A introdução do artigo 285-A e seus dois parágrafos, no Diploma de Rito, através da Lei 11.277/2006, dentre as recentes reformas do Sistema Processual Civil, trouxe à tona imediata discussão com respeito à constitucionalidade da norma.
A nova regra processual estipula que quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Assegura em seus parágrafos uma hipótese de retratação ou reconsideração em provocada por apelação do autor, o que não ocorrendo importa na remessa dos autos à segunda instância, quando somente aí é o réu-apelado instado a exercer o seu contraditório.
De imediato, insurgiram-se respeitáveis processualistas em coro, apontando a inconstitucionalidade da norma. Dentre os argumentos, está o de que aniquilar o contraditório (não o exercido pelo pólo passivo, mas o do pólo ativo no exercício do seu direito de provocar a jurisdição), tendo Miditiero [01] investido com a seguinte assertiva:
"Aniquila-se o contraditório, subtraindo-se das partes o poder de convencer o órgão jurisdicional do acerto de seus argumentos. Substitui-se, em suma, a acertada combinação de uma legitimação material e processual das decisões judiciais por uma questionável legitimação pela eficiência do aparato judiciário, que, de seu turno, pode facilmente desembocar na supressão do caráter axiológico e ético do processo e de sua vocação para ponto de confluência de direitos fundamentais."
Também surgiram opiniões que o contraditório do réu estaria prejudicado nas hipóteses de julgamento da procedência do apelo no Tribunal, sendo-lhe retirada a oportunidade de especificar e produzir provas na primeira instância.
Sustentam os críticos, nessa linha, que há supressão de instância na hipótese prevista de apelação da decisão, lançando de imediato a questão à segunda instância sem que o duplo grau esteja atendido perfeitamente, vez que, na instância inferior não houve lide triangularizada e esgotados os meios de defesa.
Nesse teor, a crítica mais consistente foi a do Prof.Dr. Alberto Nogueira Junior [02], para quem a hipótese de provimento parcial do apelo retiraria do réu a amplitude do seu direito de defesa garantido pela Carta Política Federal.
Considerando, entretanto, o teor do dispositivo e o sistema jurídico pátrio à sombra da Supremacia da Constituição Federal, cumpre-nos examinar se há ou não afronta constitucional a par da sintonia com os princípios e garantias fundamentais.
De plano, salta aos olhos a obviedade da norma em não invadir a esfera patrimonial do réu. Não se trata de julgamento de matéria de fundo sem a oportunidade de defesa ao réu, pois o julgamento, embora material, não traz qualquer efeito aquele, muito pelo contrário, isenta-o inclusive de declinar esforço com a contratação de advogado para o patrocínio de sua defesa.
Existem outras normas semelhantes em efeitos no sistema processual vigente, como, por exemplo, a extinção sem julgamento do mérito decorrente da impossibilidade jurídica do pedido, que pode ocorrer de idêntica forma, sem a citação do réu, importando nos mesmos moldes de apelação onde somente na qualidade de apelado, seria chamado aquele a integrar a lide.
A diferença capital estará no efeito de julgado material que a norma novel contempla. O que reforça os argumentos pela sua expulsão do mundo jurídico a par do controle concentrado.
Mas um aspecto parece passar desapercebido dos críticos. O de que a hipótese de reprodução de sentença prolatada em processo anterior julgado pela instância singular, somente atine aos casos exclusivamente de controvérsia jurídica. É a matéria "unicamente controvertida de direito", que autoriza a subsunção da regra.
E talvez surja a pergunta, como pode o Julgador, antes de ouvir o réu, saber que a questão é unicamente de direito. Ora, as hipóteses são reduzidas, mas existem. Tratam-se daquelas causas que versam sobre a procedência ou não de uma pretensão fundada em um direito subjetivo, depois de superado exame dos pressupostos de admissibilidade, onde todos os fatos estão às claras, muitas vezes confessos pela própria autoria em relação ao réu.
Quem milita na vida forense sabe que o dispositivo vem atender a um fato social que existe e é inegável, onde ações repetem-se extenuadamente, sabendo-se desde logo a sua chegada às mãos do magistrado para despacho o seu deslinde final pelos precedentes da instância original.
É de se observar, de igual modo, que o erro do julgador na aplicação do dispositivo (se havia questão controvertida de fato em favor ou contra o réu, por exemplo), implicará em nulidade da sentença, devendo o feito seguir da citação em diante, sem prejuízo à defesa ou à autoria.
Quem está acostumado com o controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, sabe que o dispositivo no máximo contempla interpretação conforme a Constituição, pois o espectro de imensas possibilidades de compatibilização com o sistema processual vigente e com a ordem constitucional, permeiam a sustentabilidade da novel regra na constelação de regras processuais.
Tenho sustentado em trabalhos ainda não publicados que as reformas iniciadas desde o ano de 1992 até o presente, inseriram um novo sistema num Diploma pré-existente. O que houve foi o aproveitamento da estrutura do Código de 1973. Muitas das normas insertas irradiaram efeitos até às regras originais do C.P.C., na medida em que a aplicação sistemática deu-lhes nova exegese.
É preciso compreender que as alterações do C.P.C. de 1973 estão além da esfera da mudança de regras de procedimento, mas admitem teorias pós-positivistas de manejo da Norma, com prevalência dos princípios.
A este teor, estou convencido da constitucionalidade do artigo 285-A. Não sem antes observar a procedência das críticas de não condicionar a julgados das instâncias superiores (acompanhando a tendência vinculante), assim como, percebo que teremos muito a discutir, como por exemplo, se o princípio do juiz natural vai ou não influenciar a aplicação da regra, bem como, a discricionariedade judicante com as novas tendências de reconhecer na função do processo a de descobrir o direito e não de inventar direitos.
De toda sorte, pelos argumentos elencados, é constitucional a alteração comentada.
Notas
01 MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2006. Tomo 3
02 Nogueira Jr., Alberto . Da inconstitucionalidade do art. 285-a do CPC, com a redação dada pela Lei nº11.277/2006, por violação ao princípio do contraditório. Disponível em http://jus.com.br/artigos/8457. Acesso em 30 de maio de 2006.