SUMÁRIO: 1- Introdução. 2 – Aspectos a considerar. 2.1 – Os ditames da lei. 2.2 – Sindicância investigativa e sindicância punitiva, 2.3 – Previsão da pena. 2.4 – Comissão Permanente de Sindicância, 2.5 – Formação dos membros da Comissão. 3 – Conclusão. Referências Bibliográficas.
1 – INTRODUÇÃO
A recente experiência por qual passamos, ao participar pela primeira vez de uma Comissão de Sindicância, foi o que nos levou a escrever este artigo. Nossa formação acadêmica somada aos dezoito anos em que lidamos com documentação jurídica na então Procuradoria-Geral do IAPAS (Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social), no Rio de Janeiro, nos possibilitam uma certa facilidade para enveredar, ainda que como simples profissional da informação, pelos caminhos do Direito. Buscamos na literatura da área os pontos de apoio sobre os quais procuraremos desenvolver nossa linha de pensamento. Percebemos que com relação à Sindicância, o legislador e a doutrina são como que um pouco silentes, pareceu-nos que não há muito sobre o que discorrer, mas mesmo assim o que encontramos nos bastou para encaminhar nossas inquietações. Como não poderia deixar de ser, valemo-nos também da literatura sobre o Processo Administrativo Disciplinar, que em algumas situações, é o passo seguinte à Sindicância.
Assim é que este trabalho tem por objetivo contribuir com algumas reflexões sobre aspectos que entendemos ser da maior importância quando da participação do servidor público federal em comissões de sindicância, tendo em vista a responsabilidade que a atividade requer e, via de regra, o despreparo do servidor.
O que está sendo aqui expresso talvez traduza o sentimento de muitos dos que já passaram pela experiência, quem sabe pouco agradável para alguns, quem sabe satisfatória para outros.
2 – ASPECTOS A CONSIDERAR
Os aspectos aqui abordados não têm a pretensão de esgotar o assunto, mas têm a ver, por um lado, com as dificuldades por qual passamos para exercer com responsabilidade o encargo que nos cabia, e por outro lado, têm a ver com a realidade vivenciada, quiçá, em grande parte dos órgãos públicos. O procedimento metodológico adotado foi buscar na interpretação dos doutos juristas o amparo necessário para expor nosso entendimento.
2.1 – Os ditames da lei
Os procedimentos da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar, no âmbito da administração pública federal, estão amparados basicamente pela Constituição Federal (1988), pelo Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (1990) e pela Lei do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (1999), sem falar no Direito Penal e no Processual Penal, mesmo porque há controvérsias de entendimento, segundo a exposição de Araújo (2004), neste parágrafo,
[Do Direito Penal e do Processual Penal], coletar-se-á muitos elementos dos quais poderemos basear a sindicância e o processo administrativo disciplinar, por possuírem natureza jurídica bastantes equivalentes, apesar de muitos doutrinadores relutarem em admiti-los. Elucidamos com maior clareza o que diz Nelson Hungria, e corroborando da mesma opinião Magalhães Noronha, citado por Léo da Silva Alves (25), onde ambos dividem o Direito Processo Penal em dois segmentos: processo penal comum, que esta relacionando aos crimes e contravenções; e processo penal administrativo, dizendo respeito às faltas disciplinares praticadas por funcionários ou empregados vinculados ao Poder Público. Muda a competência para processar e julgar, mas não mudando a essência penal, que se situa em ambos os casos. (grifo nosso)
A Constituição Federal (CF), em seu art. 5º, inciso LV ao prescrever que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", está protegendo todo e qualquer cidadão que venha a se encontrar na condição de litigante ou de acusado, e no inciso LIV ao declarar que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, a Carta Magna nos dá a proteção do justo julgamento por quem de direito.
O Regime Jurídico Único (RJU), como não poderia deixar de ser, é o instrumento que dispõe, de maneira mais específica, sobre os preceitos que devem ser obedecidos quando da instauração de uma Sindicância ou de um Processo Administrativo Disciplinar na esfera federal.
