1. INTRODUÇÃO
1.1. Holdings
A holding foi instituída no direito brasileiro pela Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas, que prevê, em seu artigo 2°, caput e § 3º, que pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes, assim como a participação societária em outras sociedades. Nessa perspectiva, as holdings são basicamente empresas que têm como objeto a participação societária em outras empresas, podendo ter, também, como objeto, uma atividade econômica produtiva ou não.
Essa participação societária, normalmente, é de controle. Para tanto, a holding adquire a maioria das ações ou quotas de uma ou mais empresas de modo a alcançar a maioria de votos nas deliberações e, assim, obter o controle da tomada de decisões que determinam a gestão dos negócios dessas empresas. Isso é, inclusive, o que enseja a denominação dessa figura como holding, haja vista que esse nome tem origem no verbo inglês “to hold”, que significa controlar. Todavia, não há nenhum impeditivo para que essa participação seja minoritária e não de controle, hipótese em que ela configura apenas um investimento. Vale ainda ressaltar que, quando esse controle administrativo é feito sobre várias empresas, do mesmo setor econômico ou de setores diversos - que podem ser até concorrentes entre si -, tem-se o que é chamado de conglomerado empresarial.
Tendo em vista o que foi mencionado, convém ponderar que a participação societária da holding mediante a detenção de quotas no capital social de uma outra empresa só é possível em virtude da ampliação da utilização dessa figura pelo Código Civil de 2002 a outro tipo societário: a sociedade limitada. Ademais, tenha-se presente que o exposto não esgota a utilização da holding, que também pode ser criada com o objetivo de blindagem patrimonial.
1.2 ffshore
Ao contrário do que se pensa offshore não é ilegal. O que acontece é que muitas vezes ela é usada para tentar esconder algo ilegal. Mas, afinal, o que é Offshore? A Offshore, que significa “fora da costa”, é uma empresa constituída em um país ou território diverso do país de domicílio dos sócios, que tem como restrição não poder operar dentro do país no qual ela está sediada. Os países e territórios escolhidos para a constituição dessas empresas são aqueles sujeitos a uma legislação menos burocrática, com uma tributação mais vantajosa do que o país dos sócios, seja com tributos mais baixos ou ausência dos mesmos, e que garantem o sigilo societário através da possibilidade de emissão de ações ao portador, em que não há identificação dos seus titulares, sendo os acionistas aqueles que possuem a posse do papel das ações. Por esses atributos, esses países e dependências são intitulados “paraísos fiscais” e, no Brasil, encontram-se listados na Instrução Normativa n° 1037 da Receita Federal.
No que tange à abertura dessas empresas, oportuno se toma dizer que ela pode ser feita com auxílio de empresas intermediárias, conjuntamente ou não com a criação de uma conta bancária no mesmo país, ou em país diferente da sua sede. Por derradeiro, e como de início frisado, a Offshore é totalmente legal, tendo em vista que essa figura empresarial é um instrumento de elisão fiscal, que, diferente da evasão fiscal, usa de meios legais para diminuir a incidência da carga tributária nos negócios da empresa.
2. RISCOS
2.1 Offshore
Embora muitos brasileiros busquem a possibilidade de abrir uma offshore em locais cuja a tributação seja mais favorável, há riscos que um empresário corre ao escolher essa opção, devido, principalmente, às dificuldades de se diferenciar as offshore legais daquelas que cometem crimes.
No Brasil, as offshore não estão previstas no ordenamento jurídico, sendo impossível a abertura de uma em território nacional. Então, para os brasileiros que decidam por abrir tal sociedade em outro país, torna-se necessário informar a Receita Federal para que ocorra a tributação de valores ao Banco Central, caso o patrimônio líquido da empresa ultrapasse cem mil dólares. Este ato visa justamente a coibir os crimes de evasão de divisa, que ocorrem quando a entidade competente não é informada sobre a criação desta empresa (MULLER,2018). Além disso, é necessário o registro das offshore no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) já que toda instituição estrangeira é obrigada a tal.
