1. Introdução
A última década foi marcada por inúmeras mudanças no nosso sistema processual civil. O Código de Processo Civil de 1973 encontra-se, hoje, substancialmente alterado por leis setoriais. Talvez a mais importante de todas foi a sua reforma em 1994 (Lei nº 8.950), visando uma desburocratização dos procedimentos e almejando maior efetividade da prestação jurisdicional.
A partir dessa reforma, muitos outros remédios surgiram, através de novas legislações, ampliando o espectro da tutela jurisdicional e dando maior garantia de acesso à justiça.
A nova sistemática processual, que entrou em vigor com a Lei nº 9.139 em 1995, alterou de forma significativa o regime do agravo no Código de Processo Civil. Essa lei, disciplinou duas espécies de agravo: o agravo de instrumento e o agravo retido. Entretanto, as leis 8.038/901, 8.950/94 e a 9.756/982 trazem em seu conteúdo mais uma espécie desse recurso, conhecido como agravo regimental. Até a entrada em vigor dessas leis este só era previsto pelos regimentos internos dos tribunais. Hoje torna-se claro que existe mais um tipo de agravo ao ler o art. 557, § único e o art. 545. ambos do Código de Processo Civil.
Surgiu-nos a idéia de fazer um estudo sobre o agravo interno, a partir de inúmeras dúvidas que afloraram ao longo de nossa prática forense no Superior Tribunal de Justiça. Por isso esta pesquisa somente será limitada a esse tribunal superior. Parece-nos importante um estudo que analise essas dúvidas e que trate desse instituto como devido, ou seja , como recurso previsto em lei federal.
O objetivo deste estudo é um entendimento das questões que envolvem o agravo regimental, o qual preferimos chamar de agravo interno por motivos que serão posteriormente explicados.
Até o momento não são muitos os trabalhos realizados que abordam este tema. Existem ótimas pesquisas, mas que infelizmente já se encontram ultrapassadas por legislações mais recentes.
Procuramos de uma forma objetiva trazer à tona algumas questões que já se tornaram usuais no Superior Tribunal de Justiça mas que ao nosso entender devem ser alteradas. Para tal, apresentaremos nosso enfoque à medida que os assuntos forem abordados.
2. Agravo: Aspecto geral
O agravo é o recurso cabível das decisões interlocutórias, como preceitua o art. 522. do Código de Processo Civil. A decisão interlocutória é um dos atos do juiz que resolve uma questão, incidental a fim de preparar a lide para a sentença final.
Em princípio, o Código de Processo Civil vislumbrava duas modalidades de agravo, o de instrumento e o retido, entretanto, existem outros tipos. Na atual conjuntura processual temos, então, quatro tipos de agravo, que são: o agravo de instrumento, o de instrumento de destrancamento de recurso especial e recurso extraordinário, o retido e o regimental3.
O agravo de instrumento é processado fora dos autos que deram origem à decisão impugnada. Cabe à parte agravante formar o instrumento com as cópias dos documentos do processo principal, bem como fazer seu translado, sendo sempre direcionado ao presidente do tribunal ad quem competente, como prevê o art. 525. do Código de Processo Civil. Deve obrigatoriamente ser instruído, com a cópia da decisão agravada, da certidão de intimação e das procurações dos advogado das partes. É facultado à parte agravante instruir também com outras peças que achar necessárias.
Possui efeito devolutivo mas pode ser concedido também, pelo relator, efeito suspensivo da decisão agravada, quando houver risco de dano irreparável ou de difícil reparação, além dos elencados no art. 558. do Código de Processo Civil. Há obrigatoriedade de provar a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação.
O agravo de instrumento de destrancamento de recurso especial e recurso extraordinário é previsto por leis federais e pelo art. 544. do CPC (artigo com redação alterada pela Lei nº 8.950/94). Quando o recurso extraordinário e recurso especial não são admitidos pelo Presidente do Tribunal, é permitido a parte interpor agravo de instrumento diretamente ao órgão hierarquicamente superior devidamente instruído com as peças obrigatórias, estipuladas no art. 544, § 1º CPC.