A lei que regula o Processo Administrativo é de âmbito mais abrangente e tem como objetivo proteger os direitos dos administrados e possibilitar o melhor cumprimento dos fins da Administração.
Afora este conjunto de normas hierarquicamente superiores, convém incluir também outras fontes citadas por Araújo (2004), quais sejam: Regulamentos, Atos Normativos Internos, Pareceres do Órgão Jurídico Consultivo, Formulações DASP (atual SEAD), Jurisprudências dos Tribunais, Praxe Administrativa, Analogia, Aplicação subsidiária dos Códigos Civil e Penal, do Processo Civil e do Processo Penal.
Entendemos ser deste conjunto de fontes que os servidores designados para constituir uma comissão de sindicância devem ter conhecimento. Na verdade, não apenas ter conhecimento, mas entendê-las e saber aplicar as normas observando os princípios administrativos que a norteiam, sob pena de vir a ser anulados os atos por eles praticados, causando prejuízos à instituição.
O ilustre professor de Direito Administrativo Leo da Silva Alves, citado por Araújo (2004) corrobora nosso entendimento quando declara,
Podemos garantir que a comissão processante que laborar sem conhecimento dessa importante fonte processual não terá condições de levar adiante um trabalho eficiente. Atuar exclusivamente nos limites de um estatuto de servidores e de um eventual manual de procedimentos é um risco em potencial para a segurança jurídica. (grifo nosso)
Ainda é Alves (2004) que discorrendo sobre a apuração de irregularidades num processo administrativo disciplinar, desde o momento de sua deflagração até a emissão do relatório conclusivo, declara com muita propriedade,
Os funcionários que desenvolvem essa tarefa têm autonomia, têm independência. Eles não estão atrelados à acusação, muito menos ao corporativismo. O compromisso é com a busca da verdade real, o que deve ser alcançado pelos meios legítimos que o direito reconhece. Ao lado dessas prerrogativas, os membros da comissão têm, igualmente, responsabilidades. Afinal, estão trabalhando, de um lado, com o interesse público, de outro, com a carreira de um servidor e com a honra de um cidadão. (grifo nosso)
Os princípios a que nos referimos anteriormente são aqueles elencados por Araújo (2004) em sua monografia de pós-graduação, por Pepeu (2004) em seu artigo sobre processo administrativo disciplinar e por Gouveia e Salinet (2000) em seus comentários sobre a nova lei do processo administrativo federal, dentre os quais chamamos atenção para o princípio da ampla defesa e contraditório que, se inobservado, causa nulidade do processo.
Pepeu (2004) nos adverte que por mais leve que seja a sanção aplicada (p.ex. advertência) e mesmo que seja diretamente conhecida a infração pela autoridade competente, deve-se garantir ao acusado a oportunidade de defesa, ainda que sem excesso de formalismos.
Pontes (2003) comentando o art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, explica,
Na sindicância, da mesma forma, não há, via de regra, acusação contra o servidor público, e sim investigação, afastando o contraditório e a ampla defesa. Porém, quando a sindicância for acusatória, isto é, resultar punição (advertência e suspensão de até 30 dias), haverá, evidentemente, uma acusação, ganhando força a norma constitucional do inciso LV do art. 5o, que assegura a ampla defesa e o contraditório.
De todo o acima exposto, é elementar concluir pela importância de que se reveste o preparo adequado que devem possuir os membros de uma comissão de sindicância.
2.2 – Sindicância investigativa e sindicância punitiva
A Lei 8.112/90 (RJU), em seu artigo 143, dispõe que a apuração de irregularidades no serviço público deve ser feita mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa. Mais adiante, no art. 145, elenca os três procedimentos que poderão resultar da sindicância: 1- arquivamento do processo; 2 - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; 3 - instauração de processo disciplinar.