Como as offshore estão localizadas em território estrangeiro, há uma diferença legal e cultural entre a sede da empresa e seu dono, isto pode apresentar certos riscos, já que a offshore segue os trâmites jurídicos do país em que se encontra, devendo assim o empresário se atentar sobre as regularidades exigidas neste país. E, por fim, para que o objetivo principal seja atingindo, sendo ele a diminuição da carga tributaria e, consequentemente, aumento do lucro, é fundamental se atentar para o planejamento financeiro da empresa. No caso das offshore, é necessária a contratação de especialistas em fiscalização internacional, e, muitas vezes, devido ao seu alto custo, as empresas fazem este planejamento de forma simplista e informal, o que pode colocar em risco todo o processo de internacionalização. (KNOWLEDGE AT WHARTON, 2015)
2.2 Holdings
No que tange aos elementos econômicos, os ricos das Holding podem ser analisados por 3 aspectos. O primeiro está no excesso de capitalização. Devido ao grande número de acionistas, o retorno da sua capitalização bastante reduzido. Além disso, temos uma alta carga tributária. No segundo ponto, temos a concentração do poder econômico nas mãos de uma só pessoa e, por último, o risco de fraude que pode ocorrer devido à manipulação das contas (MATIAS, 2018)
Sobre os aspectos administrativos, uma gestão centralizada pode trazer o risco da morosidade e burocracia aos processos decisórios (HUNGARO,2009) e também o desvio de poder, já que a centralização pode ser um empecilho para a responsabilização dos colaboradores, principalmente daqueles que estão em níveis hierárquicos mais baixos. Além destes, há o risco de os acionistas minoritários serem prejudicados quando entra um novo acionista, porque é necessário pagar mais para manter o seu antigo nível de participação. Outro risco está nas Holding familiares, que, devido à intercessão entre trabalho e relação familiar, podem acabar deixando as desavenças pessoais atrapalharem na condução administrativa das empresas.
Sobre o ponto de vista mercadológico, as holding podem gerar um monopólio secreto, com o risco de eliminar um certo concorrente ou futuros empreendedores. Essa concentração do mercado é um risco também para o consumidor, que fica à mercê das cobranças e preços impostos pela Holding, já que elas podem obrigar as suas filiais a adquirir ou vender bens a valores muito baixos.
3. VANTAGENS
3.1 Vantagens de Holdings
3.1.1 Econômico-financeiras
As holdings, companhias que detém o controle acionário de outras companhias, estão à frente de um grupo, representa-o de maneira conjunta, o que acaba promovendo uma gestão integrada e menos custosa para estas empresas simultaneamente. Desse modo as holdings possuem um maior controle acionário das empresas a elas subordinadas, com custos reduzidos.
Ao controlar ou influenciar na administração de outras sociedades, ela controla as companhias produtoras de riqueza possibilitando uma maior interação de atividades operacionais das empresas controladas, e até mesmo uma redução nas dificuldades nos processos de fusão e incorporação.
3.1.2 Administrativas
Ao estabelecer uma sociedade, esta deverá cumprir com uma série de burocracias administrativas para seu funcionamento, as quais, muitas vezes, acabam sendo um desperdício de verba e energia. Com as holdings ocorre o enxugamento dessas estruturas ociosas em sociedades afiliadas, já que apenas uma empresa poderá cuidar do processo burocrático de todas elas: uma espécie de “trabalho em equipe” o qual apenas uma parte, no caso empresa, fica encarregado de todo o trabalho burocrático. Embutido nessa redução de estruturas ociosas podemos citar a redução de despesas operacionais como principal vantagem desta centralização de alguns trabalhos, de uma gestão unificada e de uma uniformidade administrativa.
3.1.3 Aspectos legais
Ao ser enquadrada como uma “empresa filha”, dentro de uma “empresa mãe”, entende-se que, legalmente, as empresas controladas teriam o tratamento de exigências setoriais e regionais facilitadas pela holding.
3.1.4 Aspectos societários
Em casos de conflitos familiares ou conflitos entre os sócios, as holdings estabelecem como regra o isolamento destes conflitos exclusivamente dentro da empresa, reduzindo eventuais confusões entre o lado pessoal e o lado profissional.
3.2 Vantagens Offshores
A offshore é uma empresa com personalidade jurídica própria que também possui responsabilidades e proteções, possibilitando, assim, além da privacidade, um mesmo nível de proteção que os demais tipos de empresas.