O relator, monocraticamente, decide o agravo, provendo-o ou não. Caso seja provido para melhor exame, é permitida a subida do recurso especial ou recurso extraordinário. Se o agravo contiver as peças principais (e se estas forem suficientes para compreensão total do caso), o relator pode converter o agravo em recurso especial ou recurso extraordinário e o julgará como tal.
No agravo retido, as peças ficam nos autos e só serão examinadas como preliminar na apelação. Serve para o juiz a quo se retratar. Se o juiz da causa não o fizer, deve-se renovar o pedido na preliminar na apelação, sob pena de desistência tácita. Geralmente é utilizado em medida menos urgente.
Fica a critério da parte escolher qual tipo de agravo (instrumento ou retido) deve ser interposto isto, quando não expresso na lei. Sempre será retido o agravo interposto de decisões proferidas após a sentença. Salvo nos casos em que a apelação não foi admitida, cabe agravo de instrumento.
Em decisões proferidas em audiência, poderá a parte interpor agravo oralmente ou dentro do prazo de 10 dias, fazê-lo por escrito. É importante lembrar que em se tratando de nulidade processual, a parte deve argüí-la sempre no primeiro momento oportuno. Caso a audiência se encerre com debate oral sem que se tenha agravado, estará precluso esse direito.
O juiz a quo, em qualquer caso de agravo, pode retratar a decisão agravada, causando a extinção deste pois ocorre sua satisfação.
Como quarta forma existe o agravo regimental, também conhecido como interno ou "agravinho". Preferimos usar a expressão interno porque este agravo já foi consagrado na lei federal, sendo regularizado, deixando de ser somente previsto nos regimentos internos do tribunais. Nas palavras de Mantovanni Cavalcanti: "A tradição o faz ainda ser chamado de agravo regimental, mas na verdade sua previsão agora é legal." 4
Quando o processo chega ao Tribunal é imediatamente distribuído a um relator, ficando este responsável pelas decisões e despachos que envolvam a matéria a ser julgada pelo órgão colegiado. Se uma das partes se sentir prejudicada por decisão individual pode interpor agravo interno, pedindo a retratação do magistrado5.
3. Localização do agravo interno nos recursos internos do Superior Tribunal de Justiça
Com o objetivo de aliviar a sobrecarga de processos existentes no Supremo Tribunal Federal, os legisladores da Constituição Federal de 1988, criaram o Superior Tribunal de Justiça. Instalado pela lei n.º 7746 de 30/03/88 substituiu o Tribunal Federal de Recurso englobando parte da sua competência destinada a decisões estaduais e federais e ficando com a responsabilidade de uniformização de interpretação do direito federal em todo território nacional.
Permite a Constituição Federal (em seu art. 96, I) que os tribunais elaborem seus regimentos internos, respeitando, contudo, as normas de processo e as garantias das partes. Estes regimentos, além de disporem sobre a competência e o funcionamento, regulamentam os procedimentos dos recursos contra os julgados do tribunal. Esses recursos são chamados de regimentais.
Em meados de 1989, após 15 dias da sua publicação, entrou em vigor o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça, trazendo consigo, no capítulo III, dividido em cinco seções, os recursos cabíveis contra as suas próprias decisões. São eles: os embargos de declaração, embargos infringentes, embargos de divergência e o agravo regimental – interno - (objeto de nosso estudo).
Os três tipos de embargos são oferecidos contra acórdãos e o agravo regimental contra as decisões monocráticas ou liminares dos relatores. Todos, além de previstos no regimento interno, são previamente estipulados ou por leis extravagantes de cunho processual.
