Sumário: 1 – Introdução. 2 – Conceituação dos Direitos Humanos. 3 – Evolução histórica do papel da mulher na sociedade. 4 – A mulher e o sistema penal. 5 – A sexualidade feminina. 6 – Legislação Aplicável. 7 – As visitas íntimas nas penitenciárias femininas. 8 – Considerações Finais. 9 – Referências bibliográficas.
Resumo: A realidade das mulheres que cumprem pena privativa de liberdade é um tema de grande importância na atualidade, diante do elevado crescimento de mulheres submetidas a tal punição.
O sistema penitenciário foi construído para receber criminosos do sexo masculino e, a despeito do aumento expressivo do número de mulheres encarceradas, não existem estabelecimentos prisionais adequados para se atender a todas as suas necessidades. As discriminações relativas ao gênero existentes dentro dos muros tornam evidente a omissão do Estado em relação às mulheres no sistema prisional.
O presente trabalho busca demonstrar a necessidade de se criar políticas públicas voltadas a atender as especificidades das mulheres encarceradas, desconstruindo ideologias formadas há anos, atrasadas e misóginas, possibilitando, por exemplo, que as reclusas também possam usufruir do direito às visitas íntimas, em cumprimento ao princípio da igualdade, assegurando, desta forma, que os Direitos Humanos sejam efetivamente cumpridos, e que a reintegração social, um dos objetivos da pena, seja de fato alcançada.
Palavras chaves: Mulheres Encarceradas – Penitenciária feminina – Visitas íntimas – Restrição – Gênero – Violação – Direitos Humanos.
1. Introdução
No sistema penitenciário feminino existem inúmeros problemas, que se intensificaram ao longo das décadas, com elevação do número de crimes praticados por mulheres e, consequentemente, com o aumento expressivo do número de encarceradas.
A Declaração dos Direitos Humanos prevê, em seu art. 1º, que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos”. No mesmo sentido, prevê em seu art. 2º que:
“todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação”.[2]
Sobre o princípio da igualdade, a Constituição da República Portuguesa estabelece, em seu artigo 13º, que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a Lei”, asseverando ainda, no mesmo dispositivo legal, que:
“ninguém poderá ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.[3]”
Na Constituição da República Federativa do Brasil também há previsão expressa sobre o princípio da igualdade, assim dispondo o art. 5º:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;[4]”
Especialmente em relação ao encarceramento feminino, as discriminações relativas ao gênero existentes dentro das prisões, e a ausência de políticas públicas voltadas para atender as especificidades das mulheres tornam-se cada vez mais evidentes. A manutenção de ideologias formadas há anos, atrasadas e misóginas, que defendem, por exemplo, que o desejo sexual é algo restrito ao sexo masculino, demonstra como o princípio da igualdade por inúmeras vezes é simplesmente ignorado.
Esse texto tem por objeto central analisar o direito da mulher presa à visita íntima, tendo em vista sua importância para a materialização dos princípios da igualdade e da dignidade humana da mulher encarcerada, buscando detalhar como o tema da libido da mulher presa vem sendo tratado pelos sistemas carcerários brasileiro e português.
Para tanto, necessário resgatar um pouco da história e analisar como a libido feminina foi tratada ao longo da história e como a manutenção de estereótipos de gênero pode influenciar no cumprimento de pena das mulheres, tema que merece uma atenção especial da sociedade, com necessidade de políticas públicas que deem conta da singularidade da questão.
2. Conceituação dos Direitos Humanos
Embora nos tempos modernos seja comum a utilização da expressão Direitos Humanos, em razão da amplitude do tema, conceituá-los não se torna uma tarefa muito simples. Flávia Piovesan, ao tratar do assunto, nos ensina que os Direitos Humanos representam "uma construção axiológica, fruto de nossa história, de nosso passado, de nosso presente, a partir de um espaço simbólico de luta e ação social”.[5]
Perez Luño, não divergindo do que fora acima esposado, preleciona:
Los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.[6]
Alexandre de Moraes, a seu turno, assim se posiciona a respeito do tema:
Os direitos humanos colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.[7]
Podemos afirmar, portanto, que quando falamos de Direitos Humanos, estamos tratando de algo essencial, fundamental para a convivência das pessoas, independentemente da condição econômica, social, cor, de gênero ou criminal que esteja envolvida. São direitos que visam resguardar a integridade física e psicológica de todos os seres humanos perante os seus semelhantes e o Estado em geral.
É comum que os meios de comunicação façam referência aos direitos humanos a partir de sua violação. A revelação de torturas humilhantes na prisão de Guantánamo e a própria situação caótica verificada no sistema prisional atual, por exemplo, são notícias de grande repercussão, não se olvidando que o principal marco internacional contemporâneo dos direitos humanos, a Declaração Universal de 1948, foi realizada após a ocorrência de inúmeras demonstrações de que os direitos básicos, indispensáveis à convivência social, estavam sendo desrespeitados.[8]
Referido documento foi criado com o intuito de proteger os seres humanos das barbaridades que vinham sendo cometidas no mundo, as quais ensejaram as mais profundas preocupações no tocante à proteção dos direitos tidos como universais, afirmando-se, a partir de sua criação, que a soberania estatal não é absoluta, mas encontra-se limitada pelo respeito aos Direitos Humanos.
Em seu preâmbulo, a Declaração dos Direitos Humanos fez constar expressamente que:
A Assembléia Geral das Nações Unidas proclama a presente "Declaração Universal dos Direitos do Homem" como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.[9]
A adoção e vigência de princípios fundamentais inerentes à vida, as diversas formas de liberdade e a igualdade entre os seres humanos, firmou um compromisso entre os Estados para a busca da paz mundial.
