6. Cabimento do agravo interno do Superior Tribunal de Justiça
O art. 258. do regimento interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ) delimita a utilização do agravo regimental (interno) naquele tribunal. Essa regra, entretanto, é endossada por outros artigos constantes em algumas leis federais que tratam dos recursos em aspecto geral, como por exemplo:
o art. 28. da lei 8.038/901 que teve sua redação alterada pela Lei nº 8.950/94. Prevê o cabimento do agravo interno contra decisão que nega seguimento ao agravo de instrumento;
o art. 39. da lei 8.038/90, é uma das formas de cabimento do agravo interno, ou seja, contra qualquer decisão monocrática do relator;
o art. 545. do CPC com redação dada pela recente Lei nº 9.756/98, permite à parte agravar de decisões que negam seguimento ao agravo de instrumento de despacho denegatório de recurso especial ou recurso extraordinário ou que reformem o acórdão recorrido;
o § 1º do art. 557. do CPC, também com redação estipulada pela Lei nº 9.756/98 que permite a interposição de agravo interno contra decisões monocráticas, que negam provimento a qualquer recurso que seja improcedente, que esteja prejudicado, que vá contra entendimento ou súmula do STJ e STF ou manifestamente inadmissíveis.
Conclui-se, com isso, que o agravo interno será sempre um recurso utilizado contra decisões individuais do relator, não sendo comportado contra decisões colegiadas da Turma, Seção ou Câmara (para tal existem recursos próprios como os embargos de declaração e embargos divergentes, como dito anteriormente).
Todos os pressupostos que envolvem o agravo interno são os mesmos do agravo de instrumento, salvo a efetivação do preparo que se faz desnecessária naquele e imprescindível neste. Esse recurso é muito utilizado, pois a interposição deste não gera nenhum ônus às partes, sendo mais um suplício ao órgão colegiado do tribunal. 19
A petição de interposição do agravo interno deve ser dirigida ao relator que tenha sido prolator da decisão ora impugnada, não comportando temas que não tenham sido objeto de exame anterior. Também não é permitida a inovação de tese jurídica trazendo controvérsia que não tenha sido tratada quando oportuna, mesmo que vá ao encontro a tese apresentada no recurso especial20. É vedado a utilização do agravo interno para complementação de requisitos que deveriam ter sido apresentados antes da sua interposição, como as peças obrigatórias do art. 544. § 1º do CPC que instruem o agravo de instrumento contra despacho denegatório de resp..
Essa espécie de agravo possui algumas peculiaridades, motivo pelo qual se torna imprescindível uma análise:
6.1. Prazo
O prazo para se interpor o agravo interno é cinco dias, contados a partir da intimação, entretanto, a súmula 116 do STJ21 concede ao Ministério Público e Fazenda Pública o prazo em dobro para sua interposição.
O objetivo dessa súmula é fornecer aos beneficiários de tal prerrogativa estipulada pelo art. 188. do CPC, prazo maior na utilização do agravo interno. Destarte essa regra é somente para recursos explicitamente estipulados no art. 486. do referido código. Com essa súmula, o Superior Tribunal de Justiça, mais uma vez, reafirma (ainda que tacitamente) a natureza jurídica do agravo interno como de um recurso, igualando as prerrogativas de ambos. Mais um argumento contrário para os que defendiam que sua natureza como sucedâneo recursal.
Até a promulgação da Lei nº 9.800, de 26 de maio de 1999 (DOU de 27/05/99), o STJ, seguindo entendimento do STF, somente admitia a interposição de petição via fac-símile de qualquer recurso se a peça original fosse interposta até o último dia do prazo para tal recurso. Essa lei permite, à parte a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para atos que dependam de petição escrita (art. 1º). Com isso, a parte, fica responsável, para no prazo de cinco dias da protocolização da petição enviada por fac-símile, entregar a petição original em juízo22. É imprescindível a interposição do original, pois a partir dessa é possível o exame de eventual vício que possa existir no documento, como a falta de assinatura do advogado e outras mais.
Outra questão interessante e já sumulada no STJ, é sobre o não conhecimento de qualquer tipo de recurso que tenha sido interposto por advogado sem procuração nos autos. Permite o art. 37. do CPC a prática de atos processuais urgentes por advogado não constituído, devendo para tal serem ratificados no prazo de 15 dias.
