Dar, fazer e não fazer. A classificação tripartida, adotada no direito obrigacional brasileiro, já se encontra em desuso em boa parte das legislações modernas. Suas raízes históricas remontam aos primórdios do direito romano, na clássica denominação "dare", "facere" e "prestare" (esta última, de significação controvertida entre os estudiosos, foi posteriormente substituída pelo "non facere").
Com efeito, um sem número de doutrinadores negam a utilidade prática ou mesmo a viabilidade científica da trilogia. Entre esses, os defensores do modelo que divide as obrigações em positivas e negativas (nomeadamente, Giorgi, Pontes de Miranda e Washington de Barros Monteiro). A classificação, embora bastante didática, não parece fazer frente a um maior rigor científico e à complexidade real da obrigação, vez que coloca no mesmo plano categorias de ordem bastante diversa (dar e fazer).
Mas o que interessa, por ora, é analisar outra linha metodológica - também bipartida - mas que pelos motivos a seguir aduzidos, parece a ser a mais correta.
Trata-se do modelo que estabelece dois tipos de obrigacionais básicos: de coisa e de fato. A primeira modalidade compreende o que, no nosso direito, tem-se por obrigações de dar, ao passo que a seguida envolve as obrigações de fazer e não fazer.
O primeiro mérito da classificação está em apontar para o que há de essencial na prestação considerada. As obrigações de fazer, ainda que tenham por efeito uma conduta do devedor, esgotam-se em uma coisa, porquanto consistem precisamente na entrega de um objeto (Galvão Telles). Por outro lado, as prestações de fato correspondem a uma atividade pessoal do devedor (Orlando Gomes): nesses casos, portanto, o que interessa para o credor é o comportamento, o fato – jurídico ou material – a ser prestado pela outra parte.
Ademais, se tivermos em mente que "dar" não deixa de ser "fazer" alguma coisa e que "fazer", não raro, compreende também um "dar", concluímos que o elemento de identificação de uma ou outra modalidade obrigacional aponta para o que nela há de essencial e para o que, em última análise, importa ao credor: um fato (a ser realizado) ou uma coisa (a ser entregue).
Sintetizando tudo o que foi dito, vale rever a lapidar lição de Orlando Gomes: "a distinção deve ser traçada em vista do interesse do credor, porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal e muitas prestações de fato exigem dação. Nas obrigações de dar, o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue, pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. Nas obrigações de fazer, ao contrário, o fim é o aproveitamento do serviço contratado".
E como decorrência dessa primeira vantagem, é possível apontar outra justificativa teórica a favor dessa classificação: as prestações de coisa indicam a existência de dois objetos, um imediato, o comportamento do devedor, e outro mediato, a própria coisa a ser entregue (Mota Pinto); mas a diferença se dilui nas prestações de fato – positivo ou negativo – uma vez que a conduta do devedor consiste no próprio fato a que a prestação diz respeito (Almeida Costa).
Também corrobora tal classificação outra importante assertiva, mais de ordem sociológica que propriamente jurídica, mas que por suas repercussões no direito obrigacional merece especial atenção.
A relevância em que se erigiu a obrigação de fazer e a de não fazer nas sociedades pós-modernas confere uma coerência lógica na inserção das duas categorias em um único grupo (obrigações de fato). Nas sociedades medievais, de economia marcadamente agrária, e mesmo após a Revolução Industrial, as obrigações de dar constituíam o elemento nuclear da atividade legiferante e doutrinária. Tal ocorria como ressonância do espaço privilegiado que ocupava, respectivamente, o setor primário e secundário naquelas economias. Com a Revolução Tecnológica, conforme ensina Antunes Varela, as obrigações de fato despontam como categorias de importância crucial: por um lado, a expansão do setor terciário faz inflar o interesse nas obrigações de fazer, em que se insere o universo da prestação de serviços (ex: estudos técnicos de empreendimentos, fiscalização de obras, serviços de corretagem na bolsa, etc.). Por outro lado, a lógica da livre concorrência, em sua configuração contemporânea, exige, para a preservação da boa saúde do mercado e do interesse dos empresários, uma série de abstenções, as quais estão compreendidas na subespécie obrigacional de não fazer (não abrir estabelecimento de certo ramo comercial em determinada área, não contratar fornecedor, não fabricar determinados produtos...).