Os embargos de declaração serão utilizados quando o julgado contiver obscuridade, omissão e contrariedade e o embargos infringentes serão oferecido contra acórdão não unânime em grau de apelação ou em ação rescisória. O recurso especial, com julgado não unânime, não comporta embargos infringentes, mesmo que tenha sido em ação rescisória.
Os embargos de divergência foram introduzidos no art. 546. do Código de Processo Civil e seu procedimento é estipulado pelo regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Estes embargos serão oponíveis quando o julgado do recurso especial estiver divergente com o de outra turma ou seção do próprio tribunal. O acórdão pode ser ou não unânime, mas, é imprescindível que tenha sido proferido em recurso especial. Outro detalhe importante é quando o tribunal já tiver pacífico seu entendimento quanto ao julgado, não cabem embargos de divergência (súmula 168/STJ).
Quanto ao agravo interno, como já dissemos, é sempre contra decisões individuais do relator que causar prejuízo a uma das partes. Deve ser interposto no prazo de cinco dias, mediante petição dirigida ao relator que proferiu decisão que não deu provimento ao agravo de instrumento. Não possui efeito suspensivo, não é incluído em pauta e descabe sustentação oral.
Antes de passar pelo julgamento da turma poderá o relator, através do juízo de retratação, dar provimento ao agravo. Caso não se retrate, irá a julgamento coletivo. Sendo provido, o relator ordenará a subida dos autos para que se processe o recurso especial.
Em decorrência da Lei nº 9.756/98, que dá nova redação ao art. 545. do CPC, surge mais um tipo de agravo interno. Diz o artigo que caberá agravo da decisão que negar ou reformar o acórdão recorrido. Essa reforma se refere ao § 3º do art. 544. (que permite ao relator negar ou dar provimento ao agravo que estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do STJ e STF.).
4. Breve panorama histórico do agravo interno
Apesar das inúmeras mudanças ocorridas em nosso sistema processual, até hoje a função do agravo interno permaneceu a mesma, salvo por algumas características que ora fizeram parte da nossa sistemática e ora foram descartadas conforme a necessidade.
Os primeiros traços do que hoje chamamos de recurso de agravo surgiram no reinado de D. Afonso III com objetivo de melhorar a justiça lusitana tornando-a mais rápida e efetiva. Foram criadas inúmeras leis que "revelaram a progressiva participação dos legistas na respectiva redação, que se reflete na influência romano-canônica." 6
O agravo interno também teve sua origem no direito português, nas Ordenações do Reino, entretanto, sua previsão se dava nos regimentos internos dos tribunais. Cabia o então chamado agravo de petição aos "Desembargadores da Casa da Suplicação contra os despachos que fossem individualmente proferidos por qualquer dos juizes que a compunham". 7
Como o Brasil, até a Proclamação da Independência, ficava subordinado às Ordenações do Reino, o agravo interno também teve sua vigência nos tribunais daqui.
Em 3 de dezembro de 1841, entrou em vigor, no Brasil, uma lei que abrangeu, no seu artigo 120, todos os agravos que eram adotados pelas Ordenações do Reino de Portugal incluindo o agravo interno. Entretanto, logo passou a vigorar o regulamento de 15 de março de 1842 que não citou o agravo interno, com isso, muitos passaram a desconsiderar a existência de tal prerrogativa para a parte que se sentisse prejudicada. Somente alguns juristas afirmaram que a lei de 1841 ao abranger todos os tipos de agravo incluía também o agravo interno, ou seja, a lei que entrara em vigor não revogara a anterior.
Infelizmente a maioria dos juristas não pensava assim, tanto que na primeira lei cível do Brasil independente (de nº 737 de 1850), que tinha por objetivo disciplinar o comércio no império, não fez sequer menção ao agravo interno.
Com a Proclamação da República houve uma ampliação do Regulamento nº 737 pelo o de nº 763 de 1890. O agravo interno novamente aparece em nosso sistema recursal no regimento interno do Supremo Tribunal Federal, agora em caráter definitivo.