Assim, os direitos humanos sempre estiveram diretamente relacionados com as mudanças ocasionadas nas sociedades, o que nos leva à afirmação de que, a primeira vista, não parece possível delimitar a extensão de seu significado, porque, ainda que em ritmos diferentes, todas as sociedades vivem em um processo histórico de transformação contínua, sendo indiscutível que o juízo que as culturas fazem sobre os valores individuais e sociais vão sendo modificados ao longo do tempo, alterando-se, consequentemente, o que chamamos de direitos humanos.
Embora não seja intuito do presente trabalho analisar detidamente os instrumentos internacionais de direitos humanos que regulamentam o tratamento das mulheres encarceradas em Portugal e no Brasil, pretendendo-se dar ênfase nas legislações nacionais aplicáveis à espécie, não poderíamos deixar de mencionar os inúmeros tratados que traçam diretrizes e orientações para que os Estados implementem os Direitos Humanos: Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966); Convenção Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979); Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penais Cruéis, Desumanas ou Degradantes (1984); Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas (1989) e as Regras de Bangkok (2009).
3. Evolução histórica do papel da mulher na sociedade
Em sua obra “A origem da família, da propriedade privada e do Estado”, Engels atribui à Bachofen o pioneirismo nos estudos da história da família, asseverando que referido autor, em sua obra Direito Materno, escrita em 1861, formula a tese de que primitivamente os seres humanos viviam em promiscuidade sexual, tornando-se impossível estabelecer, com rigor, a paternidade, fazendo com que as mulheres, mães, gozassem de grande apreço e respeito, alcançando o domínio da sociedade. A passagem para a monogamia (por parte da mulher) e o direito paterno processou-se como consequência de determinadas concepções religiosas, e para se garantir que a herança passasse de pai para filho. (ENGELS, 1884).
No decorrer da história, vimos que a mulher, durante anos, teve os seus direitos tolhidos, sendo vista não como protagonista da própria história, mas tão somente como objeto de reprodução e assistência da figura do homem, representado primeiramente pelo pai, depois pelo marido e filhos.
O Código de Manu (200 A.C e 200 D.C), considerado por muitos como a primeira organização geral da sociedade, deixava bem explícito o papel secundário da mulher:
Art. 419º Dia e noite, as mulheres devem ser mantidas num estado de dependência por seus protetores; e mesmo quando elas têm demasiada inclinação por prazeres inocentes e legítimos, devem ser submetidas por aqueles de quem dependem à sua autoridade.
Art. 420º Uma mulher está sob a guarda de seu pai, durante a infância, sob a guarda de seu marido durante a juventude, sob a guarda de seus filhos em sua velhice; ela não deve jamais se conduzir à sua vontade.
O lugar destinado para as mulheres era o lar e a família. Mesmo aquelas detentoras de uma posição privilegiada não tinham seus direitos sociais e políticos representados, sendo-lhes reservado o papel de esposa, mãe e guardiã da casa, cabendo aos homens o espaço público.
A partir da chegada do século XX, e das grandes guerras, após incessantes lutas em busca de igualdade, as mulheres ingressaram em espaços antes destinados unicamente aos indivíduos do sexo masculino.
Sua emancipação como chefe do lar, sem a devida equiparação do salário com o dos homens, acabou por acarretar um aumento da pressão financeira, podendo este ser um dos fatores causadores do aumento da criminalidade feminina.
Os dados divulgados pelo Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen[10], publicado em junho de 2017, de certa forma comprovam referida teoria. No Brasil, os delitos mais praticados pelas mulheres são aqueles que podem, de alguma forma, complementar a renda, tráfico de entorpecentes lidera o ranking de crimes femininos, seguido do roubo, crime contra o patrimônio.
Os dados extraídos do sítio da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais[11] demonstram que em Portugal, em relação aos crimes praticados pelas mulheres, a realidade não é muito diferente daquela apresentada no Brasil. O tráfico de drogas e o roubo também foram os crimes mais praticados pelas mulheres que se encontram encarceradas no país:
4. A mulher e o sistema penal
A história da pena e, consequentemente, do Direito Penal, se confunde com a história da própria humanidade. Em todos os tempos, em todas as raças, vislumbra-se a pena como uma ingerência na esfera do poder e da vontade do indivíduo que ofendeu e porque ofendeu as esferas de poder da vontade de outrem. (MASSON, 2015).
De acordo com a Bíblia, a primeira pena aplicada na Terra foi a expulsão de Eva e Adão do Jardim do Éden, punição atribuída por Deus por terem desobedecido as suas ordens e comido o fruto proibido. (GRECO, 2019)
Nas primeiras organizações de sociedade a pena era aplicada pelos sacerdotes quando acontecia uma infração totêmica ou a desobediência ao “tabu”, levando o coletivo a punir o infrator para evitar que os Deuses punissem toda a sociedade. A pena significava mera vingança, um revide à agressão sofrida, seu único objetivo era punir, sem qualquer preocupação em se fazer justiça. (MIRABETE; FABRINI, 2012)
Posteriormente à vingança divina, surge a fase da vingança privada, decorrente principalmente do crescimento dos povos e da complexidade daí resultante. (MASSON, 2015)
Imperava a Lei do mais forte, a vingança de sangue, acarretando, na maior parte das vezes, excessos e demasias, o que culminava com a disseminação do ódio e consequente guerra entre os grupos.