Além disso, a companhia offshore poderá usufruir dos benefícios existentes no país que se encontrará, geralmente, optando por se estabelecerem em “paraísos fiscais”, países onde a taxação de impostos é inexistente, quase inexistente, ou similar ao país sede, mas que forneça algum outro benefício, possibilitando o acúmulo de lucro mais facilmente. Os benefícios podem ser autorizados para vantagens fiscais, pode ser adquirida em renda de investimento, bem como os lucros oriundos do próprio negócio, gerando lucro acumulado, que pode ser substancial para o enriquecimento da pessoa jurídica.
Ademais, podemos citar como uma vantagem das offshores a redução de procedimentos burocráticos, que acabariam sendo demorados e caros para as empresas nos países sede. Os paraísos fiscais mencionados, possibilitam um registro mais rápido e mais barato em várias bolsas de valores, garantindo que os procedimentos burocráticos destas offshores funcionem de maneira ágil, veloz e flexível.
4. FORMAS
4.1 Formas de Offshore ou Tipos de Paraísos Fiscais
Na maioria das vezes, os registros de offshore são feitos em países que possuem a chamada “tax friendly’’ mais conhecidos como paraísos fiscais. Os paraísos fiscais são classificados em três categorias: o paraíso fiscal zero, o paraíso fiscal baixo e o paraíso fiscal que oferece tratamento benéfico em outras áreas financeiras.
O paraíso fiscal zero, mais conhecido como Zero Tax Haven, são jurisdições onde não há nenhum tipo de imposto de renda ou imposto sobre as sociedades e também não há nenhum tipo de imposto em cima de lucros e sobre a transmissão causa mortis. Normalmente esses paraísos fiscais são encontrados em uma pequena economia, que consegue ter arrecadação por meio de impostos indiretos, por exemplo.
O paraíso fiscal baixo, mais conhecido como Low Tax Haven, é também encontrado com mais frequência uma economia menor. Nesses casos, o imposto será muito menor do que o normal e, isso fará com que os impostos indiretos tenham um pequeno aumento.
Por fim, temos o paraíso fiscal taxa normal, mais conhecido como Normal Rate Tax Haven, que é mais comum em economias maiores. Nesses países, há jurisdições que regulamentam as offshores, que cobram a taxa normal do imposto. Contudo, nesses locais é possível obter vantagens fiscais em outras situações, oferecendo uma forma de concorrência fiscal.
4.2 Formas de Holding
As holdings são classificadas em espécies que vão variar de acordo com a necessidade de cada empresário, bem como o objetivo da empresa. Nosso ordenamento jurídico admite várias dessas espécies, as quais podem se distinguir quanto ao tipo societário adotado ou mesmo ao organizacional. Logo abaixo serão listados alguns dos tipos de Holdings existentes:
Holdings Puras: têm por objeto social a participação no capital de outra sociedade. No entanto, não realizam nenhum tipo de operação, razão pela qual o objetivo social se restringe à participação no capital social de outra empresa. Essa é a característica de grandes grupos econômicos.
Holdings Mistas: têm como característica principal exercer a exploração de outras atividades empresariais. Assim, trata-se de uma corporação que desenvolve atividades operacionais e prestam serviços, além de possuir participações acionárias em diversas empresas. São holdings que dispõem de recursos para planejamento fiscal, e avaliam novos empreendimentos. É a mais usada no país, em razão dos benefícios tributários e administrativos que oferece.
Holdings Familiares: têm por objetivo controlar o patrimônio de pessoas físicas da mesma família, que passam a ter participações societárias. Elas detêm o planejamento de outras empresas dos mesmos sócios para que o patrimônio seja preservado e repassado em segurança para outras gerações, evitando, assim, que as empresas sejam levadas à falência por eventual má administração.
Holdings Operacionais: visam ao controle acionário a partir do número de quotas. Seja o objetivo social deter o controle societário de uma ou mais sociedades, ela é vista como uma forma de garantir a administração sobre o próprio negócio, ainda que haja a participação de terceiros em sua companhia.
Holding de participação: é uma sociedade constituída para centralizar a administração de outras sociedades, definindo seus planos, metas e orientações. Assim, ela assume a administração de participações societárias minoritárias, transferindo essa função para profissionais qualificados.
