3.Responsabilidade civil. É ainda necessária a existência de culpa do empregador?
A responsabilidade civil se consubstancia na obrigação de reparar o dano, por todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, imprudência, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem.
Doutrinariamente, até sob o ponto de vista histórico e ressalvadas algumas exceções pontuais, sempre se reconheceu no ordenamento jurídico pátrio que seria necessária à responsabilização civil em geral a presença dos seguintes pressupostos:
1.Ação ou omissão do empregador ou responsável técnico;
2.Existência de dolo (intenção) ou culpa (não observância de um dever de cuidado imposto em norma) na ação ou omissão supracitadas;
3.Resultado lesivo ao empregado (dano);
4.Nexo de causalidade entre a ação ou omissão do empregador ou responsável técnico e o resultado lesivo ocorrido;
Porém, o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) inovou a matéria, suscitando dúvidas sobre a necessidade da culpa para a indenização em matéria de infortúnio do trabalho, havendo alguns intérpretes favoráveis à adoção da responsabilidade objetiva (sem culpa) para tais casos.
A polêmica foi inaugurada com a redação de referido diploma legal, que em seu art. 927 e parágrafo único, dispõe:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nos termos do dispositivo supracitado, considerando que a atividade empresarial causa riscos ao empregado, argumentam alguns que a responsabilidade no caso seria objetiva (independente de culpa), ou mesmo que haveria uma presunção de culpa do empregador no infortúnio, consubstanciando uma inversão do ônus probatório. [02]
É o caso do ilustre doutrinador Sebastião Geraldo de Oliveira, em recente obra, na qual, visualizando as futuras tendências da questão ora abordada e citando a doutrina anterior, argumenta: "[...] Conforme se depreende do exposto, entendemos perfeitamente aplicável a teoria do risco na reparação civil por acidente do trabalho [...] Se um autônomo ou um empreiteiro sofrer acidente, o tomador dos serviços responde pela indenização, independente da culpa, com apoio na teoria do risco; no entanto, o trabalhador permanente, com os devidos registros formalizados, não tem assegurada essa reparação! Se um bem ou equipamento de terceiros for danificado pela atividade empresarial, haverá indenização, considerando os pressupostos da responsabilidade objetiva, mas o trabalhador, exatamente aquele que executa a atividade, ficará excluído[...]". [03]
Muito embora enalteçamos o ilustre doutrinador, ousamos divergir de referido posicionamento.
Primordialmente, há aqui uma questão relativa à hierarquia das normas, uma vez que o art. 7º, XXVIII, da Constituição, preceitua serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (grifos nossos).
Assim, entendemos que se a Constituição da República exige a existência de culpa para a responsabilização, não poderá a legislação ordinária dispensá-la, pena de se tornar inconstitucional.
Ao depois, não concordamos que a teoria do risco venha a se aplicar a autônomos ou a empreiteiros, pois será também exigível em tais casos, por similaridade de circunstâncias, a existência de culpa para fundamentar a responsabilização.
Por fim, entendemos que a mera ocorrência de risco na atividade não é suficiente e nem constitui o princípio basilar por trás da responsabilização objetiva.
Como ressalta Fábio Ulhoa Coelho, o fundamento primeiro da existência da responsabilização sem culpa (responsabilidade objetiva) não é meramente a existência de risco ou a vontade de praticar determinada atividade à qual o risco seja inerente, mas sim a possibilidade de que o custo de determinada atividade venha a ser repassado à sociedade como um todo.