Com a evolução política e melhor organização da sociedade, o Estado avocou o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, assumindo a pena um nítido caráter público. (MASSON, 2015)
Nessa fase, a despeito de o Estado proibir a autotutela, as sanções ainda mantinham as características das fases anteriores, mostrando-se muitas vezes cruéis e intimidatórias, variando desde a fogueira até o esquartejamento. A privação de liberdade como pena autônoma surgiu apenas no período moderno, já na segunda metade do século XVI.
Em 1596, tivemos a arquitetura carcerária mais antiga, em Amsterdã, denominada Rasphuis, que se destinava aos homens, em princípio mendigos e jovens malfeitores, submetidos a penas leves e longas com trabalho obrigatório e vigilância contínua. Entre 1597 e 1600 criou-se, também em Amsterdã, a primeira penitenciária feminina, Spinhis[12], com uma seção especial para meninas adolescentes. Referida instituição tinha por finalidade a reforma das delinquentes pelo trabalho e pela disciplina, além da prevenção da criminalidade.[13]
Em 01 de julho de 1867, no reinado de D. Luís, foi abolida a pena capital para todos os crimes civis em Portugal. A última execução de uma mulher se deu em 01/07/1772, tratando-se de Luísa de Jesus, morta aos 22 anos de idade por ter assassinado 33 bebês abandonados, que ia buscar à “roda” de Coimbra apenas com o intuito de se apoderar dos enxovais das crianças para vendê-los.[14]
No Brasil, o Código Criminal de 1830, o primeiro do Brasil independente, representou uma profunda modernização do direito penal, mas ainda trazia a previsão de pena de morte em determinados delitos, como por exemplo, de insurreição e de homicídio agravado:
INSURREIÇÃO - Art. 113. Julgar-se-ha commettido este crime, retinindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da força. Penas - Aos cabeças - de morte no gráo maximo; de galés perpetuas no médio; e por quinze annos no minimo; - aos mais - açoutes.
HOMICÍDIO – Art. 192. Matar alguém com qualquer das circumstancias aggravantes mencionadas no artigo dezaseis, numeros dous, sete, dez, onze, doze, treze, quatorze, e dezasete. Penas - de morte no gráo maximo; galés perpetuas no médio; e de prisão com trabalho por vinte annos no minimo.[15]
A última aplicação da pena de morte no Brasil ocorreu em 1876, tendo a prática sido abolida com a Proclamação da República, em 1889.
A partir da segunda metade do século XVIII começaram a surgir movimentos humanitários nas prisões, visando o fortalecimento do princípio da dignidade da pessoa humana e, a partir do final dos anos 1960 e início dos anos 1970, começaram a aparecer trabalhos sobre as prisões femininas.
A criminalidade feminina sempre esteve relacionada ao que se pode chamar de “delitos de gênero” como por exemplo aborto, infanticídio, homicídios passionais, exposição ou abandono do recém-nascido para ocultar desonra própria, furto e aqueles relacionados aos delitos dos parceiros. (BUGLIONE, 2000)
Um dos primeiros estudos sobre a criminalidade feminina é a obra de Lombroso e Ferrero, “A mulher delinquente, a prostituta e a mulher normal”, de 1893, na qual a imagem da mulher é apresentada como um sujeito fraco, em corpo e inteligência, produto de falhas genéticas. (LOMBROSO; FERRERO, 1892).
Outra característica atribuída à mulher foi a maior inclinação dela ao mal por sua menor resistência à tentação, além de predominar nela a carnalidade em detrimento de sua espiritualidade.[16]
Ao se observar as mulheres em cumprimento de pena privativa de liberdade, constatamos que as desigualdades de gênero estão presentes no ambiente prisional, sendo evidente a falta de condições de assistência às mulheres que ali se encontram reclusas.
As normas penais, a sua execução e as formas de controle foram estruturadas a partir de uma perspectiva masculina que desconsidera as especificidades do feminino. (2000, BUGLIONE)
A despeito do cumprimento da pena privativa de liberdade ocorrer em penitenciárias voltadas para o público feminino, considerando a proibição de se manter no mesmo local homens e mulheres, as detentas ainda estão submetidas a ideia de que o criminoso é aquele do sexo masculino e, portanto, a formulação dos espaços prisionais é voltada para os homens. Não há um rompimento com a ordem patriarcal de gênero, deixando de se considerar a complexidade dos sujeitos envolvidos.
O sistema penitenciário não está preparado para receber mulheres, e quando o faz, dispensa a elas um tratamento ainda pior do que aquele atribuído aos homens. É como se a mulher, ao praticar um delito, violasse duas ordens normativas: a lei penal e o papel de gênero, merecendo uma punição maior em razão disso.
