Parte II
Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças e a jurisprudência
O objetivo desta Parte II é analisar a aplicação e a execução da Convenção de Haia no Poder Judiciário.
1. O Poder Judiciário. Como se disse na introdução a este estudo, a Convenção da Haia de 1980, e seu Decreto regulamentador (Decreto 3.591/01) têm sido utilizados como fundamento de direito para a busca, apreensão e retorno de crianças subtraídas daqueles que lhes detêm a guarda em seus Estados de origem.
O exercício deste direito tem se dado, preponderantemente, por duas vias distintas. A primeira delas por ação de busca e apreensão movida pela União Federal, representada pela Advocacia Geral da União (AGU), perante a Justiça Federal. A segunda, pelo próprio interessado, por carta rogatória, perante o Supremo Tribunal Federal [10].
As duas vias são, como veremos, equivocadas, já que a busca, apreensão e o retorno de crianças caracterizam-se como medidas judiciais constritivas, de natureza executória, que somente podem operar em território nacional depois de delibadas em processo homologatório perante o Superior Tribunal de Justiça, jamais pela via rogatória ou perante a Justiça Federal, sob pena de se violarem o princípio da ampla defesa, do contraditório e, principalmente, a soberania nacional expressa no exercício da jurisdição sobre fatos, pessoas e bens situados no território nacional.
Antes de adentrarmos nos aspectos jurídicos derivados destes equívocos, precisamos estabelecer em que medida a natureza jurídica da Convenção da Haia de 1980 pode influenciar o deslinde daqueles mesmos aspectos.
2. A natureza jurídica da Convenção incorporada. Vimos que a Convenção da Haia de 1980 encerra normas de direito de conteúdo programático, ou seja, não é auto-executável por si mesma no âmbito do direito interno. Também vimos que a Convenção foi regulamentada pelo Decreto nº 3.951/01 que, em tese, teria conferido a ela a executoriedade necessária para que a Convenção fosse, definitivamente, implementada no Brasil.
No entanto, essa regulamentação não foi suficiente para imprimir ao texto da Convenção o caráter executório que ela em seu texto original não também possui.
Confira-se, por exemplo, o artigo 2º da Convenção da Haia de 1980:
"Art. 2º. Os Estados Contratantes deverão tomar todas as medidas apropriadas que visem assegurar, nos respectivos territórios, a concretização dos objetivos da Convenção. Para tal, deverão recorrer a procedimentos de urgência."
Na interpretação de normas de direito internacional, "tomar todas as medidas apropriadas" significa adaptar, modificar ou criar instrumentos legais internos para sua execução, e não um conteúdo auto-executável. Cabe ao Estado decidir como implementar tal obrigação. Trata-se, como se disse, de uma obrigação de meio, de uma norma programática.
Estes instrumentos legais internos sob o ponto de vista do Brasil disponibilizaram-se para cumprimento da Convenção com o Decreto nº 3.951, de 04/10/2001, que "[d]esigna a Autoridade Central para dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, cria o Conselho da Autoridade Central Administrativa Federal contra o Seqüestro Internacional de Crianças e institui o Programa Nacional para Cooperação no Regresso de Crianças e Adolescentes Brasileiros Seqüestrados Internacionalmente."
No entanto, confrontando-se a Convenção programática com o Decreto regulamentador, percebe-se que o artigo 7º da Convenção, especialmente no que se refere ao item "f", não guarda identidade com o artigo 2º do Decreto.
Reza o artigo 7º da Convenção da Haia, igualmente de natureza programática:
"Art. 7º. As autoridades centrais devem cooperar entre si e promover a colaboração entre as autoridades competentes dos seus respectivos Estados, de forma a assegurar o retorno imediato das crianças e a realizar os demais objetivos da presente Convenção.
Em particular, deverão tomar, quer diretamente, quer através de um intermediário, todas as medidas apropriadas para:
(...)
f) dar início ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise o retorno da criança, ou, quando for o caso, que permita a organização ou o exercício efetivo do direito de visita;
(...)"