Segundo este último, "A doutrina costuma apontar o risco, inerente ao exercício de determina atividade, como o fundamento da responsabilidade objetiva (Savatier, 1945; Lima, 1960; Dias, 1979: passim). O fabricante de fármacos assume forçosamente um risco, inerente à exploração de qualquer atividade econômica, que é o de produzir e comercializar algumas unidades com defeitos. Pois bem, seria tal risco o fundamento valorativo para as normas jurídicas estabelecedoras da responsabilidade objetiva: da opção de o assumir decorreria, segundo tal formulação, a justeza da imputação do dever de indenizar. No final, não se livram os partidários dessa doutrina de algum apego à noção clássica da vontade do devedor como fonte da obrigação. De fato, ao se tomar o risco de determinada atividade por fundamento da responsabilidade objetiva, considera-se o demandado responsável pelo dano, em última análise, em razão de ter ele querido dedicar-se à atividade [...] Não é esse, contudo, o melhor enfoque a ser emprestado à matéria. Na verdade, o fundamento axiológico e racional para a responsabilidade objetiva não são propriamente os riscos da atividade, mas a possibilidade de se absorverem as repercussões econômicas ligadas ao evento danoso, por meio da distribuição do correspondente custo entre as pessoas expostas ao mesmo dano ou, de algum modo, beneficiárias do evento. É o mecanismo da socialização da das repercussões econômicas do dano, que torna justa a imputação da responsabilidade aos agentes em condições de o acionar. Note-se que o Estado pode responder objetivamente pelos danos causados por seus funcionários, porque tem meios para distribuir entre os contribuintes – mediante criação e cobrança de tributos – os encargos derivados de sua responsabilização. Por outro lado, o fornecedor pode ter responsabilidade objetiva por acidentes de consumo, na medida em que consegue incluir na composição de seus preços um elemento de custo correspondente às indenizações por aqueles acidentes[...]" [04]
Verifica-se, porém, que, para o Direito do Trabalho o conceito de empregador abrange não só aquele que exerce a atividade empresarial, mas também aqueles que se equiparam a empregador (art. 2º, §1º, da CLT), sendo enquadrados nesta última categoria os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
A situação econômica e financeira dessas últimas categorias é muito diferente daquela inerente aos empregadores praticantes de atividade empresarial em sentido estrito.
Poderá, por exemplo, o profissional liberal, acionado por seu empregado em virtude de uma doença do trabalho adquirida no ambiente laboral e sendo obrigado a repará-lo (embora não tenha a ele dado causa culposamente), repassar tais custos à coletividade?
Sabe-se bem que dificilmente se conseguirá essa proeza. Se até mesmo as grandes empresas nos dias de hoje têm enormes dificuldades em repassar seus custos aos preços diante de condições maiores ou menores de elasticidade de demanda, mais ainda terão as instituições sem fins lucrativos, as associações e os profissionais liberais.
Ademais, dizer que a responsabilidade da pessoa jurídica ou empresa individual é objetiva, independendo da prova de culpa, além de afrontar diretamente o texto constitucional, torna a empresa obrigada a reparar eventos infortunísticos em que facilmente se constata a injustiça da responsabilização. Basta para tanto verificarmos três tipos de infortúnios do trabalho que ocorrem com razoável freqüência na prática, sem qualquer concurso culposo do empregador:
- Acidente de trajeto ou in itinere: como vimos anteriormente, o acidente ocorrido com o empregado quando no trajeto casa-trabalho, trabalho-casa é conceituado como acidente do trabalho pela Lei 8.213/91, fato este que ocorre em regra sem qualquer intervenção do empregador. Não obstante, caso aplicada a teoria da responsabilidade civil objetiva, a empresa estará obrigada a indenizar o empregado ou a família deste por fato ocorrido sem sua intervenção culposa (mas sim por culpa de terceiro ou do próprio empregado, p.ex.: abuso de velocidade, embriaguez, etc). Será justo responsabilizar o empregador por tal fato, fazendo-o desembolsar quantias que podem superar vultosa quantia?
