Configurada a hipótese de reclamação, estaria inviabilizado, necessariamente, o manejo do mandado de segurança?

Sumário: I. Introdução. II. Qual a importância de se saber se a Reclamação tem natureza de recurso ou de correição parcial? III. A Reclamação tem natureza jurídica de correição parcial ou de recurso? IV. Conclusão.

I – Introdução

            Por meio deste trabalho, pretende-se demonstrar o equívoco, em certas hipóteses, em inviabilizar-se o manejo do Mandado de Segurança, sob a alegação de que o remédio processual adequado seria a Reclamação. O objetivo, portanto, não é o de dirimir as diversas controvérsias a respeito da natureza da Reclamação, mas a de afastar, ao menos, a tese de que esta seria um meio de correição parcial ou reclamação correcional ou, ainda, de que seria um recurso, já que estas hipóteses têm pertinência com a inviabilização da utilização do mandamus, tendo em vista o teor do art. 5º, II, da Lei nº 1.533/51, e da súmula 267/STF.

II – Qual a importância de se saber se a Reclamação tem natureza de recurso ou de correição parcial?

            A Reclamação, instrumento de preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como de garantia do cumprimento das decisões dessas Cortes, está prevista nos arts. 102, I, l e 105, I, f, da Constituição da República de 1988, a par de regulamentação na Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e nos regimentos internos dos tribunais.

            A respeito da natureza jurídica da Reclamação, há diversas posições. Umas alegam tratar-se de incidente processual, outras de recurso, ou, ainda, de ação. Como dito no início deste trabalho, não se pretende apontar uma solução segura para a questão, mas sim, analisar os aspectos da temática que se relacionam com a utilização do Mandado de Segurança. Para esclarecer melhor esse ponto de contato entre o estudo da Reclamação e o manejo do writ, ajuda-nos a transcrição do art. 5º da Lei nº 1.533, de 31.12.1951:

            Decorrência da aplicação desse dispositivo é a edição da Súmula nº 267, do Supremo Tribunal Federal:

            Assim, caso se conclua que a Reclamação tem natureza de recurso previsto nas leis processuais ou de instrumento de correição, necessariamente concluir-se-á pelo descabimento do Mandado de Segurança. Daí, a importância do estudo desse tema.

            Decisão recente do c. Superior Tribunal de Justiça ilustra o que se acaba de dizer:

            A despeito das peculiaridades que o precedente acima naturalmente comporta, vislumbra-se, facilmente, a tese segundo a qual não cabe a impetração de Mandado de Segurança em casos que seria viável a Reclamação. Aliás, no início do voto da e. Ministra Relatora é transcrito o mencionado art. 5º, II, da Lei nº 1533/51, bem como é feita referência à súmula 267, do STF.

            Outro precedente da mesma Corte confirma esse posicionamento:

            "PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – POLICIAIS CIVIL DOS EX-TERRITÓRIOS – VENCIMENTOS E GRATIFICAÇÕES – SEGURANÇA PRETERITAMENTE CONCEDIDA 9 MS 4.733/DF) – NOVA IMPETRAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DO JULGADO – IMPOSSIBILIDADE – HIPÓTESE DE RECLAMAÇÃO – CARÊNCIA DA AÇÃO – EXTINÇÃO.

            1 – Consoante julgado recentemente por esta 3^a Seção, em caso idêntico (MS nº 7.733/DF), incorreta foi a via processual eleita, porquanto, para garantir-se o cumprimento de julgado deste Tribunal Superior o instrumento correto é a Reclamação e não o mandamus. Inteligência dos arts. 105, I, ‘f’, da CF/88 c/c 187, do RISTJ. Assim, é o impetrante carecedor da ação, porquanto lhe falta interesse de agir.

            2 – Precedentes (MS nºs 4.396/DF e 3.266/DF)

            3 – Carência da ação reconhecida para julgar extinto este writ, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Sem honorários a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF." (g.n.) (MS nº 7.424 – DF, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 8.11.2001)

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            Com efeito, resta saber se a Reclamação tem natureza de recurso ou de correição. É o que passamos a examinar.

III – A Reclamação tem natureza jurídica de correição parcial ou de recurso?

            Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, em preciosa obra sobre a Reclamação Constitucional no Direito Brasileiro, faz minuciosa análise desse instrumento jurídico, em especial sobre sua natureza jurídica.