Esse dispositivo foi sumariamente suprimido da redação imposta ao artigo 2º do Decreto regulamentador. Confira-se na íntegra:
"Art. 2º. Compete à Autoridade Central:
I - representar os interesses do Estado brasileiro na proteção das crianças e dos adolescentes dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de retenção ilícita;
II - estabelecer os procedimentos que garantam o regresso imediato das crianças e adolescentes ao estado de sua residência habitual;
III - receber todas as comunicações oriundas das Autoridades Centrais dos Estados contratantes;
IV - promover ações de cooperação técnica e colaboração com as Autoridades Centrais dos Estados contratantes e outras autoridades públicas, a fim de localizar a criança ou o adolescente deslocado ou retido ilicitamente e assegurar, no plano administrativo, se necessário e oportuno, o seu regresso;
V - tomar medidas apropriadas para:
a) fornecer informações relativas a legislação brasileira e dados estatísticos referentes ao seqüestro de crianças e adolescentes;
b) informar-se mutuamente sobre o funcionamento da Convenção e, na medida do possível, eliminar os obstáculos que eventualmente se apresentem;
c) proceder à troca de informações relativas à situação social da criança ou do adolescente, em caso de necessidade;
d) padronizar os requerimentos para regresso de crianças ou adolescentes e para a organização e exercício efetivo do direito de visita, de acordo com a recomendação da Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças;
e) assegurar a restituição voluntária da criança ou do adolescente ou facilitar uma solução amigável;
f) assegurar a organização ou a proteção do efetivo exercício do direito de visita;
g) garantir junto ao Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, por meio da Divisão de Polícia Criminal Internacional - INTERPOL, a localização de crianças e adolescentes deslocados ou retidos ilicitamente; e
h) evitar novos danos à criança ou ao adolescente ou prejuízo às partes interessadas, tomando ou fazendo tomar as medidas preventivas previstas no Título III da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
VI - utilizar dados armazenados no Sistema de Informação para a Infância e Adolescência - SIPIA, para análise e decisão quanto:
a) aos nomes dos interessados no processo de solicitação de prestação de assistência, de forma a assegurar o regresso da criança ou do adolescente que tenha sido deslocado ou retirado de sua residência habitual na violação do direito de custódia;
b) aos nomes de crianças e adolescentes desaparecidos ou que tenham sido deslocados ou retirados de sua residência habitual;
c) ao cruzamento dos dados sobre crianças desaparecidas com os de crianças dadas em adoção internacional, para possível identificação de adoções ilegais; e
d) as estatísticas relativas às informações sobre crianças e adolescentes desaparecidas ou que tenham sido deslocados ou retirados de sua residência habitual em violação de um direito de custodia;
VII - tomar medidas em conjunto com outras autoridades públicas para acordar ou facilitar, conforme as circunstâncias, a obtenção de assistência judiciária e jurídica;
VIII - fornecer ao Departamento de Polícia Federal os dados referentes às crianças e aos adolescentes desaparecidos ou que tenham sido deslocados ou retirados de sua residência habitual em violação do direito de custódia, para que sejam feitas diligências nacionais e internacionais; e
IX - adotar as providências, em conjunto com o Ministério das Relações Exteriores e com o Departamento de Polícia Federal, para assegurar o regresso das crianças e adolescentes brasileiros transferidos ilicitamente para o exterior."
Note-se que o artigo 7º da Convenção é bastante preciso ao se referir a "dar início ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise o retorno da criança, ou, quando for o caso, que permita a organização ou o exercício efetivo do direito de visita".
Por outro lado, no Decreto, em seu artigo 2º, os incisos II ("estabelecer os procedimentos que garantam o regresso imediato das crianças e adolescentes ao estado de sua residência habitual") e IV ("promover ações de cooperação técnica e colaboração com as Autoridades Centrais dos Estados contratantes e outras autoridades públicas, a fim de localizar a criança ou o adolescente deslocado ou retido ilicitamente e assegurar, no plano administrativo, se necessário e oportuno, o seu regresso") não se referem aos procedimentos judiciais, mas se limitam aos administrativos.
A questão que emerge é: por que não há esta identidade?
Não há identidade porque decidiu o Brasil que as funções da Autoridade Central não incluiria "... dar início ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo..." (artigo 7º, "f", da Convenção da Haia de 1980, suprimido do artigo 2º do Decreto nº 3.951/01). Mesmo que, ad argumentandum, se pudesse reconhecer efeito auto-executável ao artigo 7º da Convenção, a inexistência de competência expressa para propositura de ações no artigo 2º do Decreto regulamentador fulmina a legitimidade ativa da União Federal, já que a nenhum órgão além da Autoridade Central brasileira foi atribuída tal competência.