Diante desse quadro de vantagens comparativas apresenta-se automática a pergunta: por que então o Código Civil Brasileiro não adotou tal nomenclatura? A questão é bastante complexa, pois ultrapassar uma mera orientação terminológica e reflete uma escolha de tratamento jurídico diferenciado por parte do legislador. Ao utilizar a expressão "obrigações de dar" no lugar de "obrigações de coisa", seguindo retilineamente a técnica romana (W. Barres Monteiro), o legislador nacional aplicou também em regime jurídico diferente no tratamento de tais obrigações. No direito romano, como explica Antunes Varela, o contrato de alienação não envolvia a transferência da propriedade ou a constituição de outro direito real, mas tinha por efeito apenas o nascimento de uma "obrigação de dar", de natureza estritamente pessoal (jus ad rem). Hoje, sabe-se que a palavra "dar" reporta-se precisamente ao nascimento do direito real e não à entrega material da coisa (Almeida Costa).
Ocorre que no direito romano, bem como nas legislações que seguiram seu modelo (Brasil, Argentina, Alemanha, Inglaterra), a constituição do direito real coincide com a entrega material da coisa (a traditio). É o que estabelece o art.1267 do nosso Novo Código Civil: "a propriedade não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição". No caso de bens imóveis, o contrato também não tem o condão de transferir a propriedade, o que apenas se perfaz com a inscrição do titulo no Registro de Imóveis (art.1245).
De modo oposto, codificações que adotaram a lógica da distinção entre prestações de fato e de coisa, como a portuguesa, francesa e italiana (embora também estas façam alusão à nomenclatura clássica – "obligation de donner, de faire et de ne pas faire"; "obbligazioni di fare, di non fare e di dare"), estabelecem regime jurídico diverso para a mesma situação.
O Código Civil Português, por exemplo, estabelece em seu art. 408, inc.I, que a constituição ou transferência dos direitos reais pode se dar por efeito do contrato. A conseqüência prática é que, ao contrario do que ocorre no direito brasileiro, o adimplemento da obrigação apenas transmite a posse, uma vez que o domínio já se transferira com a eficácia espiritual do contrato (Varela). Por esta razão, diz-se que tais legislações adotam o Sistema da Unicidade Formal, uma vez que reúnem, em um único ato, a obrigação de dar e a de transferir (W. Barros Monteiro), em uma inter-relação entre direitos obrigacionais e reais.
Importante mencionar, contudo, que mesmo no Brasil respeitada doutrina tem, desde muito, atacado reiteradamente essa rigorosa cisão. Clóvis de Couto e Silva, em sua obra "A Obrigação como processo" suscita a indagação de que, na obrigação de dar, possa existir certo tipo de crédito no qual, "ainda no plano de desenvolvimento do vínculo, se manifestem traços característicos de direito real".
Mas embora o Código Civil admita a existência de determinadas categorias jurídicas híbridas (obrigações propter rem, obrigações com eficácia real e ônus reais) e a despeito de não afastar por completo a outra terminologia (arts. 248, 439), a regulamentação das obrigações de dar no Brasil segue tendo vinco notadamente escolástico.
Dessa forma, a orientação pátria demonstra ser prejudicial, não apenas pelos aspectos práticos acima abordados, mas também pelo fato de que, como explica Washington de Barros Monteiro, em referencia a Gaudemet, a teoria dos direitos reais e seus modos de constituição só podem ser compreendidos na medida em que se relacionam com a teoria das obrigações e dos contratos.
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