Ao analisarmos os dados gerais do Levantamento de Informações Penitenciárias referentes a junho de 2016, verificamos que existem 42.355 mulheres privadas de liberdade no Brasil. A maioria delas solteira, com idade entre 18 e 24 anos, negra e com baixo nível de escolaridade. Os crimes relacionados ao tráfico de drogas correspondem a 62% da incidências penais pelas quais as mulheres foram responsabilizadas, sendo o roubo, crime patrimonial, o segundo mais praticado (11%).[17]
O número de mulheres encarceradas em Portugal aumentou consideravelmente após o ano de 2008, quando eclodiu a crise econômica e financeira na Europa. A estatística da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais demonstra que o número de reclusos subiu de 10.160 no final de 2008 para 12.431 no final de 2013, quando começou a se estabilizar. As mulheres, a seu turno, continuaram a manter uma contínua curva ascendente por mais tempo, crescendo de 647 reclusas em dezembro de 2008, para 869 em dezembro de 2016, quando começou a apresentar mais estabilidade. (PEREIRA, 2018)
A estatística realizada pela Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais entre os dias 15 de outubro e 01 de novembro de 2019 demonstra que Portugal conta com aproximadamente 835 mulheres presas. A maioria delas, segundo o último relatório anual divulgado, é oriunda de extratos sociais desfavorecidos economicamente, possui idade entre 30-39 anos e nível mínimo de escolaridade, sendo o tráfico de drogas o crime responsável por colocar cada vez mais mulheres atrás das grades.[18]
O ingresso das mulheres no tráfico de entorpecentes é descrito, de maneira geral, como subordinado à participação dos homens na empreitada criminosa, sendo, na maior parte das vezes, decorrente de suas relações afetivas, o que retira o seu protagonismo e reforça ainda mais a invisibilidade do universo feminino na prática das atividades ilícitas.
5. A sexualidade feminina
A sexualidade é o conjunto de fatos, sentimentos e percepções vinculados ao sexo ou à vida sexual. É um conceito amplo, que envolve o desejo, a influência da cultura, da sociedade, da família, a moral, os valores, a religião, repressão. (RIBEIRO, 2005)
Ao longo da história, a sexualidade feminina foi moldada muito mais por repressões do que pela liberdade.
Na idade média, sexo era considerado algo natural. As pessoas andavam nuas, tomavam banhos juntas e, nos quadros, até os santos eram representados nus. Somente a partir do século XVI (com mais força no séc. XVIII), com o advento do puritanismo, é que houve mudanças no caráter, na moral e nos valores do homem europeu, que se transformou em um homem contido, regrado e controlado. (RIBEIRO, 2005)
O século XIX foi marcado por uma grande repressão sexual, baseada em padrões e normas restritivas, que sustentavam o controle sexual pregado pela moral médica: católicos, protestantes, médicos, educadores, todos se aliavam para normatizar as atitudes e comportamentos sexuais. Sobre o tema, Loyola preleciona:
o erotismo deveria ser regulado pela exigência de reprodução da espécie e dos ideais de amor a Deus e à família. É na medicina que a sexualidade termina por ser unificada como instinto biológico voltado para a reprodução da espécie e que todos os demais atributos ligados ao erotismo, desde sempre tidos como sexuais, passaram a ser submetidos a essa exigência primordial. A sexualidade é assim identificada com genitalidade e heterossexualidade... [19]
As mulheres eram consideradas pessoas sem auto desejo sexual, estando a sua sexualidade subordinada ao desejo sexual do homem. Ser ativa sexualmente era considerado um comportamento desviante e imoral e as feministas da época estavam alinhadas com essa visão estereotipada, de que a mulher deveria ser recatada, mãe, cuidadora e dona de casa. (PENICHE, 2018).
Durante anos o homem foi considerado superior à mulher e, em relação à sexualidade, não seria diferente. A visão que se tinha das mulheres sempre foi determinada por uma sociedade patriarcal, que a ilustrava como um ser frágil, submisso e dedicado à família. As mulheres que portavam desejos e realizavam as fantasias sexuais masculinas eram as prostitutas, pecadoras.
As prisões acabaram por reproduzir as ideologias tradicionais do gênero, abordando as mulheres transgressoras sobretudo como mães, deixando de lado outros aspectos de sua identidade, como a sexualidade.
Esse breve histórico explica um pouco sobre o fato de a visita íntima sempre ter sido considerada necessária aos homens e desnecessária, e até malvista, para as mulheres.
Na atualidade, a sexualidade ainda é um tema polêmico e cercado de tabus, inexistindo em Portugal ou no Brasil legislação específica que discipline o assunto.
A despeito da ausência de dispositivos legais sobre a sexualidade, podemos invocar a tutela geral dos direitos da personalidade, disposto na legislação civil de ambos os países, quando o exercício da sexualidade de alguém é violado, e não estivermos diante de infrações mais graves, tuteladas pelo direito penal.
Os direitos da personalidade podem ser considerados como aqueles inerentes ao homem, indispensáveis para o desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. Visam salvaguardar a saúde física e psíquica, a integridade, honra, liberdade, nome, imagem, implicando a sua violação, por vezes, em um ilícito civil ou penal.
Filipe Albuquerque defende que os direitos de personalidade constituem “instrumentos jurídicos de concretização dos direitos fundamentais no direito privado”, asseverando que:
Em termos constitucionais, o art. 70º do Código Civil encontra paralelo, a partir da revisão constitucional de 1997, no art. 26, n. 1. Se consagra aí o direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade. É sobretudo, em relação a essa panopléia de direitos de liberdade, que o art. 26 da Constituição exerce suas funções de norma de recolha, complementação. Através da introdução deste conceito indeterminado na ordem constitucional assegura-se uma correspondência entre esta ordem jurídica. [20]
Em matéria penal, o sistema jurídico reconhece a autodeterminação sexual das pessoas, impondo penas, algumas inclusive gravíssimas, para aqueles que de alguma forma violam a liberdade na esfera sexual.
Restou, portanto, demonstrada a preocupação dos Estados em tutelar a liberdade e autodeterminação sexual, não havendo justificativas para que, durante o encarceramento, referido direito não seja observado, eis que perfeitamente compatível com a pena privativa de liberdade.