O passo seguinte foi sua inclusão na legislação federal e tendo por objetivo agravar "o despacho do presidente do Tribunal que rejeitasse in limine o recurso de revista" 8
Em 1939 entrou em vigor um novo Código de Processo Civil, que teve por virtude a adoção de doutrinas mais modernas. Nesse código, o agravo interno teve seu valor reconhecido como auxílio à justiça. 9
Mesmo depois de várias mudanças ocorridas no Supremo Tribunal Federal, o agravo interno é mantido, passando a ser incorporado aos códigos processuais de vários Estados, como, por exemplo, o de São Paulo, Minas Gerais, Pernambuco e Rio de Janeiro (que até admitia sustentação oral da parte agravante após a leitura do relatório pelo juiz).
A Constituição Federal de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969, estipulou ao Supremo Tribunal Federal que caberia em seu regimento interno estabelecer o processo e o julgamento dos efeitos de sua competência originária ou recursal e da argüição de relevância de questão federal10. Isso possibilitou a edição de norma de natureza processual em seu regimento interno. Esse mecanismo, a priori concedido somente ao Supremo Tribunal Federal, foi alardeado e copiado pelos demais tribunais nas partes convenientes. O agravo, que já era previsto por vários regimentos internos de Tribunais, recebeu uma legitimação maior após a delegação estipulada pela CF/67.
Essas inovações possuem um interesse cultural, vez que essa prática se tornou costume nos tribunais estipularem em seus regimentos internos, algumas regras de caráter processual11.
Hoje, qualquer norma processual que tenha sido elaborada por regimento interno de qualquer tribunal, que vá contra a Constituição não possui nenhum tipo de valor, devendo ser revogada ou simplesmente ignorada.
Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil de 1973, idealizado pelo Ministro da Justiça Alfredo Buzaid, ocorreu uma reforma geral relativa aos recursos. Todos os agravos foram limitados à existência de somente um: o de instrumento (mesmo sendo em alguns casos desnecessária a formação de instrumento).
O agravo interno volta a fazer parte da legislação federal, quando passou a vigorar a Lei nº 8.039/90, que instituiu normas procedimentais para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Essa lei, no seu art. 42, enumerou os recursos do Código de Processo Civil, mas, não incluiu o agravo regimental. Entretanto, como prevê no art. 39. da própria lei, fornece a prerrogativa à parte que se sentir prejudicada por decisão monocrática de ministro integrante desses tribunais superiores de agravá-la no prazo de cinco dias. Isso, ao nosso entendimento, é a previsão legal do agravo que até então só era estipulada nos regimentos internos.
O agravo volta a ter notoriedade com o advento da Lei nº 9.139, de 30 de novembro de 1995, que disciplina o recurso de agravo estipulado no art. 522. e seguintes do Código de Processo Civil. Visando uma prestação jurisdicional mais rápida, entra em vigor a Lei nº 9.756/98 que, dentre várias alterações, deu maior liberdade aos julgadores no que tange ao exame do recurso especial e recurso extraordinário, que agora poderá ser feito singularmente pelo relator. O art. 545. do CPC foi rescrito por essa lei, incluindo mais uma espécie de agravo interno. Poderá a parte agravar quando o relator, monocraticamente, negar provimento a seu recurso especial ou recurso extraordinário.
Como foi comentado, o agravo interno esteve presente em nossa sistemática processual, às vezes explicitamente em legislações federais, outras vezes regulamentado pelos regimentos internos do tribunais e até mesmo pelas constituições estaduais. Sempre polêmico, no que tange à sua definição como recurso ou não, mas como um apoio às partes contra decisões individuais dos relatores, que apesar de reproduzirem o pensamento do tribunal, poderiam incorrer em prejuízo.