Assim, conclui-se que o Decreto não conferiu executoriedade judiciária plena (ou judicial) à Convenção, apenas atribuiu à Secretaria Especial dos Direitos Humanos, do Ministério da Justiça, competência para regulamentar as atribuições administrativas elencadas em seu artigo 2º. Nada mais.
Não há no referido Decreto qualquer disposição sob o ponto de vista jurisdicional (medidas judiciais), alteração de prazos ou criação de ritos processuais, a substituição processual das partes pela União. Existem apenas disposições sob o ponto de vista administrativo (medidas administrativas) para permitir o cumprimento do tratado.
Em outras palavras, nem a Convenção sancionada, que tem hierarquia de lei ordinária de conteúdo programático, nem o Decreto regulamentador suportam a existência de ações judiciais propostas pela União Federal perante a Justiça Federal: a União Federal é parte ilegítima nestas ações. Retomaremos este aspecto mais adiante.
3. A responsabilidade do Brasil. A responsabilidade do Brasil pelo cumprimento das obrigações assumidas na Convenção é aferida, segundo orientação Constitucional, através do referido Decreto nº 3.951/01.
As "medidas adequadas" a que se refere a Convenção (art. 2º) não podem importar, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, em medidas inconstitucionais que atinjam, especialmente, o direito de ampla defesa, do contraditório e, ainda de forma mais especial, que usurpe do Superior Tribunal de Justiça a prerrogativa de juízo de delibação sobre decisões estrangeiras que pretendam produzir efeitos em território nacional.
O cumprimento das obrigações internacionais do Brasil não importa, sob a ótica do direito interno vigente no Brasil, na assunção por parte da União da defesa de interesses de outrem em nome próprio, pois não há previsão legal neste sentido que a permita, nem no referido Decreto.
A responsabilidade do Brasil não se consubstancia na tomada de medidas judiciais (de execução), mas em medidas administrativas, conforme se depreende do conteúdo do referido Decreto nº 3.951/01.
4. As ações propostas na Justiça Federal. A pedido da Secretaria Especial de Direitos Humanos, a AGU tem proposto ações com fundamento na Convenção da Haia na Justiça Federal sob fundamento do artigo 109, III, da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
A competência da Justiça Federal para julgar "as causas fundadas em tratado internacional ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional" é fixada em função do fundamento legal do pedido, de acordo com o juízo de mérito do Juiz Federal, mas somente para conflitos de competência entre a Justiça Federal e a Estadual [11].
De fato, a ação proposta tem inegável fundamento em tratado da União com Estado estrangeiro, mas a natureza do tratado (programático), a prova do direito alegado e os efeitos de sua execução só podem ser exeqüíveis em território nacional somente após o crivo privativo do Superior Tribunal de Justiça (STJ), caso contrário admitir-se-ia que a Convenção sobrepõe-se à própria Constituição, alterando-a naquilo que ela identifica como competência privativa do STJ quanto ao cumprimento de sentenças estrangeiras no Brasil. Além disso, o referido artigo 109, III somente se aplica a tratados auto-executáveis, o que não é o caso da Convenção da Haia.
Este o ponto central deste item em análise: o que a Convenção pretende, na verdade, é fazer executar no Brasil uma sentença estrangeira de retorno de criança seqüestrada.
Neste sentido, nossa tese é que demandas judiciais fundadas na Convenção de Haia, ou mesmo em tratados de semelhante natureza, independentemente da questão legitimidade ativa da União, que será analisada adiante, devem ser propostas perante o Superior Tribunal de Justiça, e o devem pelas seguintes razões:
i) a interpretação dos artigos da Convenção, especialmente o artigo 3º, "a", permite inferir que a Convenção baseia-se na violação de um "direito de guarda", ou puramente de um "direito", não de "fatos". Assim a guarda de menor seqüestrada não se trata de "fato" que se prove na forma do artigo 13 da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) [12], mas de direito guardado em sentença. De acordo com a Convenção (artigo 3º):
"O direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado";
ii) para produzir efeitos em sistemas como o do Brasil, o direito de guarda (que não é "fato") deve estar instrumentalizado em decisão judicial transitada em julgado, revestido pois da característica da imutabilidade;
iii) no Brasil, o único órgão judiciário apto a delibar sobre decisões estrangeiras que pretendam produzir efeitos em território nacional é o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, "i");
iv) a entrega de criança, na forma da Convenção, não prescinde a análise da existência ou não do direito de guarda, ou seja, não prescinde do juízo de delibação sobre sentença estrangeira (de guarda) que pretenda surtir efeitos (entrega de criança) no Brasil.