Importante salientar que a efetivação das visitas íntimas fortalece os laços familiares e dignifica a mulher encarcerada, contribuindo sobremaneira para sua ressocialização.
As lutas protagonizadas pelas mulheres a fim de obter mais espaço ainda não terminaram, e em relação à sexualidade não seria diferente. É necessário ainda percorrer um longo caminho para se alcançar a almejada paridade de direitos perante os homens.
6. Legislações aplicáveis
Especificamente sobre a sexualidade, falta no Brasil e em Portugal regulamentação específica.
Todavia, considerando que a sexualidade pode ser enquadrada dentro do conjunto de Direitos da Personalidade, sobre o tema, assim disciplinam as legislações civis dos referidos países:
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
CAPÍTULO II - Dos Direitos da Personalidade
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
(…).[21]
CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS
SECÇÃO II – Direitos de personalidade
Art. 70º (tutela geral da personalidade)
- A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.
- Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar à consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida.[22]
Tutelando a liberdade e autodeterminação sexual, demonstrando a preocupação do Estado na proteção do referido direito, o Código Penal Português traz um capítulo inteiro sobre o tema:
Capítulo V Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual
Secção I Crimes contra a liberdade sexual
Art. 163º Coação sexual
Art. 164º Violação
Art. 165º Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência
Art. 166º Abuso sexual de pessoa internada
Art. 167º Fraude sexual
Art. 168º Procriação artificial não consentida
Art. 169º Lenocínio
Art. 170º Importunação sexual
Secção II Crimes contra a autodeterminação sexual
Art. 171º Abuso sexual de crianças
Art. 172º Abuso sexual de menores dependentes
Art. 173º Actos sexuais com adolescentes
Art. 174º Recurso à prostituição de menores
Art. 175º Lenocínio de menores
Art. 176º Pornografia de menores
Art. 176º A – Aliciamento de menores para fins sexuais.
Secção III – Disposições comuns
Art. 177º Agravação
Art. 178º Queixa
Art. 179º Inibição do poder paternal e proibição do exercício de funções.[23]
Na legislação brasileira não é diferente, trazendo o Código Penal um rol de crimes ainda maior visando proteger a dignidade sexual da vítima. Senão vejamos:
Título VI Dos crimes contra a dignidade sexual
Capítulo I Dos crimes contra a liberdade sexual
Art. 213 Estupro
Art. 214 Revogado
Art. 215 Violação sexual mediante fraude
Art. 215 A Importunação sexual
Art. 216 Revogado
Art. 216 A Assédio sexual
Capítulo I-A Da exposição da intimidade sexual
Art. 216 B - Registro não autorizado da intimidade sexual
Capítulo II Dos crimes contra vulnerável
Art. 217 Sedução
Art. 217 A Estupro de vulnerável
Art. 218 Corrupção de menores
Art. 218 A Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Art. 218 B Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável
Art, 218 C Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia
Capítulo III Do Rapto Revogado
Capítulo IV Disposições gerais
Art. 223 Revogado
Art. 224 Revogado
Art. 225 Ação penal
Art. 226 Aumento de pena
Capítulo V Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual
Art. 227 Mediação para servir a lascívia de outrem
Art. 228 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
Art. 229 Casa de prostituição
Art. 230 Rufianismo
Art. 231 Revogado
Art. 231 A Revogado
Art. 232 Revogado
Art. 232 A Promoção de migração ilegal
Capítulo VI Do ultraje público ao pudor
Art. 233 Ato obsceno
Art. 234 Escrito ou objeto obsceno
Capítulo VII Disposições gerais
Art. 234 A Aumento de pena
234 B Segredo de justiça.[24]
Em relação às visitas, no Brasil, a Lei de Execução Penal[25], entre os direitos das pessoas presas elencados no art. 41, faz menção ao direito de receber visita do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos em dias determinados pela autoridade responsável.
Não há, no referido ordenamento jurídico, disposição expressa sobre a visita íntima. O preso tem direito a receber visita do seu cônjuge ou companheira, mas se o direito a visita íntima está inserido nessa visitação é algo que não foi devidamente esclarecido pelo legislador.
Dentre os órgãos da execução penal, a Lei de Execução Penal faz menção ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, a quem incumbe propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança.
E, com o objetivo de melhor elucidar a questão das visitas íntimas, considerando a lacuna legislativa acerca do tema, o Presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária baixou a Resolução n. 01, de 30 de março de 1999, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária recomendando aos Departamentos Penitenciários seja assegurado o direito à visita íntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos prisionais.[26]
Posteriormente, em 2011, foi editada uma nova Resolução pelo Conselho Nacional de Política Criminal, revogando a referida Resolução n. 01/99 e possibilitando aos presos que mantinham relações homoafetivas o direito de também usufruir das visitas íntimas.
Aludida Resolução é a que se encontra vigente no presente momento, valendo transcrever seus principais artigos, para melhor esclarecimento de como a questão é disciplinada no país:
Art. 1º - A visita íntima é entendida como a recepção pela pessoa presa, nacional ou estrangeira, homem ou mulher, de cônjuge ou outro parceiro ou parceira, no estabelecimento prisional em que estiver recolhido, em ambiente reservado, cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas às relações heteroafetivas e homoafetivas.
Art. 2º - O direito de visita íntima, é, também, assegurado às pessoas presas casadas entre si, em união estável ou em relação homoafetiva.
Art. 3º - A direção do estabelecimento prisional deve assegurar a pessoa presa visita íntima de, pelo menos, uma vez por mês.