5. Agravo interno: recurso ou sucedâneo ?
Na vigência das leis 8.038/90 e 9.756/98 foi reintroduzido em nossa sistemática o agravo interno (regimental), que até então só fazia parte dos regimentos internos dos tribunais. Era disciplinado pelo próprio Tribunal e tinha objetivo a revisão da Turma, Seção ou Câmara dos julgados das decisões monocráticas dos juizes e Ministro que o compunham.
Essas leis não determinaram o nome do agravo que estava sendo criado, deixando para a doutrina e jurisprudência fazê-lo.
Uma questão bastante relevante sempre esteve presente ao longo da existência do agravo interno e voltou a ser discutida atualmente: o agravo interno é recurso ou não?
O Desembargador Antônio José Feu Rosa12 diz que a lei processual no seu art. 486. não coloca no rol de recursos o agravo interno, portanto, não se trata de um. Afirma, também, que nenhum tribunal pode estipulá-lo como recurso "sob pena de estar legislando" matéria de direito processual e somente a União pode fazê-lo. Além do mais, considera o Desembargador, o agravo interno como uma anomalia com sua utilização ainda mais restringida e justifica sua idéia nas palavras de Costa Carvalho (Dos Recursos em Geral, RT, pg. 155): "... Não se justifica a mantença de um recurso sem objeto, e que do agravo tem apenas o nome, porque, não tem nenhuma das características do recurso de agravo. Este é tomado por termo e aquele é interposto por petição, sem dependência de termo. No agravinho , o juiz de cujo despacho se agrava não pode reformar sua decisão, mesmo que a reconheça errada ou injusta; no agravo, o juiz deverá responder, mantendo ou reformando a decisão agravada. No primeiro, só o agravante intervém e deduz seu direito, ao passo que no segundo o agravado tem vista dos autos para responder ao recurso.13
Cumpre ainda notar, porque é relevante, que o agravo é o recurso que se dá de certas decisões do juiz inferior para o superior legítimo, ou interposto da primeira para a segunda instância, para que facilmente se depreenda que o agravinho não é agravo nem deste recurso tem natureza nem forma, das quais, ao contrário aberra flagrantemente". (grifo nosso)
Dos inúmeros acórdãos que tratam desse assunto, existe um do Superior Tribunal de Justiça14 (citado por muitos doutrinadores dentre eles o Desembargador Feu Rosa), afirmando que a lei 8.038/90, no art. 42, que altera o art. 496. do CPC não colocou no rol de recursos permitidos no nosso sistema o agravo interno, portanto não há base para classificá-lo com o tal.
Com uma opinião mais abrandada, Nelson Nery Júnior15 afirma que o agravo interno é apenas um remédio jurídico e que, como tal, às vezes figura como recurso mesmo não o sendo. Trata-se de apenas um sucedâneo pois não possui previsão legal.
Ao nosso sentir, e seguindo entendimento do insigne Cândido Rangel Dinamarco, que afirma ser o agravo interno (regimental) previsto em lei ao entrar em vigor a nova Lei nº 9.756/98 que deu nova redação ao art. 545. Mais uma vez se chega à conclusão, que a utilização do termo agravo regimental é imprópria devendo, portanto ser alterada16. Como já dissemos anteriormente preferimos o termo agravo interno. Aceitamos a idéia de que o agravo interno é recurso e está estipulado na legislação federal desde a entrada em vigor da lei 8.038/90 no seu art. 28. e 39, que permitia que fosse agravada a decisão individual dos Ministros do STJ e STF. 17
Ainda que o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal disciplinem sobre a sua utilização dentro dos seus regimentos internos, é vedado dar outra interpretação ou limites ao que foi previsto na lei. 18
Acredita-se, agora, que o impasse sobre o agravo interno ser ou não recurso esteja findo. Depois da entrada em vigor, a Lei nº 9.756/98 eliminou os argumentos dos que não o consideravam como recurso e reforçou os de quem o considerava como tal.