- Hipersuscetibilidade individual do empregado: há casos práticos de empregados que são hipersuscetíveis a determinados agentes existentes no ambiente de trabalho, ou mesmo a materiais que não representam risco algum. Verifique-se, por exemplo, o caso de empregado que adquire dermatose ocupacional de natureza alérgica pelo uso de equipamentos de proteção individual (luvas, máscara ou bota), ou mesmo daquele empregado que por sua excepcional suscetibilidade vem a contrair perda auditiva, mesmo em ambiente de trabalho cujos níveis de ruído foram mantidos abaixo do nível de ação (metade da dose - norma NR-9). Seria justo que o empregador respondesse pela hipersuscetibilidade do empregado? Cremos que não
- Culpa exclusiva do empregado no acidente: Suponhamos o caso do empregado que, mesmo treinado e advertido pelo empregador, vem a retirar as proteções de uma determinada máquina para dar-lhe maior produtividade, vindo posteriormente a se acidentar em referido equipamento. E nem se argumente que a culpa exclusiva exclui o nexo causal, como querem alguns doutrinadores, pois que em tal caso é indiscutível a presença de tal vínculo com o trabalho, tanto assim que é indubitável a obrigação de reparar o infortúnio a cargo do INSS (cuja responsabilização é de natureza objetiva) pelo pagamento de benefício acidentário em caso de culpa exclusiva da vítima. Seria justo responsabilizar o empregador pelo fato? Mais uma vez entendemos pela negativa
Daí porque concordamos com RUI STOCO no que preceitua: "Há intérpretes que visualizaram, a partir da vigência do Código Civil de 2002, a possibilidade de os acidentes do trabalho serem enquadrados como intercorrências que ensejam responsabilidade objetiva ou independente de culpa do empregador, com supedâneo no referido art. 927, parágrafo único, quando o empregador exerça atividade perigosa ou que exponha a riscos, como, por exemplo, Henrique Gomes Batista (Código Civil altera indenizações. Valor Econômico – Caderno de Legislação, 19.02.2002). Não vemos essa possibilidade, pois a responsabilidade civil, nas hipóteses de acidente do trabalho com suporte na culpa (lato sensu) do patrão está expressamente prevista na Constituição Federal". [05]
Argumentam ainda alguns que a responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva (art. 14, §1º, da Lei 6.938/81) e que assim também deveria ser o regime de responsabilização pelos acidentes e doenças do trabalho.
Também não chegam a convencer os argumentos citados. Com efeito, quando a legislação impõe a responsabilidade objetiva do poluidor ambiental está visando prioritariamente àquele que exerce atividade industrial em larga escala e cuja atividade prejudica a coletividade como um todo (p.ex.: atividades extrativas, mineração, etc). Tem ele, em regra, a estruturação empresarial e poderá repassar seus riscos ao consumidor por intermédio de seus preços.
Não ocorre a mesma situação com os acidentes e doenças do trabalho, que, além de não ocorrerem somente em atividades de maior porte, são individualizados por trabalhador ou pequenos grupos de trabalhadores, não afetando a coletividade como um todo, salvo se considerarmos os efeitos indiretos de tais eventos.
Assim sendo, para que haja responsabilidade civil do empregador é preciso que este, por si ou por intermédio de seus representantes, atue ou se omita dolosa (intencionalmente) ou culposamente (sem intenção, mas deixando de observar, por negligência, imprudência ou imperícia, um dever de cuidado imposto em norma).
Caso inexistam tais pressupostos (dolo ou culpa), nem por isso o infortúnio restará não de alguma forma reparado, pois que ficará a cargo dos órgãos estatais previdenciários a prestação de benefícios ao obreiro. No entanto, não haverá indenização a ser paga por parte do empregador.
Cabe salientar, por fim, que a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, após o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, parece se manter firme na linha ora defendida, qual seja, a necessidade, mesmo após a superveniência do Código Civil, da existência de culpa do empregador, para a existência da responsabilidade civil por acidente ou doença do trabalho.
Nesse sentido:
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
DOENÇA PROFISSIONAL - Indenização por danos materiais e morais - Requisitos: prática de ato ilícito (por ação ou omissão, decorrente de dolo ou culpa), verificação de prejuízo e nexo causal entre ação e dano - Trata-se de responsabilidade subjetiva do empregador, dependente de aferição de culpa ou dolo - A responsabilidade objetiva restringe-se ao órgão previdenciário, cuja obrigação nasce da mera constatação do infortúnio. TRT/SP - 01187200204802008 - RO - Ac. 7ªT 20050595177 - Rel. CATIA LUNGOV - DOE 09/09/2005
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
ACÓRDÃO Nº: 20060136957 Nº de Pauta:025
PROCESSO TRT/SP Nº: 01321200307802003
RECURSO ORDINÁRIO - 78 VT de São Paulo
RECORRENTE: CARLOS ROBERTO OLIVEIRA
RECORRIDO: INSTITUTO CRIANÇA CIDADÃ
EMENTA
A indenização por acidente do trabalho só é devida na hipótese de culpa do empregador, nos termos do art. 186 e 927 do Código Civil.