5. DIREITO COMPARADO
Como já exposto, as Offshore possuem legislação específica, e estão previstas no ordenamento jurídico de muitos países.
Se tratando da tributação internacional, leva-se em conta duas instituições, a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), e a FMI (Fundo Monetário Internacional). Estas irão trazer as linhas gerais internacionais no tocante à matéria tributária, mas como cada Estado é livre para adequá-las conforme a sua forma de governo, faz com que alguns países se tornem mais atrativos que outros, pois possuem mais vantagens na consolidação das Offshore e das Holdings.
Assim, lugares como Mônaco, Bahamas, Bermudas, Dubai e as Ilhas Cayman, pode-se observar na legislação que não há imposto de renda, imposto sobre sociedades, imposto sobre lucros e impostos sobre a transmissão causa mortis. Já no Panamá, Costa Rica, Hong Kong e Cingapura, é permitido que haja isenção na tributação de impostos para rendas obtidas em fontes estrangeiras, desde que não façam parte de nenhuma atividade empresarial local. Em se tratando do Chipre, Reino Unido, Dinamarca, Bélgica, Holanda, Áustria e Malta, há vantagens fiscais em certos casos, como nos ganhos de capital, dividendos, royalties, etc. Ademais, tratando especificamente da Espanha, por ser um país com uma elevada carga tributária, o governo optou por criar uma nova legislação de Holdings, facilitando o investimento internacional e aumentando a sua competitividade no mercado mundial. Basta, pois, que seja feita uma boa análise das jurisdições no momento de escolha do local para se ter um bom proveito das oportunidades advindas da globalização.
Entretanto, infelizmente, algumas dessas empresas são usadas para mascarar atividades ilícitas, fazendo com que o mercado internacional se compelisse a inibir os atos fraudulentos por meio da fiscalização internacional. O ordenamento jurídico da Argentina, por exemplo, prevê:
“Enla esfera de la IGJ no se há prohibido registrar a las sociedades off shore. Sólo se establecieron limites para actuarennuestro país a través de la Res. 7/2005 (144) com elfin de proteger la transparecia de los negócios y elinteréspúblico.”
Dessa forma, constituindo a empresa, ela será totalmente legal, desde que seja comunicada no país de origem. No caso do Brasil, por meio de um banco brasileiro, essa comunicação se dá quando o proprietário da empresa faz um fechamento de câmbio, no qual constará no registro do Banco Central (controle federal), e o dinheiro oriundo desse ato será repassado à empresa no exterior para que esse capital seja usado conforme o planejamento financeiro estabelecido.
Além disso, é cabível mencionar que, devido às suas características, quando combinadas, podemos ter também as Holding Offshore. Contudo, quando se configura ato fraudulento, poderá desconstituir a personalidade jurídica e atingir o patrimônio dos sócios. Nesses casos, o lugar em que serão constituídas são estrategicamente planejados, fazendo com que a tributação brasileira devida não seja plenamente arrecada, sem contar com a não declaração na Receita Federal. Assim, os denominados Paraísos Fiscais, como o Panamá, Bélgica, Singapura, Mônaco, Bahamas e as Ilhas Britânicas, países em que a tributação favorece o investidor por possuírem estabilidade política, segurança, isenções fiscais, moedas fortes, liberdade de câmbio, juros baixos, dentre outros, acabam proporcionando a proteção patrimonial de seus membros, tendo em vista que contam com o sigilo de suas identidades, das quotas, dos fundos de investimentos, das contas bancárias, das movimentações, etc., o que não é concedido no Brasil. Diante dessa carência moralista, quando há solicitações de sucessões patrimoniais das holdings offshore, a jurisprudência brasileira é minuciosa e lenta, pois envolve quesitos de sucessão internacional e princípios do direito internacional privado, o que pode gerar muita dor de cabeça para os possíveis herdeiros da parte.
Por fim, é cabível mencionar acerca dos tratados de dupla tributação. Esses acordos internacionais buscam evitar que o mesmo patrimônio seja tributado mais de uma vez, tanto no seu país local, quanto no seu país de origem. Dessa forma, foi estipulado que o montante de impostos que cada país cobrará será acordado entre eles, levando em conta as receitas geradas por atividades e investimentos internacionais.