de prova irrecusável e cabal. Afinal, o compromisso maior do processo moderno é com a apuração da verdade real. Se esta não aparece apoiada em prova direta, deve, pelo menos, ser evidenciada, lógica e claramente, pelo conjunto indiciário ou circunstancial. [33]