Antes de responder a essa indagação, é mister dizer que o termo erro médico deve gravitar ao derredor do ato técnico-profissional do médico (vinculado a atuação pessoal do Médico), conquanto, também seja utilizado, ainda que, contrariando a tecnicidade jurídica do ramo do Direito Médico, em situações que se circunscreve apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito. De modo que, o que parece ser tecnicamente mais adequado, nessas situações, é falar em Erro Hospitalar.
Essa dicotomia entre Erro Médico e Erro Hospitalar é obrigatória no instituto da Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar. Fora as exceções de responsabilização por ato de terceiros (ex.: hospital responder por ato de seus empregados ou prepostos, médicos), o médico somente deve responder por ato técnico-profissional que causar ao paciente, assim como, o hospital pelo defeito do serviço hospitalar.
Para a censura ao verdadeiro causador do ato ilícito é imprescindível individualizar a sua origem (queda de paciente de leito; perfuração de órgão durante cirurgia realizada por médico); o dano (morte ou paralisia de paciente que caiu do leito ou que fora submetido a cirurgia), e o agente (médico responde pessoalmente pela morte do paciente; hospital responde pela morte ou sequela em virtude do defeito na prestação do serviço relacionado a segurança do paciente).
A resposta a indagação é negativa, uma vez que não é todo dano lesivo à saúde ou integridade psicofísica do paciente que poderá ser atribuído ao ato do médico ou do hospital, pois nem todo ato ilícito – aquele causado por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (CC, art. 186) – pode ser considerado Erro Médico ou Erro Hospitalar.
A par desses argumentos, o paciente ou responsável legal deverá levar ao judiciário uma questão jurídica de suposta prática de Erro Médico ou Erro Hospitalar que amolde perfeitamente aos requisitos da responsabilidade civil, notadamente, a culpa do profissional liberal – conforme regra esculpida ao teor do Artigo:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Art. 186.
Enfim, aplicando-se essa regra ao estudo do erro médico, podemos entender que comete ato ilícito (erro médico) o profissional médico que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (culpa), causar (nexo de causalidade) e Dano (moral, estético, material, etc.) a outrem (paciente/consumidor).
Nesse contexto, é importante destacar que o próprio organismo do paciente, no caso concreto, pode apresentar mudanças inesperadas e não reagir ao tratamento dispensado, ainda que o profissional tenha utilizado de todos os meios e protocolos disponíveis na medicina, funcionando como causa excludente da responsabilidade civil (CDC, art. 14, § 3, I e II), ou seja, desconfigurando o erro e afastando a obrigação civil do profissional. Neste caso, estaremos diante da iatrogenia ou ato iatrogênico, definida como a alteração patológica provocada no paciente por tratamento de qualquer tipo.
Assim, com base nas lições de Rui Stoco (Tratado de Responsabilidade Civil, 2007), conclui-se que, apenas as lesões previsíveis e decorrentes do iter procedimental é que podem ser conceituadas como iatrogênicas. Logo, as lesões que decorrem de ‘falha de comportamento humano’, cuja causa geradora tenha sido a imprudência, a negligência ou a imperícia médica, não tipifica o dano iatrogênico, ingressando, pois, no campo da ilicitude, e consequentemente, na esfera especifica da responsabilidade civil.
Apesar de parte da doutrina entender que a análise do Erro Médico ou Erro Hospitalar não está atrelada ao exame da obrigação de meios ou resultados, certo é que, em regra, a obrigação do médico é de meios, tendo em vista a medicina não ser uma ciência exata. Dessa forma, em obediência ao Juramento de Hipócrates e ao Código de Ética Médica é dever do médico utilizar todos os meios e protocolos de tratamento disponíveis na medicina atual para cuidar do doente.