Art. 4º - A visita íntima não deve ser proibida ou suspensa a título de sanção disciplinar, excetuados os casos em que a infração disciplinar estiver relacionada com o seu exercício.
Art. 5º - A pessoa presa, ao ser internada no estabelecimento prisional, deve informar o nome do cônjuge ou de outro parceiro ou parceira para sua visita íntima.
Art. 6º - Para habilitar-se à visita íntima o cônjuge ou outro parceiro ou parceira indicado deve cadastrar-se no setor competente do estabelecimento prisional.
Art. 7º - Incumbe à direção do estabelecimento prisional o controle administrativo da visita íntima, como o cadastramento do visitante, a confecção, sempre que possível, do cronograma da visita, e a preparação de local adequado para sua realização.
Art. 8º - A pessoa presa não pode fazer duas indicações concomitantes e só pode nominar o cônjuge ou novo parceiro ou parceira de sua visita íntima após o cancelamento formal da indicação anterior.
Art. 9º - Incumbe à direção do estabelecimento prisional informar a pessoa presa, cônjuge ou outro parceiro ou parceira da visita íntima sobre assuntos pertinentes à prevenção do uso de drogas e de doenças sexualmente transmissíveis. [27]
Em Portugal, o Código de Execução de Penas e Medidas Privativas de Liberdade[28] prevê, no art. 3º, do capítulo I, do Título II, intitulado Princípios Gerais da Execução e Direitos e Deveres do Recluso, os princípios orientadores da execução, merecendo destaques os seguintes itens:
Artigo 3.º Princípios orientadores da execução
1 – A execução das penas e medidas privativas da liberdade assegura o respeito pela dignidade da pessoa humana e pelos demais princípios fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa, nos instrumentos de direito internacional e nas leis.
2 – A execução respeita a personalidade do recluso e os seus direitos e interesses jurídicos não afectados pela sentença condenatória ou decisão de aplicação de medida privativa de liberdade.
3 – A execução é imparcial e não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum recluso, nomeadamente em razão do sexo, raça, língua, território de origem, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica, condição social ou orientação sexual.
O art. 4º, a seu turno, traz os princípios orientadores especiais, fazendo menção expressa à questão da mulher ao dispor que:
“3 - A execução das penas e medidas privativas da liberdade aplicadas a mulheres deve ter em consideração as suas necessidades específicas, nomeadamente em matéria de saúde, higiene, protecção da maternidade e educação parental.”
O art. 7º traz o rol dos Direitos do Preso, assegurando na alínea e, a possibilidade de os reclusos manterem contatos com o exterior, designadamente mediante visitas, comunicação à distância ou correspondência, sem prejuízo das limitações impostas por razoes de ordem, segurança e disciplina ou resultantes do regime de execução da pena ou medida privativa de liberdade.
Em seu título XI, referido ordenamento jurídico traz disposições sobre as visitas, dispondo em seus artigos 58 e 59:
Art. 58
Princípios gerais
1 – O recluso tem direito a receber visitas, nos termos do presente Código e do Regulamento Geral.
2 – As visitas visam manter e promover os laços familiares, afectivos e profissionais do recluso.
3 – O período de visitas não pode ter duração inferior a uma hora por semana, devendo as visitas realizar-se em local adequado ao respeito pela dignidade e privacidade do recluso e das pessoas que o visitam.
4 – Os menores de 16 anos só podem visitar o recluso se forem seus descendentes ou equiparados, irmãos ou pessoas com quem o recluso mantenha relações pessoais significativas.
5 – Aplica-se o regime das visitas aos contactos que o recluso seja autorizado pelo director a manter através do sistema de videoconferência do estabelecimento prisional.
Art. 59
Visitas pessoais
1 - O recluso tem direito a receber visitas regulares do cônjuge ou de pessoa, de outro ou do mesmo sexo, com quem mantenha uma relação análoga à dos cônjuges, de familiares e outras pessoas com quem mantenha relação pessoal significativa.
2 - O recluso pode receber visitas alargadas de familiares e de outras pessoas com quem mantenha relação pessoal significativa, em ocasiões especiais, por motivo de particular significado humano ou religioso.
3 - O recluso que não beneficie de licenças de saída pode receber visitas íntimas regulares do cônjuge ou de pessoa, de outro ou do mesmo sexo, com quem mantenha uma relação análoga à dos cônjuges ou uma relação afectiva estável.
4 - Aos reclusos colocados em regime de segurança não são autorizadas as visitas previstas no n.º 2.
O Decreto Lei 51/2011[29], que dispõe sobre o Regulamento geral dos estabelecimentos prisionais, traz as especificidades de como a visita íntima deverá ser realizada, vejamos:
Visitas íntimas
Art. 120º
Requisitos
1 – Pode ser autorizado a receber visitas íntimas o recluso que não tenha beneficiado de licença de saída jurisdicional há mais de seis meses e que, à data do início da reclusão: a) Seja casado; ou b) Mantenha relação análoga à dos cônjuges ou relação afectiva estável com pessoa que tenha sido indicada nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 4.º e visite regularmente o recluso ou mantenha com ele correspondência regular.
2 – Pode igualmente ser autorizado a receber visitas íntimas o recluso referido no número anterior que, no decurso da reclusão, celebre casamento ou, não sendo casado, inicie relação afectiva com a pessoa visitante, desde que tenha recebido desta visitas regulares ou correspondência regular ao longo de um ano.