Entende o STJ, agora resumido na Súmula 11523, que o recurso é apenas um meio de impugnação da sentença, apenas exige-se uma nova análise pelo juízo ad quem das questões já vistas, não configurando a urgência criada pelo CPC.
6.2. A proibição da sustentação oral e a não inclusão de pauta de julgamento do agravo interno
Esse recurso não entra em pauta e também não é permitido ao advogado sustentar oralmente na sessão que julga o agravo interno do qual é patrono. Entende o STJ que o agravo interno não comporta sustentação oral, pois não há previsão legal que determine tal providência; 24 e complementam tal pensamento afirmando que este agravo apesar de estipulado em lei não ganhou natureza de recurso ordinário25. E como não tem sustentação oral não há porque ser colocado em pauta.
Vimos que esse entendimento é inócuo pois o agravo interno é, para maioria dos juristas, um recurso ordinário, pois já faz parte da legislação federal. O que não se entende é como o STJ pode igualar a natureza jurídica do agravo interno aos recursos ordinários no que tange ao prazo em dobro para Fazenda Pública (súmula 116/STJ) e depois alegar que não se trata de recurso ordinário por não haver previsão legal.
O único argumento plausível, mas falível, para não haver lugar para sustentação oral no agravo interno, seria a conclusão chegada ao art. 554. do CPC, que permite que seja dado a palavra às partes, salvo quando se tratar de agravo de instrumento ou embargos de declaração e por analogia aplica-se ao agravo interno.
Se pensarmos que o objetivo do agravo interno é permitir a integração do pensamento do tribunal, parece-nos fundamental que essa prerrogativa seja facultada aos patronos da causas. A sessão de julgamento do agravo interno seria o momento ideal para que o advogado colocasse aos outros juizes/ministros a par dos seus argumentos, que já foram apresentados ao relator, podendo melhor fundamentá-los.
Justificar a não inclusão em pauta em julgamento de órgão colegiado, chega ao nosso ver, ser uma falta de respeito ao advogado pois um dos objetivos dessa inclusão é para que o advogado prepare o memorial a ser apresentado aos ministros da turma ou seção e ao relator do processo. Na maioria das vezes o advogado fica sabendo do julgamento quando este é publicado no Diário de Justiça, não restando mais nada a ser feito, a não ser o oferecimento dos embargos de declaração.
6.3. Agravo interno contra despacho que dá provimento a agravo de instrumento
Em princípio, o § 2º do art. 258. do RISTJ não permite que haja agravo interno contra decisão que deu provimento ao agravo de instrumento determinando a subida do resp. para melhor análise do tribunal. Entretanto, em alguns casos passa despercebido pelo relator que o agravo de instrumento não respeitou todos os requisitos para sua admissibilidade, como por exemplo a falta de algum documento para sua instrução (peças obrigatórias referidas no §1 º do art. 544. do CPC), a falta de preparo, ou o desrespeito à súmula 182 do STJ26. Isso causará à parte agravada prejuízo pois o recurso foi provido quando não deveria tê-lo sido. Como nesse caso houve prejuízo admite-se a interposição de agravo interno contra essa decisão equivocada.
Há divergência de pensamento entre as turmas do STJ no que tange a essa nova possibilidade de agravo interno. A primeira Turma entende que não é cabível o agravo interno. Alegam que a matéria poderia ser discutida como preliminar no julgamento do recurso especial, podendo ser levantada através de sustentação oral do advogado da parte agravada. A análise dessa preliminar poderia ensejar o não conhecimento do recurso. Dentre os integrantes do STJ que entendem dessa forma, alinha-se o Ministro Garcia Vieira que acredita não ser possível qualquer recurso contra decisão do relator. Esse pensamento, entretanto, não é unânime na referida Turma, pois os Ministros José Delgado e Humberto Gomes de Barros afirmam ser possível tal recurso contra decisão que dá provimento a agravo de instrumento27.
Com entendimento completamente contrário ao da Primeira Turma, a Terceira Turma do STJ segue a linha de ser perfeitamente possível o cabimento de tal recurso. É claro que esse pensamento não é unanime entre os integrantes desta Turma. O único da Terceira Turma que pensa de acordo com o entendimento da 1ª Turma é o Ministro Nilson Naves28.