Isso significa que as decisões proferidas noutro Estado não são meros elementos de prova que possam ser analisados perante a Justiça Federal (artigo 109, III, da Constituição), mas questão de jurisdição afeta às atribuições constitucionais do STJ.
Esse impedimento constitucional de análise da matéria de direito pela Justiça Federal pode animar operadores mais criativos a desviar a questão da guarda (elemento de direito essencial para a aplicação da Convenção) para a simples busca do retorno da criança com base em lei ordinária oriunda de tratado, cuja natureza, como vimos, é meramente programática.
Como se disse, o ponto central de análise está no efeito pretendido: o retorno da criança. Esse retorno somente pode se dar, na forma da Constituição Federal, mediante procedimento homologatório perante o STJ, no qual se afira, preservados o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal, se existe ou não o direito de guarda sobre o qual se funda a pretensão de entrega da criança, se trata de decisão precária ou não. Qualquer procedimento diferente consubstancia-se em fraude à norma constitucional.
Em resumo, a propositura de ação (seja qual for seu nome) perante a Justiça Federal viola o artigo 105, I, "i" da Constituição Federal, com a usurpação da função privativa do STJ, fazendo surgir a hipótese de Reclamação, contida no artigo 105, I, "f" da Constituição Federal e artigos 187 usque 192 do RISTJ. Neste sentido, confira-se caso idêntico julgado pelo Supremo Tribunal Federal:
"1. Com esta carta rogatória, originária do Juizado de Letras do Crime de Santiago, na República do Chile, visa-se a obter, com as autoridades nacionais, a localização, bem como o retorno ao país de origem, dos menores Amana Guerra Bioni, Milla Guerra Bioni, Theo Guerra Bioni e Bianca Guerra Bioni. À folha 19, determinei que se procedesse à intimação da interessada, nos termos do disposto no artigo 226 do Regimento Interno desta Corte, providência cumprida com êxito (folhas 61 e 62). Conforme certificado à folha 73, não foi apresentada impugnação.
O parecer do Procurador-Geral da República, de folha 76 a 79, é pelo indeferimento da execução, diante da ausência de homologação de sentença estrangeira que disponha sobre "a suspensão ou mesmo subtração da guarda da genitora dos menores".
Em 21 de fevereiro de 2002, o Ministério das Relações Exteriores encaminhou cópia da Nota Verbal nº 13, de 18 de janeiro de 2002 - por meio da qual a Embaixada do Chile solicitou que fosse dado conhecimento a esta Corte do Ofício nº 2.487, expedido pela Corporação de Assistência Judicial da Região Metropolitana, relativo aos menores Amana, Milla, Theo e Bianca Guerra Bioni - e acrescentou que, por meio do Decreto nº 3.951, de 4 de outubro de 2001, em vigor desde 7 de janeiro de 2002, criou-se o Conselho da Autoridade Central Administrativa Federal contra o Seqüestro Internacional de Crianças, instituiu-se o Programa Nacional para Cooperação no Regresso de Crianças e Adolescentes Brasileiros Seqüestrados Internacionalmente e designou-se a Secretaria Especial dos Direitos Humanos como autoridade central para dar cumprimento às obrigações previstas na Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças.
Diante dos documentos novos anexados, determinei o retorno dos autos ao Ministério Público, que, na peça de folha 167 a 170, aludindo ao precedente revelado com o julgamento da Carta Rogatória nº 9.779-8, preconiza a devolução do processo à autoridade competente. Cumpre salientar que se encontra apensada a este processo a Carta Rogatória nº 10.266-6, cujo objeto é idêntico ao deste instrumento.
2. Realmente, não se pode dar cumprimento a esta carta. Ato de constrição a ser praticado no Brasil pressupõe a homologação do título que o encerre. Esse aspecto ficou devidamente esclarecido na decisão proferida na Carta Rogatória nº 9.779-8, que, transcrita no parecer do Procurador-Geral da República, tem o seguinte teor:
"CARTA ROGATÓRIA - CONFIGURAÇÃO - INEXISTÊNCIA - NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. A Chefe da Divisão Jurídica do Ministério das Relações Exteriores encaminhou a esta Corte o Ofício nº 102, acompanhado de documentos, que trata da "solicitação judicial expedida pela Justiça chilena ao abrigo da CONVENÇÃO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS, referente à documentação formalizadora do pedido de restituição ao Chile dos menores de sobrenome GUERRA BIONI".