3 – O recluso e a pessoa visitante devem ter idade superior a 18 anos, excepto se forem casados entre si.
Art. 121º
Autorização das visitas
1 – As visitas íntimas são autorizadas pelo director do estabelecimento prisional, após verificação dos requisitos indicados no artigo anterior e ponderada a avaliação actualizada do recluso constante do processo individual, ouvido o conselho técnico do estabelecimento prisional.
2 - A autorização para a realização das visitas íntimas é requerida pelo recluso, juntamente com declaração de consentimento nas visitas e de aceitação das respectivas condições, subscrita pelo recluso e pela pessoa visitante.
3 - No caso de a pessoa visitante se encontrar também recluída, as visitas íntimas são autorizadas também pelo director do estabelecimento prisional a que se encontra afecta, nos termos dos n.os 1 e 2.
Art. 122º
Periodicidade e duração
1 – O recluso pode beneficiar de uma visita íntima mensal.
2 – A data das visitas é definida pelo director do estabelecimento prisional, tanto quanto possível de entre as indicadas pelo recluso, preferencialmente nos dias úteis.
3 – O director pode estabelecer periodicidade diferente da prevista no n.º 1, sempre que a pessoa visitante resida fora do território nacional ou a visita envolva deslocações entre Regiões Autónomas ou entre estas e o território continental, não podendo contudo o número anual de visitas ser superior a 12.
4 – Cada visita tem a duração máxima de três horas, em horário definido pelo director do estabelecimento prisional.
Art. 123º
Realização das visitas
1 – As visitas íntimas realizam-se em instalações apropriadas, dotadas de mobiliário e condições adequadas, designadamente de privacidade.
2 - O estabelecimento prisional disponibiliza preservativos e informação escrita sobre prevenção das doenças sexualmente transmissíveis.
3 - O visitante leva consigo os objectos pessoais necessários, designadamente de higiene e roupa de cama, os quais, após o termo da visita, não podem ser deixados ao recluso visitado.
4 - No caso de a pessoa visitante se encontrar também recluída, a roupa de cama é fornecida pelo estabelecimento onde se realiza a visita.
5 - No termo da visita, as instalações, o mobiliário e os objectos nelas existentes são deixados, pelo recluso e pelo visitante, no mesmo estado de limpeza, conservação e utilização em que os encontraram, disponibilizando o estabelecimento prisional os produtos de limpeza necessários para o efeito.
6 - Antes e após a realização da visita, o recluso é obrigatoriamente submetido a revista por desnudamento.
7 - Após a realização da visita o recluso pode ser submetido a testes para detecção de consumo de álcool ou de estupefacientes, cuja contra-análise pode requerer a expensas suas, sendo reembolsado se a contra-análise tiver resultado negativo.
8 - Aplicam-se ao visitante as regras de controlo de visitas previstas no artigo 115.º, com as adaptações decorrentes do disposto no presente artigo.
Art. 124º
Suspensão, revogação e cessação
1 - O director do estabelecimento prisional pode suspender a realização de visitas íntimas por um período máximo de seis meses, sempre que se verifique:
a) Violação das regras de realização das visitas;
b) Aplicação de medida disciplinar de permanência obrigatória no alojamento ou de internamento em cela disciplinar;
c) Conduta da pessoa visitante que constitua facto ilícito ou que ponha em causa a ordem, a segurança ou a disciplina do estabelecimento prisional ou a reinserção social do recluso.
2 - A autorização para a realização de visitas íntimas pode ser revogada pelo director, ouvido o conselho técnico do estabelecimento prisional, quando ocorra com especial gravidade, ou de forma reiterada, qualquer das circunstâncias referidas no número anterior.
3 - A autorização para realização de visitas íntimas cessa ainda:
a) A pedido do recluso ou da pessoa visitante;
b) Quando seja concedida licença de saída, excepto se a pessoa visitante se encontrar recluída e não beneficiar de licenças de saída há mais de seis meses.
4 - As decisões de suspensão ou revogação da autorização para realização de visitas íntimas são sempre notificadas ao recluso.
5 - O recluso pode requerer nova autorização para realização de visitas íntimas decorridos seis meses sobre a revogação, aplicando-se o disposto nos artigos 120.º e 121.º
No Brasil, a ausência de disposição expressa na Lei de Execução Penal sobre o direito da visita íntima torna mais difícil a sua efetivação, eis que para tanto é necessária uma interpretação favorável da norma a ser realizada pelos diretores dos estabelecimentos prisionais.
Embora a tendência moderna seja considerá-la um direito do preso, ainda existem operadores do direito que consideram a visita íntima apenas uma regalia ou recompensa.
Em Portugal, já temos previsão expressa na legislação sobre o Direito à Visita Íntima para todos os reclusos, homens e mulheres, sem qualquer distinção, o que pode, de certa forma, ser considerado uma vitória.
Todavia, apesar da evolução legislativa, infelizmente a mera existência da norma não é garantia plena de que os direitos nelas previstos sejam efetivamente assegurados. A inércia e a resistência dos aplicadores da Lei tendem a adotar a retórica da igualdade, sem, de fato, cumpri-la na prática.
7. A visita íntima nas penitenciária femininas
O tema das visitas íntimas nas penitenciárias femininas ainda é tratado como um tabu, sob forte influência de uma sociedade patriarcal e sexista.