Porém, prepondera a distinção entre obrigações de meio e obrigações de resultado, posto que, de regra, as obrigações do médico são apenas de meio (cirurgia reparadora), regra essa, contudo, que comporta exceção, havendo hipótese de obrigação de resultado do médico, como na cirurgia plástica estética, nos tratamentos embelezadores, nos diagnósticos.
Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.621/2001 diz: “Artigo 4º – O objetivo do ato médico na Cirurgia Plástica como em toda a prática médica constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado.”
Não obstante, esse entendimento tem-se visto na doutrina e jurisprudência a subdivisão da cirurgia plástica em duas espécies:
- Estética; e
- Reparadora.
Para responder à diferença médico-científica entre esses dois tipos de cirurgias, utilizo-me dos ensinamentos do médico cirurgião plástico da Santa Casa de Curitiba, Dr.º Dayson dos Santos, que explica:
“As cirurgias de ordem reparadora tratam de um defeito de ordem funcional, seja uma deformidade, uma cicatriz congênita que atrapalhe a função de um membro ou de uma musculatura, ou seja, que interfira na rotina diária do paciente.”
Seja a obrigação de meios ou de resultados, ocorrendo o ato ilícito, dano e nexo de causalidade (CC, art. 186) haverá a obrigação civil subjetiva ou objetiva do médico ou hospital (CC, art. 927).
É sabido que, em casos de erros grosseiros, não pairam maiores dúvidas acerca da ocorrência do ato médico configurar erro médico. Mas, ainda neste caso, a lei obriga apurar a culpa no ato ilícito médico, vez que o art. 186, CC adota a responsabilidade ou obrigação subjetiva, calcada na culpa.
Aplicando esta teoria ao ato exclusivamente médico, temos que a obrigação de indenizar do profissional liberal somente deve subsistir, se comprovada a culpa médica, não se esquecendo do dano lesivo, sem o qual o ato ilícito (culpa) não assume relevo.
Essa regra pode ser extraída também do art. 14, §4° do Código de Defesa do Consumidor-CDC, de modo que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Discorrendo sobre esse aspecto, Francisco Chagas de Moraes, citado por Rui Stoco, abordou a questão esclarecendo que a responsabilidade civil do médico na qualidade de profissional liberal, em face do disposto no art. 14. § 4º, CDC, será apurada mediante verificação de culpa, regra, aliás, aplicável aos demais profissionais liberais, cujo elenco está relacionado no anexo do art. 577 da CLT.
E acrescentou: “Quando se tratar de serviços médicos prestados por hospital, como fornecedor de serviços (art. 14, caput, CDC), a apuração da responsabilidade independe da existência de culpa, conforme esclarece Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin: “O Código é claro ao escrever que só para a ‘responsabilidade pessoal’ dos profissionais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar em hospital responderá apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente”.
De outro modo, não se aplica à responsabilidade civil do médico, por ato pessoal, a norma extraída do parágrafo único do art. 927, do referido estatuto, tendo em vista se tratar responsabilidade independentemente da existência de culpa – responsabilidade objetiva. Pelo mesmo motivo, não se aplica o art. 14, caput, do CDC.
O CDC consagrou a responsabilidade objetiva (art. 12 e 14), ou seja, responsabilizou o fabricante, o hospital, clínica pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes da prestação dos serviços médico-hospitalar, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua prestação e riscos, independentemente da existência de culpa.
Isso é, o erro hospitalar da pessoa jurídica, hospital, clínica ou consultório, em virtude do defeito do serviço puramente hospitalar (internação, serviço auxiliar de enfermagem, exames, instalações, etc.) será configurado sem a necessidade da prova da culpa do serviço, bastando apenas o dano e causa.
Mas, fundamento a causa de pedir com base no art. 14, caput, do CDC, e art. 927, parágrafo único, do CC/02, ou em um ou outro?
Ambos os dispositivos adotam o regime de obrigação objetiva, independentemente de culpa.
Segundo o Professor Nelson Rosenvald, o art. 14, caput, do CDC, indica que os defeitos relativos à prestação dos serviços deverão ser comprovados. Veja-se:
“O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Art. 14.