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
Danos materiais e morais. Redução da capacidade auditiva. Culpa da empresa não evidenciada. Nexo causal não estabelecido. Pedido improcedente. Prova documental e testemunhal que revela ter a empresa observado, com rigor, as normas de medicina e segurança do trabalho, especialmente quanto ao fornecimento e fiscalização do uso do protetor auricular. Hipótese em que o próprio autor foi integrante da CIPA, durante dois anos. Prova (confissão) a indicar que o autor exerceu, antes, atividade que o expunha a níveis excessivos de ruído, sem proteção. Exames médicos que já indicavam trauma acústico no período inicial do contrato de trabalho. Circunstâncias que, somadas, afastam a idéia de culpa do empregador e o próprio nexo etiológico. Pedido improcedente. Sentença mantida. TRT/SP - 00860200608902001 - RO - Ac. 11ªT 20060286380 - Rel. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA - DOE 19/05/2006.
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
ACÓRDÃO NUM: 20050887968 DECISÃO: 06 12 2005TIPO: RO01 NUM: 00714 ANO: 2004 NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00714-2003-302-02-00RECURSO ORDINÁRIOTURMA: 10ª ÓRGÃO JULGADOR - DÉCIMA TURMA FONTEDOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 17/01/2006 PG:
RELATOR: EDIVALDO DE JESUS TEIXEIRA
REVISOR(A): RILMA APARECIDA HEMETÉRIO
EMENTA
DANO MATERIAL E MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. NECESSIDADE DE PROVA DA CULPA DO EMPREGADOR. A culpa, nessa hipótese, não se presume. Necessária a existência de prova apta a demonstrar que o empregador, por omissão voluntária, negligência ou imprudência, tenha dado causa à eclosão do acidente de trabalho (artigos 7º, XXVIII, CF, 159, CC/1916, 186 e 927 CC/2002). Veja-se que a norma regente relaciona a responsabilidade do agente à prática de ato ilícito, ou seja, contrário à ordem jurídica vigente. Como destaca Caio Mario "a iliceidade da conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente". O ato ilícito, segundo a doutrina, pode ser comissivo ou omissivo. O primeiro, se materializa quando o agente orienta sua ação num sentido contraveniente à lei; o segundo eclode quando o agente se abstém de atuar e, com sua inércia, viola um direito predeterminado. Inexistente prova de que a empresa tenha agido em desconformidade com o ordenamento jurídico, evidente a inexistência do dever de indenizar.
4.Conclusões
1.Diferem as responsabilidades do empregador e do órgão previdenciário estatal (INSS) na ocorrência de infortúnios laborais. Ao primeiro, caberá a indenização do obreiro em caso de procedimento negligente patronal. Ao segundo, incumbirá, independentemente da prova de culpa, a prestação do benefício cabível na espécie;
2.Pacificou-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a competência da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento das ações envolvendo responsabilidade civil de empregador decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional;
3.Com o advento do novo Código Civil (Lei 10.406/2002) alguns doutrinadores entendem que a responsabilidade do empregador por acidentes ou doenças do trabalho passou a ser objetiva (sem a exigência de prova de culpa), posição com a qual não concordamos pelos seguintes motivos: 1) diante da redação do art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, subsiste a necessidade de culpa; 2) em face da impossibilidade de distribuição das perdas à coletividade de todos os empregadores sujeitos a tal regime; 3) referida disciplina poderá levar a sérias injustiças nos casos concretos.
Notas
01 Pode parecer estranha a afirmação, pois se afigura difícil conceber que um empregado que tenha sofrido um prejuízo (dano) que não gere incapacidade para o trabalho venha a pleitear uma indenização da empregadora. No entanto, a hipótese já ocorreu na prática com sucesso. Em tema relativo ao ruído, a jurisprudência já teve oportunidade de indenizar o mero estresse (sem lesão auditiva) causado por tal agente nocivo, ainda que o conceito de incapacidade, no caso analisado, fosse muito relativo. Ademais, poderíamos indagar em defesa do argumento expendido no texto: suponhamos que um trabalhador sofra um acidente do qual resulte lesão não incapacitante, mas que lhe provoque danos estéticos ou lhe obrigue a realizar despesas médicas; caso não provada a incapacidade ficaria o obreiro privado da indenização?!
02 Defendendo a presunção de culpa do empregador escreve JOSÉ CAIRO JÚNIOR em sua obra O Acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador. Editora LTr, 2003.
03 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: Ltr, 2006.
04 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, v.2.
05 Tratado de Responsabilidade Civil. RT, 2004.