A peça revela, mais, não haver sido designada, no Brasil, a autoridade central de que cogita a Convenção. Daí a utilização da própria via diplomática. À folha 4 à 7, está a tradução do Ofício nº 1581/2001, da Diretora Geral da Corporação de Assistência Judiciária do Chile, consoante o qual, em razão do que decidido na sentença da Terceira Vara de Menores de Santiago, à mãe dos menores está proibido retirá-los daquele País. Seguem-se documentos relativos a incidentes, bem como àquela sentença, cujo teor, devidamente traduzido, encontra-se à folha 25 à 38. Juntaram-se também peças concernentes à ação criminal movida por Roberto Mário Guerra Toledo, pai dos menores (folha 57 à 67), e cópias de documentos identificadores destes. À folha 188, despachou o Ministro Carlos Velloso, que me antecedeu nesta Presidência, abrindo vista à Procuradoria Geral da República, cujo primeiro pronunciamento foi pela concessão da execução da sentença estrangeira (folhas 190 e 191). Os autos voltaram ao Ministério Público ante o ato da Presidência de folhas 193 e 194, no qual restou consignado:
Verifica-se, todavia, que se sustenta, no pedido encaminhado nesta rogatória, violação ao artigo 3º da mencionada convenção. O referido artigo, porém, nesse ponto, aborda a questão referente à violação a direito de guarda de crianças. Neste caso, a mãe tem a guarda dos filhos e, ao que parece, até o momento, não lhe foi subtraída.
Do exposto, dou nova vista à Procuradoria-Geral da República para que se manifeste com relação à transferência e à retenção ilícita de crianças por quem possui a guarda delas. Já no pronunciamento de folha 196 a 198, a Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo "indeferimento do pedido rogatório", isso à luz dos seguintes fundamentos:
"2. Consoante ressai dos autos, a guarda das referidas crianças pertence a sua genitora, não tendo sido referido, em oportunidade alguma, sobre o questionamento judicial da guarda dos menores na justiça chilena ou mesmo no Brasil.
3. De se ressaltar que, de igual forma, não houve menção a qualquer pedido de homologação pelo genitor ou de representante legal, perante o Supremo Tribunal Federal do Brasil, de sentença estrangeira sobre a suspensão ou revogação da guarda da genitora das menores, o que, inegavelmente, constitui requisito formal para a eventual transferência ou entrega dos menores reclamados.
4. Assim, ainda que a retenção das crianças, por parte da genitora, tenha ocorrido ilicitamente conforme consta do pedido rogatório, há de se verificar, na espécie sub examine, que, em tese, resta afastada a hipótese de seqüestro internacional de menores, praticado por quem, ressalte-se, detém a posse das crianças.
5. De se observar, quanto à particularidade da quaestio juris, que ante a inexistência de homologação de sentença estrangeira acerca da suspensão ou mesmo subtração da guarda da genitora dos menores, o pedido rogatório não comporta deferimento, por ofender a soberania nacional e a ordem social, razão pela qual, retifica-se, assim, in totum, a anterior manifestação deste Órgão Ministerial encartada às fls. 190/191. Aos autos veio, então, nota da Embaixada do Chile, na qual se alude à Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças e à ausência, no Brasil, da autoridade central nela prevista. "
2. Em um primeiro plano, ter-se-ia a necessidade de chamar o processo à ordem para a observância do disposto no artigo 226 do Regimento Interno: Recebida a rogatória, o interessado residente no país será intimado, podendo, no prazo de cinco dias, impugná-la. Consta nos autos até mesmo o paradeiro da mãe dos menores - que estaria, com os filhos, em fazenda do respectivo genitor, localizada em Pilar do Sul - CEP 18190-000/SP, telefone 55-152-781985 (folha 36). Há os endereços também dos irmãos da mãe dos menores (folha 37). Assim, não se encontraria dificuldade em proceder à intimação prevista no Regimento Interno.