E, para o professor, atinente a análise comparativa com o art. 927, parágrafo único, do CC/02, este não exige a demonstração de culpa e da falha ou defeito do serviço, para surgir a obrigação objetiva. Ipsis:
“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Dessa maneira, a depender do caso concreto, fundamentar a causa de pedir ao teor do art. 927, parágrafo único, do CC/02, é o melhor caminho jurídico.
Retomando a análise do erro médico do profissional médico, a doutrina especializada e jurisprudência dominante são no sentido de que a responsabilidade ou obrigação civil do profissional médico está calcada na culpa (CC, art. 186). Esta deve ser analisada pelo magistrado, ainda quando se trate de médico empregado, prestador de serviços ou preposto do hospital ou clínica.
Para fins de individualizar a responsabilidade do profissional liberal do estabelecimento de saúde, é necessário que se aponte e diferencie o dano resultante do ato médico do ato hospitalar. Dessa forma, entende-se por ato médico aquele que resulta da conduta exclusivamente pessoal do médico, como a realização de atendimento, cirurgia, prescrição de medicamento, e hospitalar aquele atrelado ao serviço administrativo do nosocômio, como hospedagem do paciente, administração de medicamento por corpo de enfermagem, higienização das instalações, segurança do paciente.
Com isso, busca-se evitar que o médico responda ao processo judicial injustamente, como, por exemplo, por ato puramente hospitalar, sem que tenha concorrido. Não é porque o hospital responde objetivamente, que se deve atribuir ao médico toda responsabilidade pela falha na prestação do serviço, vice e versa.
Com base nas lições de Stoco, como a responsabilidade pessoal do médico pela prestação de serviços deve ser apurada mediante culpa, por força da regra de exceção do art. 14, §4º, do CDC, nas obrigações apenas de meios, cabe à vítima demonstrar a culpa desse profissional; já nas de resultado – implante de prótese de silicone, lipoaspiração, abdominoplastia, exame de DNA, implante de lente dentária – inverte-se o ônus da prova, impondo-se ao médico ou dentista demonstrar alguma das causas excludentes da responsabilidade ou infirmar, no campo da prova, sua culpa.
Então, para que o ato do Médico ou do Hospital configure Erro Médico ou Erro Hospitalar, obrigando um ou outro a indenizar a vítima ou adotar medida despatrimonial (retração ou pedido de desculpas etc.), o paciente ou representante legal deverá comprovar, por meio de um processo judicial complexo, o Erro Médico ou Erro Hospitalar – a conduta ou ato ilícito – contrário ao direito, ou seja, o dolo ou a culpa em sentido estrito, nas vertentes negligência, imprudência ou imperícia, do médico, sendo desnecessário, no caso do estabelecimento de saúde, vez que este responde independentemente de culpa; o dano lesivo, posto que sem este o ato ilícito não assume relevância no campo da responsabilidade civil, tendo em vista que a obrigação de reparar só assume cogência quando “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem” (CC, art. 927); e o nexo de causalidade entre o Erro Médico ou Erro Hospitalar e o Dano Lesivo.
Por conseguinte, configurado o Erro Médico ou Erro Hospitalar pela violação da obrigação de não causar dano ao paciente, surge para o profissional liberal ou estabelecimento empresarial a responsabilidade ou censura imposta pelas normas, visando que ele responda pelas consequências prejudiciais de suas ações ou omissões, devendo indenizar ou reparar o paciente, ou familiar.
Vê-se, portanto, para se firmar que determinado ato ou conduta é Erro Médico ou Erro Hospitalar, além da prova do dano, o paciente deverá comprovar o nexo de causalidade e a culpa do profissional, ou apenas o dano e nexo, se se tratar de obrigação objetiva, no caso das pessoas jurídicas, mas, sempre, analisando as circunstâncias do caso concreto.