Nesta Carta Legal, são dedicados ao processo administrativo disciplinar três capítulos inteiros abrangendo quarenta artigos (do 143 ao 182) que dispõem sobre os procedimentos necessários a sua execução. No entanto, com relação ao instituto da sindicância há pouca orientação e alguma inconsistência, o que leva os especialistas da área a manifestar divergência em suas interpretações.
Assim é que Martins (2004) define a sindicância administrativa como sendo um procedimento apuratório sumário que tem o objetivo de apurar a autoria ou a existência de irregularidade praticada no serviço público que possa resultar na aplicação da penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias.
Rosa (2002) entende que,
... a sindicância é mero procedimento investigativo, sendo incabível a apresentação de defesa, visto que somente pode haver defesa após a formalização de acusação, e esta somente se formaliza quando da instauração do processo administrativo disciplinar, sendo afrontante ao direito brasileiro a utilização da Sindicância como procedimento sumário para aplicação de penalidades, mesmo de menor monta, como costuma fazer a Administração Pública no Brasil. (grifo nosso)
Para Ivan Barbosa Rigolin, citado por Martins (2004), a
Sindicância jamais condena alguém a coisa alguma. Trata-se de um procedimento facultativo, inquisitório, prévio a qualquer procedimento para pretensão punitiva, que por tudo isso nunca pode ensejar penalização a quem que seja. Ninguém pode ser condenado num inquérito policial, como ninguém pode ser condenado numa sindicância administrativa, nem mesmo à pena de advertência, muito menos à de suspensão. É seguro e pacífico que tantas penalidades quantas a União aplicar em função do inc. II deste art. 145 serão revogadas, com execração para a desavisada autoridade que as aplicar, em mandado de segurança. (grifo nosso)
Porém Pontes (2003) nos apresenta, com propriedade, um entender bastante elucidativo quando diz que,
...o legislador, ao dispor que da sindicância poderá resultar penalidade para o servidor, ele criou uma divisão da sindicância, já que, se resultar penalidade para o servidor, ela será acusatória (ou punitiva), e não investigativa tão somente. Se da sindicância resultar, então, penalidade de advertência ou suspensão de no máximo 30 dias, será ela acusatória; se resultar arquivamento ou abertura de processo administrativo disciplinar, será investigativa. (grifo nosso)
O autor explica-se ao dizer,
É que, na área federal, como de maneira geral em todas as áreas, a sindicância é sempre vista, até de forma absoluta, sem exceção, como um mero procedimento investigatório, sem forma, sem partes, sem acusação e sem qualquer necessidade de assegurar a ampla defesa e o contraditório. Apesar da regra geral ser esta, existe exceção, que é a sindicância acusatória que pode gerar advertência ou suspensão de até 30 dias, e tal exceção não é muito bem compreendida, de modo que as comissões de sindicância, mesmo gerando prejuízo de toda ordem para a Administração Pública Federal, acabam realizando procedimentos cheios de nulidades ou, quando muito, desnecessários, por falta de um esclarecimento razoavelmente simples.
Para fins práticos, entendemos que o melhor caminho nesta situação, dado o silêncio da lei, é adotar a interpretação de Pontes (2004), pois segundo sua experiência, procedimentos são realizados sob a denominação de "sindicância", de forma inútil e gerando, muitas das vezes, nulidades fáceis de se evitar.
2.3 – Previsão da pena
Este é outro aspecto que nos chamou atenção e sobre o qual passamos a refletir, muito em função do despreparo do servidor que é designado para constituir uma comissão de sindicância.
Aqui convém citar Pontes (2004) novamente,
... quando a Administração Pública resolve abrir uma sindicância, com nomeação de três servidores estáveis (art. 149, RJU), entrega aos mesmos não só a responsabilidade de apurar os fatos, mas, principalmente, a responsabilidade de antever a penalidade que o servidor irá sofrer, sob pena de se realizar todo um procedimento sem saber a natureza e o objetivo do mesmo, gerando um trabalho inútil ou, em determinados casos, nulo.