Antes do exame desse tema, todavia, cumpre atentar para a origem do pedido formulado. O pai das crianças logrou, é certo, no âmbito da jurisdição chilena, sentença indeferitória de autorização para a mãe dos menores, acompanhada destes, deixar o Chile (folha 32). É o único título judicial anexado aos autos e que, vale registrar, não comportaria execução, em si. Acresce que, na espécie, não se cuida de carta rogatória, mas apenas de ofício de órgão administrativo, isto é, da Corporação de Assistência Judiciária versada na Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças. Ao que tudo indica, o pai dos menores, ante o indeferimento do pedido de deslocamento destes, em vez de ingressar em juízo para o tornar prevalecente, acionou, na forma da peça de folha 33 a 38, o órgão administrativo, e este dirigiu-se, então, ao Ministério das Relações Exteriores do Brasil.
Em síntese, inexiste pleito emanado de juízo ou tribunal visando à cooperação jurisdicional. É de frisar que a própria Convenção, aplicada no Brasil em face do disposto no Decreto nº 3.413, de 14 de abril de 2000, prevê duas espécies de cumprimento das normas nela insertas, ou seja, via órgãos de cooperação - e aí o Brasil ainda não designou autoridade para o personificar - e mediante carta rogatória. A execução em tela pressupõe sentença estrangeira e, mais do que isso, solicitação formalizada por juízo ou tribunal.
3. Diante desse quadro, nego seguimento à peça de folha 2 a 7 dos autos. 4. Dê-se ciência ao Ministério das Relações Exteriores. 5. Publique-se.
3. Devolva-se esta carta rogatória ao Ministério das Relações Exteriores, para o encaminhamento devido à Embaixada do Chile, procedendo-se de idêntica forma relativamente à Carta Rogatória nº 10.266, que tem o mesmo objeto. 4. Publique-se. Brasília, 24 de setembro de 2002. Ministro MARCO AURÉLIO Presidente.
(CR 9968 , Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJ 07/10/2002, p. 00018, j. 24/09/2002 – grifos nossos)
d) A ilegitimidade de parte da União. Se a propositura de processo judicial não se inclui entre as atribuições da Secretaria Especial dos Direitos Humanos (Decreto nº 3.951/01, art. 2º), a União (AGU) não tem legitimidade para figurar no pólo ativo de ações fundadas naquela Convenção.
A tese "prática" defendida pela AGU naqueles processos - de guarda da responsabilidade internacional do Brasil – é resultado de uma interpretação equivocada de suas atribuições constitucionais (artigo 131 da Constituição) que, de sua vez, conduz a uma interpretação ainda mais equivocada sobre a legitimidade ad causam da União para demandar em juízo pelo retorno de crianças com base na Convenção de Haia.
Ocorre uma confusão sobre autoridade e competência para cumprimento de tratados internacionais, do plano interno para o plano internacional. No plano do direito interno, não cabe à AGU controlar, monitorar ou exigir cumprimento de particulares de um tratado internacional que não tem natureza auto-executável, mas meramente programática, e que não atinge aos particulares diretamente, mas pela via reflexa.
Isso significa que a AGU reclama de um particular (a mãe X) o cumprimento de tratado internacional, cujos instrumentos para garantir efetividade não cuidou de providenciar ou, mais grave, decidiu não incluir no artigo 2º do decreto regulamentador. Há uma inversão absurda de valores que são válidos numa via – a via do particular contra o Estado – mas são ilegítimos na via reversa – do Estado contra o particular.
A tese "prática" defendida pela AGU permite o absurdo de o Estado demandar contra o particular o cumprimento de um tratado internacional, quando ela deveria ser demandada a cumpri-lo por outro Estado ou pelo particular, como ocorre nos casos das violações de direitos humanos levadas à Corte de Direitos Humanos de San José, na Costa Rica.
É de se reconhecer, assim, a ilegitimidade ad causam da União, da AGU, para demandar em nome próprio direitos de particulares, em flagrante violação de sua competência constitucional (referido artigo 131).
No direito internacional, a responsabilidade do Estado não distingue entre os atos do Estado nas esferas interna e internacional: o Estado simplesmente responde pelo cumprimento das obrigações assumidas, sem exceções, nem mesmo de ordem constitucional interna.
No entanto, mesmo impedidas pelo "direito", estas exceções ocorrem "de fato" e impedem que as obrigações se cumpram de forma satisfatória, como ocorreu no caso do Pacto de San Jose ao qual já nos referimos.