É ilógico não admitir o cabimento de agravo interno quando o agravo de instrumento possui vício que levaria ao seu improvimento. Haveria, com o seu provimento, uma preclusão da matéria levantada no agravo instrumento. Após a subida do REsp; somente serão analisadas a admissibilidade e o mérito deste recurso.
Ao nosso sentir, seguindo a linha de pensamento da Terceira Turma do Egrégio Tribunal, justificamos nosso entendimento nas palavras do ex-ministro daquela Corte Francisco Cláudio de Almeida Santos:
"... Entender, ao contrário, que, no julgamento do recurso Especial, se pode abrir um espaço preliminar para apreciação das condições de admissibilidade do agravo de instrumento, seria incorrer em pura perda de tempo, em falta de técnica no julgamento do especial, e, o que é mais grave, incorrer em atentado ao princípio da eventualidade." 29
O STJ ainda não possui um entendimento absoluto sobre este tema, mas por uma questão de bom senso tudo leva a crer que há uma tendência a se seguir o pensamento da Douta Terceira Turma.
6.4. Juízo de retratação e contraditório
Interposto o agravo interno pode o relator reconsiderar sua decisão individual, utilizando a prerrogativa do juízo de retratação, mandando subir os autos do resp. para melhor análise. Caso não se retrate, irá submetê-lo a apreciação da Turma, Seção ou Corte Especial (conforme o caso) para que seja julgado, como estipulado no art. 259. do RISTJ.
Com isso a parte que interpõe agravo interno passa a ver a tese desenvolvida em seu recurso especial discutida pelo Superior Tribunal de Justiça. Contudo, essa retratação do relator modifica o estado em que se encontra o processo. Até então a lide discutida neste processo estava finda com indeferimento do agravo de instrumento. A parte agravante irresignada com tal decisão interpõe sua última tentativa recursal, o agravo interno, para levar a discussão envolvendo seu recurso principal ao órgão colegiado. A decisão que negou provimento ao agravo de instrumento será o objeto de análise pelo relator ensejando, com isso, um novo estudo sobre os pressupostos de admissibilidade atinentes a este recurso. Do momento que o Ministro Relator se retratar há uma continuidade da discussão do resp., agora realizada pelo órgão colegiado.
Faz-se mister observar aqui que não cabe em sede de agravo interno o contraditório. Não se abre prazo para que a parte agravada se manifeste sobre tal recurso, nem quando há retratação pelo relator, pelo simples fato de não existir uma previsão legal. Isso nos causa uma certa inquietação, pois sempre quando há o juízo de retratação, que modifica a decisão anterior, considera-se esse novo argumento uma decisão. 30Somente se admite tal retratação quando respeitado o princípio do contraditório estipulado na Constituição Federal no art. 5º, LV da CF.
O princípio da "paridade das partes", tão discutido também na Itália, que permite o perfeito equilíbrio das partes no processo, se faz desrespeitado nesse caso. Cada parte que estiver sendo destinatária da providência jurisdicional tem o direito e o dever de participar de tal procedimento sendo-lhe garantida a igualdade de se justificar. 31
O entendimento do STJ sobre tal atitude se dá pela possibilidade que a parte tem, em sustentação oral no julgamento do resp., de impugnar o provimento do agravo interno. Visam a celeridade no julgamento, já que é obrigação do Ministro Relator analisar todas as matérias que envolvam os pressupostos de admissibilidade e o mérito do recurso especial. Como sabemos da distribuição ao relator do recurso especial até seu julgamento costuma haver um grande lapso de tempo, em alguns casos anos. Assim, se no julgamento do recurso especial, o advogado, em sustentação oral, argüi algum óbice ao provimento deste por inobservância dos requisitos do agravo de instrumento, cabe ao órgão colegiado analisar o pedido. Nesses casos a celeridade tão valorizada por nossos magistrados, também ficará abalada. Se pensarmos no trabalho do relator para analisar todo o conjunto do recurso especial quando se depara com um pequeno erro na instrução do agravo de instrumento, nota-se o desperdício de tempo e esforços. Se a parte tivesse a oportunidade de contraminutar antes da retratação (no agravo interno) tal problema não aconteceria.