Considerando o papel atribuído às mulheres, de dócil, frágil e honesta, e à necessidade de se buscar por direitos básicos como a aquisição de produtos de higiene (absorventes íntimos e papel higiênico por exemplo), o direito à sexualidade acabou sendo colocado em segundo plano pelas próprias reclusas, vez que as rebeliões e manifestações, quase inexistentes se comparadas àquelas realizadas nos presídios masculinos, não colocavam em pauta a necessidade de implementação das visitas íntimas.
A permissão de visitas intimas às mulheres dentro das penitenciárias, apresenta-se, ainda, como fonte de preocupação institucional relacionada à saúde reprodutiva, considerando que, posteriormente, a ocorrência de eventos como gravidez e doenças sexualmente transmissíveis gerarão impactos diretos nos estabelecimentos prisionais onde as reclusas cumprem penas.
Embora não explicitado, talvez seja esse o principal motivo para não se efetivar o direito à visita íntima às mulheres, eis que ainda predomina a ideia de que a mulher é o único e exclusivo sujeito responsável pela adoção de métodos contraceptivos, situação que, por si só, já aponta a marca patriarcal no enfrentamento do tema.
No Brasil, segundo os dados divulgados pelo Infopen Mulheres, o exercício do direito à visita íntima, com observância à dignidade e privacidade da pessoa presa, ainda encontra limitações determinadas pelas infraestruturas dos estabelecimentos prisionais femininos.
Apenas 41% dos estabelecimentos penais femininos possuem local específico para realização das visitas íntimas e, no caso dos estabelecimentos mistos, somente 34% das unidades disponibilizam de locais apropriados para referida visitação [30]:
Em Portugal, até 2010 não existiam instalações disponíveis nos estabelecimentos prisionais femininos que permitissem ter acesso às visitas íntimas. Até então, as mulheres reclusas apenas poderiam ter acesso às visitas íntimas se os seus parceiros também estivessem presos. (GRANJA, 2015).
Atualmente, no plano formal, conforme acima asseverado, os regulamentos prisionais adotam os princípios da neutralidade e da igualdade formal entre homens e mulheres, podendo ambos ter acesso a visitas íntimas, bastando apenas que o estabelecimento prisional em que estiverem localizados possua as condições necessárias, e os reclusos cumpram os requisitos legalmente estabelecidos para que possam ingressar no regime de visitas íntimas.
Sobre a situação atual das visitas íntimas nas prisões femininas de Portugal não se encontram publicados dados oficiais divulgando claramente o percentual de estabelecimentos penais com local adequado para sua realização, mas sabe-se que, assim como no Brasil, nem todas as penitenciárias femininas se encontram preparadas.
As reclusas que se encontram nas penitenciárias que não possuem local adequado, bem como aquelas cujos companheiros também se encontram em cumprimento de pena privativa de liberdade, devem manifestar o seu desejo de realizar a visita íntima, dependendo de autorização do diretor do estabelecimento prisional para que seu direito seja concretizado.
8. Considerações finais:
Aplicando-se as disposições contidas na Declaração dos Direitos Humanos, mormente a imposição de respeito aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, torna-se necessária a efetivação da visita íntima nos estabelecimentos prisionais femininos, contribuindo sobremaneira não só para a manutenção dos vínculos familiares, mas também para o fortalecimento da autoestima das reclusas.
Imprescindível se aplicar uma perspectiva desconstrutivista visando romper definitivamente com a ideia de que ao falar de sexo, e buscar realização pessoal nesta área, a mulher está se vulgarizando, eis que a manutenção desse ideal não se sustenta perante o discurso atual sobre a sexualidade, tampouco encontra amparo nos discursos de ressocialização amparados na família.
Nos últimos anos tem-se caminhado para um entendimento tendencialmente generalizado da necessidade de se buscar uma igualdade de gênero, tornando-se necessário efetivar o direito à visita íntima também para as mulheres encarceradas, eis que os desejos são similares para homens e mulheres, não havendo justificativas para se manter o pensamento de que a efetivação do referido direito deve ser restrita apenas às penitenciárias masculinas.
Portugal e Brasil já avançaram muito no tocante aos direitos humanos da mulher e ao reconhecimento de sua plena cidadania e capacidade, mas ainda há muito o que ser feito em todos os setores.
Em relação ao tema abordado, a inclusão do direito às visitas íntimas no Código de Execução de Penas e Medidas Privativas de Liberdade de Portugal pode ser considerada uma verdadeira conquista social.
No Brasil, as visitas íntimas ainda carecem de legislação específica, havendo tão somente recomendações sobre sua realização, tornando o caminho em busca da consolidação do direito ainda mais longo e tortuoso.
O percentual de mulheres presas nos países estudados (Portugal e Brasil) ainda pode ser considerado ínfimo, quando comparado com o de homens encarcerados (cerca de 6% apenas, em ambos os países observados). Contudo, a reduzida presença de mulheres não pode ser utilizada como justificativa para a violação de seus direitos.
Não há dúvidas de que o encarceramento produz nos homens e nas mulheres sentimentos similares. Todavia, as mulheres presas possuem demandas específicas, e, a ausência de considerações das referidas demandas, acaba por causar às reclusas um peso maior no cumprimento da pena privativa de liberdade.
É necessário dar às mulheres encarceradas um tratamento digno, visando restituí-las à sociedade aptas para o convívio pacífico. Resta ao Estado e à sociedade a missão de lidar com a pena privativa de liberdade de modo a compatibilizá-la com as funções a que ela se propõe, num contexto em que é impositiva a observação aos direitos fundamentais. Considerando a liberdade sexual um direito personalíssimo, a sua preservação é, inequivocamente, uma forma de enaltecer a dignidade humana.
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