Já no caso da Convenção de Haia, como já defendemos, sua aplicação não pode exceder os limites impostos pela Constituição, nem alterar prazos processuais (a Convenção, que é lei ordinária, estipula prazos exíguos para atos administrativos, portanto não judiciais, que não fazem parte do decreto).
Em suma, a Convenção de Haia e de seu Decreto 3.951/01, cujo artigo 2º, diferentemente do que dispõe o artigo 7º da Convenção, não legitima a União (AGU) a propor ações judiciais fundadas na Convenção. Essas devem ser propostas perante o STJ, em procedimento homologatório, pelo próprio interessado, no qual oficiará o Ministério Público Federal.
e) Falta de interesse de agir. Diz a doutrina que a ausência de qualquer uma das condições da ação - possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir ou legitimidade ad causam – implica na carência da ação, hipótese impeditiva do exercício do direito da autora, a União (art. 301, X, do CPC). Na ação analisada estão ausentes duas das condições da ação: o interesse de agir e a legitimidade ad causam.
Para que exista o interesse de agir, "o procedimento deve ser apto a corrigir o mal sobre o qual o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser" [13].
O procedimento geralmente escolhido pela AGU, como no caso em comento – uma cautelar de busca a apreensão da menor – não é apto a produzir o efeito pretendido pela União, qual seja de fazer retornar a menor à Argentina, pois trata-se da busca de efeito jurídico em território estrangeiro (do Brasil), por meio inadequado (cautelar), de decisão judicial argentina (direito de guarda e de visita), que somente se pode veicular perante o STJ, em procedimento homologatório, na forma da lei;
Neste contexto, é flagrante a falta de interesse de agir da UF, que somada à ilegitimidade ad causam importam na carência da ação. Mas não é só.
f) Inadequação do procedimento escolhido à natureza da causa. Em se reconhecendo a carência da ação pelos motivos já expostos, a inépcia da inicial deve ser conseqüentemente reconhecida pela inadequação do procedimento escolhido à natureza da causa (art. 267, I, c/c art. 295, I e 301, III, todos do CPC).
g) Ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Constata-se também a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 267, IV), os quais, na perspectiva do autor (seja ele quem for), jamais se farão presentes em via imprópria, além de falta de interesse processual (art. 267, VI), impondo em todas essas hipóteses a extinção do processo sem julgamento de mérito.
h) A assistência. Assistente não é autor, é assistente. A regra processual é óbvia, mas no caso em análise isso ocorreu ao arrepio da lei. O pai da criança, que deveria propugnar em nome próprio pelo retorno da filha perante o Supremo Tribunal Federal, munido da sentença estrangeira que cumpra os requisitos da lei para fazê-la apta a produzir efeitos em território nacional, foi admitido na ação como assistente.
A assistência, obviamente, não corrige o vício da ilegitimidade da União Federal, conduzindo a ação à extinção sem julgamento de mérito, não ao julgamento de improcedência.
2.Conclusões. Em resumo, temos:
a) a Convenção da Haia tem natureza programática, carecendo de um instrumento de direito interno (um decreto ou lei) que lhe confira natureza executável, não sendo, portanto, auto-aplicável per se como lei ordinária;
b) Confrontando o artigo 7º da Convenção de Haia com seu análogo, o artigo 2º do Decreto nº 3.951/01, percebe-se não haver identidade entre eles, ou seja, o Decreto regulamentador não prevê "... dar início ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise o retorno da criança, ou, quando for o caso, que permita a organização ou o exercício efetivo do direito de visita", conforme consta do referido artigo 7º;
c) Conforme jurisprudência do STF em casos idênticos, a via processual adequada para realização do objeto da Convenção da Haia é a homologação de sentença estrangeira, cujo foro privativo está no próprio STJ, constituindo-se em violação do artigo 105, I, "i", da Constituição Federal;
d) A iniciativa da União afasta as condições da ação (interesse de agir e legitimidade ad causam), importando na negativa de vigência ao artigo 301, X, do CPC;
e) A escolha do procedimento inadequado à natureza da causa conduz à negativa de vigência aos artigos 295, I c/c 301, III e 267, I, todos do CPC;
f) A inépcia da inicial (modelo da AGU) e a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo importam na negativa de vigência aos incisos IV e VI, ambos do artigo 267 do CPC.