Quando falamos em requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento (contra despacho denegatório de resp), não tratamos daqueles relacionados ao recurso especial que seriam os requisitos intrínsecos (como, o prequestionamento, o interesse e legitimação em recorrer e a existência de fator impeditivo ou extintivo), pois serão sempre objeto de análise, já que tratam também do mérito. Falamos, pois, dos requisitos extrínsecos, os relativos ao modo de exercício de direito recursal, que são a tempestividade, o preparo, a regularidade formal.
É completamente desnecessário rever essa matéria no julgamento do resp., pois se trata da admissibilidade do agravo de instrumento. A busca por uma prestação jurisdicional mais rápida não justifica a supressão do contraditório. O excesso de demandas a serem julgadas por essa corte não autoriza alguns entendimentos que estão tendo os doutos Ministros da casa, que às vezes agridem os princípios da nossa legislação máxima. Onde colocamos a segurança de um julgamento paritário dado pela Constituição? Onde colocamos o princípio do devido processo legal e do contraditório? Se assim pensássemos, qual seria a utilidade da contraminuta no agravo de instrumento de decisão degenatória de resp, já que pode o advogado, no caso de seu improvimento, interpor agravo interno e, em sede de julgamento do recurso principal, alegar oralmente suas indignações? Afinal também não há nenhuma previsão legal para essa contraminuta. Há no art. 527, III do CPC, dentro da parte que trata do agravo de instrumento, a possibilidade da resposta do agravado.
Dever-se-ia abrir prazo para a parte agravada ter a faculdade de alegar as suas irresignações e não de ver ceifada essa prerrogativa constitucional. Nas palavras de Nelson Nery Jr.:"... Deve-se, isto sim, dar-se a ele a oportunidade de ser ouvido, de apresentar sua contrariedade ao pedido do autor. Essa oportunidade deve ser real, efetiva, pois o processo civil, não se contenta com o contraditório meramente formal..." 32.
Realmente com a abertura do prazo para o contraditório no agravo interno, a finalização desse processo tornar-se-ia mais longa e onerosa para as partes e para a própria estrutura do Superior Tribunal de Justiça, pois iria demandar mais tempo para o desfecho da causa mas a segurança e o respeito aos princípios constitucionais compensam os eventuais ônus.
6.5. Situações em que não cabem agravo interno
Em alguns casos não é possível a interposição do agravo interno contra decisão singular. O RISTJ determina no art. 99, ser inviável o cabimento de qualquer recurso contra decisão que julgar a Reclamação. Quando a ata da sessão da Turma, Seção ou Corte Especial contiver algum erro a parte que se sentir lesada poderá reclamar. Esta deverá ser feita até 48 horas da publicação da ata do julgamento ao Presidente do colegiado que proferiu a decisão. Em hipótese nenhuma esta reclamação por erro poderá visar a modificação do julgado. Como não se pretende tal modificação, não há que se pensar em interposição de recurso. Apesar de ser uma decisão, esta apenas visa à correção de eventuais erros, podendo ser igualada aos embargos de declaração, quando sana dúvida ou contradição, sem implicar em alteração da decisão.
Também não é cabível agravo interno contra liminar de mandado de segurança, independente se for concedida ou não. Seguindo esta linha, não se admite tal recurso contra decisão que revoga liminar previamente deferida. O STJ fundamenta esse entendimento na não existência de nenhuma lei federal que conceda essa prerrogativa. 33 Baseando-se nesse mesmo argumento, o tribunal não admite agravo interno contra decisão proferida em recurso ordinário em mandado de segurança.
Com exceção do art. 1334 da lei de mandado de segurança, não há previsão para o cabimento de agravo interno para impugnar decisão que nega ou concede a medida liminar (assim como não há nenhuma previsão de qualquer outro recurso), mas também não proíbe seu uso. Essa lei é de 1951, nessa época o agravo interno (conhecido como regimental) somente era tratado nos regimentos internos dos tribunais. Era vedado à União tratar em lei federal sobre disposições dos regimentos internos desses tribunais.
Hoje se encontra completamente ultrapassado esse entendimento pois já temos em nosso ordenamento federal previsão para o cabimento do agravo interno. É ilógico não aceitar o uso desse recurso, que serve para que o colegiado revise a decisão singular do relator. Se a decisão monocrática tiver lesão ou indicação de sua possibilidade a parte lesionada ficará desamparada, pois é inviável a impetração de outro mandado de segurança35.