Cabe-nos então perguntar: como prever algo do qual nem se tem conhecimento e para o qual não se está preparado?
Somos inteiramente acordes com Pontes (2004) quando declara que não há qualquer impedimento legal de realizar uma sindicância investigativa sobre fatos que podem gerar punição [de] advertência ou suspensão de até trinta dias, desde que tal sindicância sirva, apenas, para instruir o futuro processo administrativo disciplinar, e não para aplicar qualquer penalidade.(grifo nosso). O autor continua dizendo,
O impedimento, no entanto, será de ordem econômica, pois seria realmente um desperdício constituir uma comissão de sindicância, retirar os servidores das suas funções, gastar com papéis, tintas de impressoras, ocupação de salas, computadores e carros oficiais, pagamento de diárias etc., para novamente realizar outro procedimento, com os mesmos ou maiores gastos, sem que este novo procedimento fosse necessário e muito menos obrigatório.(grifo nosso)
Esta questão nos leva, em conseqüência, a refletir sobre mais duas outras: existência de uma comissão permanente de sindicância e a formação dos membros da comissão.
2.4 – Comissão Permanente de Sindicância
Entendemos que é uma necessidade inerente ao ser humano querer sentir prazer naquilo que faz, querer sentir-se realizado. Para sentir prazer, no entanto, é preciso gostar do que se está fazendo, e para gostar é preciso, antes de tudo, sentir-se seguro, preparado, ter conhecimento suficiente para dominar a atividade em que estará atuando. A designação de comissão temporária de sindicância e de processo administrativo disciplinar, em geral, não contempla esta necessidade, mesmo porque tal designação constitui encargo de natureza obrigatória. Se o servidor é obrigado a realizar uma tarefa, que ela seja, então, no mínimo, de seu agrado. Daí porque defendemos a tese da existência de comissões permanentes.
Olhando a questão sob um outro prisma, Bittencourt (2005) assim se expressa,
Cabe destacar ainda a importância de instituir comissões permanentes de sindicância e processo disciplinar no interior da Administração, em respeito ao princípio do juiz natural, conforme expressamente previsto na Constituição da República, em seu art. 5º, incisos XXXVII – "não haverá juízo ou tribunal de exceção" - e LIII - "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". (grifo nosso)
Romeu Bacellar Filho, citado por Bittencourt (2005), apresenta mais um motivo que vem ao encontro de nossos anseios ao dizer que "a comissão deve ser permanente, para evitar que o administrador, ao seu talante, selecione os membros integrantes com o intuito preconcebido de absolver ou punir. (grifo nosso)
Complementando nosso entendimento, vale dizer que esta comissão permanente seria constituída por aqueles que, previamente consultados, houvessem manifestado seu desejo de participar. Nossa vivência no serviço público, ao longo de 26 anos, nos tem mostrado o desagrado do servidor quando se vê instado a desempenhar uma atividade que lhe é desagradável, sem esquecermos do fato de que muitas vezes ele recebe a incumbência de participar de uma comissão como forma de castigo que lhe é imposto arbitrariamente pelo agente público investido de autoridade.
Porém, designar uma comissão permanente não basta para obter-se bons e frutíferos resultados. Há que se oferecer a esta comissão infra-estrutura necessária para sua ótima atuação, em que destacamos: 1) treinamentos constantes; 2) participação em cursos de atualização, em palestras, em seminários, todos nas áreas do Direito Constitucional e do Direito Administrativo; 3) manuais de procedimentos atualizados com os mais recentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a aplicação das normas que regem o assunto; 4) regulamentos contendo as atribuições inerentes a cada membro da comissão. Sobre este quesito, Edson Jacinto da Silva, citado por Martins (2004) nos oferece a seguinte orientação,
"Com a nomeação dos membros que comporão a sindicância, cada membro deve assumir as suas funções que lhe são próprias, devendo laborar com zelo e denodo, e para que essas atribuições sejam realizadas com perfeição, os membros devem inicialmente ter conhecimento de quais são as suas atribuições, pois só assim poderão desempenhá-las de forma eficaz". (grifo nosso)
Esboçado o pano de fundo da comissão permanente, vejamos agora qual a formação que entendemos deva possuir seus membros.