            Primeiramente, o autor afasta a hipótese de se considerar a natureza jurídica da Reclamação como medida administrativa, já que àquela é reconhecido o poder de produzir alterações em decisões tomadas em processos jurisdicionais "(p. ex., anulando decisões de juízos ou tribunais inferiores, quando desbordantes de sua competência), efeito que não podem ter, por certo, as medidas administrativas, pena de inconstitucionalidade, como ocorre com o uso recursal da correição parcial" ^[01]. Outras razões são apresentadas:

            b) aceita a reclamação para coibir desobediências (é possível, em hipótese, supor também, invasão de competência) que partam de entes de outros Poderes, o que demonstra não ser providência administrativa, pois os órgãos do Judiciário só podem exercer seu poder administrativo dentro da hierarquia interna de sua estrutura, sendo impensável, porque atentatório ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, que o fizesse contra atos dos demais;

            c) afirma que a decisão em reclamação produz coisa julgada, e que somente é desconstituível por ação rescisória – por conseguinte, trata-se de decisão cognitiva de mérito -, o que não se daria fosse o resultado de mera providência administrativa, hipótese em que seria anulável como os atos jurídicos em geral;

            d) aceita o emprego, contra decisões proferidas em reclamação, de recursos processuais, como o agravo dito regimental e os embargos de declaração, e não de recursos administrativos;

            e) concede liminares cautelares em reclamações, o que seria sumamente esquisito, se entendida a reclamação como procedimento administrativo, porquanto, ao menos em termos de Direito Positivo, afigura-se estar acima de dúvida que a tutela cautelar é jurisdicional;

            f) exige, para propositura de reclamação, capacidade postulatória, isto é, representação técnica da parte por advogado devidamente constituído nos autos, requisito que não se faz necessário nos requerimentos administrativos ^[02]

            Alexandre Moreira Tavares dos Santos ^[03] aponta, com mesma precisão, as diferenças entre a Reclamação e as medidas de correição parcial:

            Pontes de Miranda ^[05], por sua vez, já afirmou que

            Portanto, a correição parcial nunca ocorrerá dentro do poder jurisdicional, como, ao contrário, verifica-se com a Reclamação. Inquestionável, pois, a diferença da natureza de uma em relação à outra.

            Importante observação faz Cândido Rangel Dinamarco ^[06], ao discriminar o sentido ambíguo muitas vezes utilizado com o vocábulo Reclamação. Ora é utilizado como sinônimo de correição parcial, designando o remédio processual destinado a impugnar atos ou omissões do juiz de primeiro grau de jurisdição, ora designa o meio mediante o qual se leva ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça a notícia da usurpação de sua competência ou desobediência a julgado seu, cometida por juiz ou tribunal inferior.

            Exemplo desse sentido ambíguo é retratado na obra de Hely Lopes Meirelles ^[07], quando se afirma que "outra matéria excluída do mandado de segurança é a decisão ou despacho judicial contra o qual caiba recurso específico apto a impedir a ilegalidade, ou admita reclamação correcional eficaz" (g.n.).

            Afastada a natureza jurídica de correição parcial, resta-nos analisar se a Reclamação seria um recurso.

            Continuando seu profundo estudo sobre a matéria, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas demonstra a incongruência em se sustentar a Reclamação como modalidade de recurso ^[08].

            Primeiro, pelo fato de o texto constitucional não colocar essa figura jurídica na competência recursal, quer ordinária, quer extraordinária, do Supremo Tribunal Federal, nem na ordinária ou especial do Superior Tribunal de Justiça. A Constituição é clara em pô-la na competência originária desses tribunais ^[09].

            Segundo, em razão de inexistir o interesse de recorrer no caso de Reclamação. É que recorre quem perdeu e, justamente ao contrário, reclama quem ganhou, já que, nesta hipótese, a decisão que o beneficiava não está sendo cumprida. Não há, assim, na Reclamação, recurso contra decisão, como se ensina em sede recursal ^[10].

            Cândido Rangel Dinamarco ^[11] faz idêntica observação, ao lembrar que a Reclamação não consta entre as modalidades recursais tipificadas em lei. Ademais, destaca que a missão recursal não coincide com a da Reclamação.

            Ao discorrer sobre o tema, Leonardo Lins Morato ^[12]chega à mesma conclusão:

            E não há prazos para a propositura da reclamação, enquanto os recursos devem ser interpostos dentro do prazo estabelecido em lei.

            Não é diferente o posicionamento de Alexandre Moreira Tavares dos Santos ^[13] e José da Silva Pacheco ^[14]

            Diante de tais fundamentos, fica evidenciado que a Reclamação não possui natureza jurídica recursal. Do que se falou, destaca-se o fato de que a Reclamação prescinde de uma decisão judicial, como no caso em que se alega invasão de competência, ou, ainda, o fato de que o reclamante não é o sucumbente, mas muito ao contrário, ele busca impor o cumprimento de decisão que reconheceu o seu direito.

            Essa conclusão, somada à anterior – não se tratar a Reclamação de correição parcial -, demonstra o equívoco da tese que afasta o cabimento do manejo do Mandado de Segurança com base no art. 5, II, da Lei n. 1.533/51, e na súmula 267/STF. É que, como visto, esse dispositivo impede a utilização do writ quando haja possibilidade de interposição de recurso previsto nas leis processuais e de interposição de correição parcial, o que, como visto, não se verifica na hipótese de Reclamação.