O seqüestro internacional de crianças, infelizmente, é uma realidade, mas nem todos os casos relatados à Justiça são, de fato, oriundos de seqüestro, como o caso que analisamos. Outra realidade grave é a violência praticada contra a Mulher, que nem sempre tem alternativa além da fuga, uma fuga que não mede conseqüências e que muito raramente considera a hipótese de abandonar os filhos. Filhos não são uma opção, uma escolha, são vida e alento.
Neste sentido, e para finalizar nossa análise com um dado de Humanidade, a Convenção da Haia prevê o retorno da criança não é obrigatório (artigo 13 da Convenção), caso se prove:
"a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa, da criança exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou
b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.
A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordem o retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já idade e grau de maturidade tal que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.
Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão tomar em consideração as informações relativas à situação social da criança fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residência habitual da criança."
Em suma, o objetivo final das partes no processo, inclusive das autoridades envolvidas, sejam elas administrativas (Secretaria Nacional de direitos Humanos) ou judiciais (Poder Judiciário), deve ser sempre o bem da criança, independentemente das querelas jurídicas entre os pais. O Direito deve ser exercido para o Bem.
Notas
01 O conceito que adotaremos de "tratado" é aquele da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, art. 2º, 1, "a", segundo o qual "Tratado" designa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular". A Convenção de Viena de 1969, como é conhecida, está desde 1995 "aguardando pauta para ordem do dia" na Câmara dos Deputados, onde tramita como a proposição PDC 214/1992.
02 Assim preceitua o artigo 26 da referida Convenção de Viena de 1969: "Todo o tratado em vigor vincula as Partes e deve ser por elas cumprido de boa fé."
03 Ao se incorporar como lei ordinária, o tratado segue o trâmite legislativo no Congresso Nacional de lei ordinária. Por outro lado, há tratados que, na forma do artigo 5º, §2º da Constituição Federal, incorporam direitos e garantias individuais, cujo trâmite legislativo deve ser aquele de uma Emenda Constitucional, em especial quanto ao quorum.
04 A íntegra da Convenção pode ser obtida em: www.mj.gov.br/drci, no link "acordos internacionais". Acesso em 25/11/2005.
05 A íntegra destes artigos pode ser obtida em: www.mj.gov.br/drci, no link "acordos internacionais". Acesso em 25/01/2006.
06 As normas de direito derivado oriundas do GMC/Mercosul, sua executoriedade e obrigatoriedade obedecem a um regime jurídico especial determinado pelo Tratado de Assunção. Considerada esta característica especial, para fins deste estudo, como dependem da "internalização" (preferimos "incorporação" ao neologismo) de ato administrativo da Autoridade Central para se convolarem em normas de direito interno, colocamo-nas entre as normas "não auto-executáveis".
07 Os ilustres e renomados internacionalistas, Nguyen DIHN, Alain PELLET e Patrick DAILLER, autores da clássica obra "Droit International Public" ao analisarem a produção das normas internacionais sob o ponto de vista de sua interpretação e redação, destacam a existência de normas internacionais que compreendem duas naturezas distintas: normas de jus dispositivum e normas de jus cogens. (Droit International Public. 6ª ed. Paris: L.G.D.J, 1999). A definição mais singela de jus cogens é dada pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, cujo artigo 53 assim dispõe: "É nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, seja incompatível com uma norma imperativa de direito internacional geral [jus cogens]. Para os efeitos da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral [jus cogens] é uma norma aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza". (RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relações Internacionais. 7ª ed. ver. e amp. São Paulo: RT, 2002).
08 Conferir: http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=conventions.status&cid=24. Acesso em 28/07/05.
09 Vide nota 6 retro.
10 Competência hoje do Superior Tribunal de Justiça, conforme EC nº 45/2004.
11 O Superior Tribuna de Justiça já apreciou a matéria em Conflito de Competência sobre o artigo 109, III, da Constituição entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual em causa envolvendo danos ao meio ambiente (neste sentido confira-se: CC 16953/SP. Conflito de Competência 1996/0024154-6. Relator: Ministro Ari Pargendler. STJ - 1ª Seção. Julgamento: 26/06/1996. Publicação: DJ 19.08.1996 p. 28417).
12 Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
13 DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA. Teoria Geral do Processo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.259/261.