2.5 – Formação dos membros da Comissão
Araújo (2004), ao dissertar sobre os limites do poder discricionário da Administração Pública na aplicação das sanções disciplinares aos servidores públicos, nos oferece importante contribuição ao declarar que,
muitas vezes qualquer servidor público que apenas saiba ler e escrever, poderá ser integrante de uma Comissão de Procedimento Disciplinar inclusive sugerindo sanções disciplinares, sem as vezes nem mesmo ter conhecimento adequado do que seja a sanção imposta, ou o quantum deve ser aplicada e quais as suas conseqüências na ficha funcional do servidor público sancionado. (grifo nosso)
Já Bittencourt (2005) nos ensina que,
Um processo administrativo disciplinar eficiente depende diretamente da escolha dos membros que irão compor a comissão processante. Assim, deverão ser indicados servidores responsáveis e conscientes da importante função que irão desempenhar e da verdadeira finalidade desse instituto. Para alcançar o seu desiderato de forma imparcial, a comissão também deverá ser composta por servidores estáveis, buscando reduzir influências externas que possam afetar o resultado dos seus trabalhos. (grifo nosso)
Diríamos que, por analogia, o mesmo cabe aos membros da comissão de sindicância. Porém, isto não basta. Tendo em vista o caráter com que se reveste a incumbência, os membros da comissão hão que dominar determinados conhecimentos que chamaríamos de técnicos e de procedimentais.
2.5.1 – Conhecimentos técnicos
Entendemos que um dos membros da comissão deveria ter necessariamente a formação jurídica ou estar se bacharelando em Direito, posto ser ele, a princípio, a pessoa que ao longo de seu curso é conduzida e treinada a pensar sob a ótica da lei. Qual o bacharel ou bacharelando que não gostaria de poder praticar seu aprendizado jurídico numa comissão de sindicância ou de processo administrativo disciplinar? Que outro profissional de qualquer área do conhecimento teria mais interesse em participar dessas comissões?
Para nós, a presença de um servidor com formação jurídica é ponto pacífico, e Alves (2004) vem mais uma vez em nosso auxílio quando, ao discorrer sobre os deveres da autoridade instauradora, registra o de indicar membros da comissão que atendam os requisitos legais e que tenham conhecimento técnico sobre processo (no mínimo o presidente deve ter formação jurídica).
2.5.2 – Conhecimentos procedimentais
Um outro membro, por seu turno, deveria ser aquele que dominasse ou pelo menos tivesse bons conhecimentos de como as coisas se processam em determinadas situações. Exemplifiquemos: numa comissão designada para apurar irregularidades no setor de compras e licitação, um de seus membros deveria conhecer tudo sobre o trâmite necessário desde o início até a finalização de um processo naquele setor, conhecendo inclusive sua legislação, para que pudesse, com segurança, perceber onde teriam ocorrido as irregularidades. O mesmo diríamos para a apuração de irregularidades em procedimentos de outros setores da instituição como o financeiro, o de pessoal etc.
Com a participação destes dois membros retro qualificados e de mais um terceiro, como determina a lei, já teríamos uma comissão permanente a altura do encargo que lhe é atribuído e pelo qual optou livremente.
Fechando este ciclo de entendimento, voltamos a citar Araújo (2004) quando nos diz que,
A adoção de medidas que coloquem o Processo Administrativo Disciplinar e a Sindicância como fontes centrais das diretrizes de Governo, permitirá que as ações atinentes ao assunto reflitam o caráter de modernização, não só nas ações do Direito Administrativo, como também, norteador de políticas de formação de recursos humanos que permitirá a atuação com segurança, agilidade e propriedade na área dos procedimentos disciplinares. (grifo nosso)