            De todo modo, convém acrescentar duas correntes doutrinárias a propósito da natureza jurídica da Reclamação. Uma a considera ação e a outra garantia especial que pode ser "subsumida na cláusula constitucional que assegura ‘o direito de petição aos Poderes Públicos’" ^[15]

            A última, defendida, entre outros, por Ada Pellegrini Grinover ^[16], afirma que a Reclamação não se trata de ação, "uma vez que não se vai rediscutir a causa com um terceiro; não se trata de recurso, pois a alteração processual já está encerrada, nem se pretende reformar a decisão, mas antes garanti-la". Trata-se, assim, simplesmente, "de postular perante o próprio órgão que proferiu uma decisão o seu exato e integral cumprimento" ^[17].

            Já a corrente que defende a natureza de ação sustenta que a Reclamação preenche todos os requisitos para tal:

            a) por meio dela se provoca a jurisdição – na espécie, das cortes a que a Constituição ou lei nesta prevista, a atribuem;

            b) através dela se faz um pedido de tutela jurisdicional – o de uma decisão que preserve a competência da corte, a qual esteja sendo usurpada por outro tribunal ou juízo inferior, ou que imponha o cumprimento de decisão daquela, que não esteja sendo devidamente obedecida;

            c) contém uma lide, consoante já afirmado em itens anteriores – o conflito entre quem deseja manter a competência da corte, de uma lado, resistido por quem persiste em invadi-la, do outro; ou entre o que pretenda seja o decisum daquela integralmente cumprido, duma banda, enfrentando a resistência, da outra, por parte do que teima em não obedecê-lo ^[18].

            Da mesma forma, a Reclamação possui os três elementos da ação: partes, reclamante e reclamado; pedido, resguardo da competência da corte ou cumprimento de seu julgado; e, causa de pedir, a própria invasão de competência ou a desobediência à decisão da corte ^[19].

            Nesse sentido, leciona Leonardo Lins Morato ^[20]:

            Integram, ainda, essa corrente, Alexandre Moreira Tavares dos Santos ^[21] e José da Silva Pacheco ^[22].

            Independentemente da corrente que melhor solucione a controvérsia, também aqui, não poderia ser afastada a utilização do Mandado de Segurança quando ocorrer, simultaneamente, cabimento de Reclamação. É que a mera possibilidade de utilização de Reclamação, seja como ação (primeira corrente), seja como expressão do direito de petição (segunda corrente), não inviabiliza o manejo do mandado de segurança, desde que preenchidos os requisitos específicos deste.

            É que o Mandado de Segurança está elencado como um direito fundamental, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição da República, e, pois, esse dispositivo deve ser aplicado de modo a conferir a maior efetividade possível ao remédio heróico nele previsto.

            Urge recordar uma "diretriz de interpretação constitucional sistemática" indicadora, segundo o ensinamento de Juarez Freitas ^[23], de que o intérprete deve guardar vínculo com a excelência da efetividade do discurso normativo da Constituição.

            Para esse renomado administrativista ^[24],

            Oportuno lembrar também o pensamento de Konrad Hesse ^[25], para quem, na solução dos problemas, [deve] dar-se preferência àqueles pontos de vista que, sob as circunstâncias de cada caso, auxiliem as normas constitucionais a obter a máxima eficácia.

            Para Luís Roberto Barroso, o princípio da efetividade aponta para a evidência de que o direito existe para realizar-se e, portanto, as normas jurídicas, sejam as de caráter imediato ou prospectivas, não são opiniões, meras aspirações ou plataforma política. Segundo esse renomado constitucionalista ^[26],

            A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.

            Dessa forma, não há como comprometer a realização de um direito fundamental, tendo como justificativa o simples fato de que existe outra via processual que atingiria o mesmo resultado. Aliás, caso assim não se pensasse, a mera possibilidade de ajuizamento de uma ação ordinária com pedido de tutela antecipada seria suficiente para obstar o uso do mandado de segurança. Na verdade, muitas vezes, coexistem no sistema jurídico mais de um caminho a ser percorrido. O que deve ser verificado, em cada caso, é se estão presentes os requisitos para o manejo do instrumento efetivamente utilizado.

            Em relação ao tema ora analisado, vê-se, por exemplo, que, enquanto o Mandado de Segurança é condicionado a um prazo específico para ser utilizado (cento e vinte dias – art. 18, da Lei n. 1.533/51), inexiste, para a Reclamação, previsão legal expressa. Há, ainda, o fato de que esta não se vincula à existência ou não de recurso previsto em lei, ao passo que o mandado de segurança, na hipótese em que seja possível a interposição de recurso processual previsto em lei, não é, em princípio, cabível.

            Assim, repita-se, o que deve ser analisado para verificar o cabimento deste ou daquele instrumento é o preenchimento dos respectivos requisitos e não a simples hipótese de que quando cabível a Reclamação estaria, necessariamente, inviabilizada a utilização do Mandado de Segurança.