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Notas
1 O Custo da reparação: indenizações aprovadas na Comissão de Anistia chegam a R$ 3,4 bilhões. Publicado em 31.03.2014. Evandro Éboli, Disponível em: https://oglobo.globo.com/brasil/o-custo-da-reparacao-indenizacoes-aprovadas-na-comissao-de-anistia-chegam-r-34-bilhoes-12037526 Acesso em 9.5.2020.
2 Participação em Ato Pró AI-5 isola Bolsonaro ainda mais e cresce oposição ao governo. Caroline Oliveira. Disponível em: https://www.brasildefato.com.br/2020/04/20/repudio-a-participacao-de-bolsonaro-em-ato-pro-ai-5-deixa-presidente-mais-isolado Acesso em 9.5.2020.
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3 A colonialidade do poder, isto é, a ideia de “raça” como fundamento do padrão universal de classificação social básica e de dominação social; 2) o capitalismo, como padrão universal de exploração social; 3) o Estado como forma central universal de controle da autoridade coletiva e o moderno Estado-nação como sua variante hegemônica; 4) o eurocentrismo como forma hegemônica de controle da subjetividade/ intersubjetividade, em particular no modo de produzir conhecimento. Colonialidade do poder é um conceito que dá conta de um dos elementos fundantes do atual padrão de poder, a classificação social básica e universal da população do planeta em torno da ideia de “raça”. Essa ideia e a classificação social e baseada nela (ou “racista”) foram originadas há 500 anos junto com América, Europa e o capitalismo.
4 Vide o texto intitulado "Interpretações equivocadas sobre intervenção militar no artigo 142. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-07/senso-incomum-interpretacoes-equivocadas-intervencao-militar Acesso em 8.5.2020).
5 A segurança pública é tema quase que diário na pauta da imprensa nacional. Trata-se de dever do Estado, sendo um direito e responsabilidade de todos, sendo ainda, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos, a saber: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil e polícia militar e corpo de bombeiros militares. Segundo Gisele Leite, in litteris: Aprioristicamente, o conceito de segurança pública começaria pela prevenção, desenvolver-se-ia pela investigação e repressão de responsáveis por atos de violência, de ilícitos em geral, além de prover a possível administração dos conflitos para garantir os direitos básicos da cidadania brasileira. Um dos grandes problemas da segurança pública é a profunda precariedade do sistema penitenciário, em várias unidades prisionais no brasil, ocorreram muitas rebeliões, o que saldo expressivo de mortos. (In: Segurança Pública. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/seguranca-publica-2018-06-08 Acesso em 19.5.2020.).
6 A propósito, o Estatuto do Desarmamento em vigor desde 22 de dezembro de 2003 fora sancionado com o fito de reduzir a circulação de armas e ainda estabelecer penas rigorosas para crimes como o porte ilegal de armas e contrabando.
A regulamentação do referido Estatuto ocorreu através de decreto de 1.06.2004. O estatuto manteve a comercialização de armas de fogo e munições legal no país, mas aumentou o rigor para que uma pessoa possa adquirir uma arma legalmente. Ele determina que os seguintes requisitos devem ser cumpridos: Obrigatoriedade de cursos para manejar a arma; Ter ao menos 25 anos; Ter ocupação lícita e residência; Não estar respondendo a inquérito policial ou processo criminal; Não ter antecedentes criminais nas justiças Federal, Estadual (incluindo juizados), Militar e Eleitoral; Ter efetiva necessidade de ter a arma.
Desde 2003, o estatuto sofreu alterações em seu texto, ainda mesmo durante os governos Lula. A Lei 11.706 de 2008 trouxe as principais mudanças na redação do texto. Entre as modificações no texto está o trecho que aborda a posse de armas para residentes em áreas rurais, que passou a definir a quais tipos de armas e também quais documentos são necessários para a posse de armas.
7 A extrema jactância e autovangloriação de um país é expressão que foi utilizada no Brasil mais particularmente pela obra escrita pelo Conde Afonso Celso cujo título é “Porque me Ufano no Meu País”. Ufano é adjetivo oriundo da língua espanhola e significa vanglória de um grupo que autoenaltece de fatos e feitos.
Em verdade, os ufanistas acabam por extrapolar e se vangloriar sem medidas das riquezas brasileiras, muitas vezes, expondo, caracterizando bazófia ou mera vaidade. Foram os governos militares que iniciaram período de campanhas ufanistas para angariar simpatia do povo. Daí, surgiram conhecidos slogans tais como: Ninguém segura este país. Brasil, ame-o ou deixe-o. E, até em marchinhas como Pra Frente Brasil que se transformou em autêntico hino da Copa de 1970.
8 É previsto no artigo 136 da CFRB/1988 e busca preserva ou prontamente restabelecer a ordem pública ou a paz social. E, há apenas duas hipóteses de ameaça: 1. grave e iminente instabilidade institucional; 2. Calamidade de grandes proporções na natureza. Há delimitação evidente havendo duas restrições explícitas, previstas no artigo 136 CF que o Estado de Defesa ocorra em locais restritos e determinados e que, antes de sua decretação, sejam ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (que são órgãos consultivos, não estando o Presidente forçado a adotar ou seguir seus pareceres). Exemplificativamente, o instrumento poderia ser acionado em caso de rebeliões populares ou em que um desastre natural seja de tamanhas proporções que chegue a ameaçar a ordem pública ou a paz social.
No caso do desastre da mineradora Samarco em Mariana, por exemplo, caso a Presidência considerasse haver tal ameaça, poderia fazer uso desse mecanismo (o que não ocorreu). Quanto ao prazo, o Estado de Defesa tem um prazo máximo de 30 dias, prorrogável (uma única vez) por igual período, desde que persista a situação que o motivou. A limitação a uma prorrogação merece destaque, pois, como veremos, a persistência da situação de crise mesmo após a prorrogação do prazo possibilitará o acionamento do Estado de Sítio (aqui vislumbramos uma das diferenças entre os dois mecanismos, sendo possível concluir que o primeiro possui uma abrangência mais restrita).
No que se refere aos procedimentos, o Estado de Defesa é de competência do Presidente da República, que o aciona mediante Decreto Presidencial. Esse decreto deve, obrigatoriamente, prever: O prazo de duração (garantindo sua temporariedade); A área abrangida (obrigatoriamente um local restrito e determinado); as medidas coercitivas adotadas (que analisaremos a seguir).
9 Estado de sítio é o instrumento utilizado pelo Chefe de Estado em que se suspende temporariamente os direitos e as garantias dos cidadãos e os Poderes Legislativo e Judiciário ficam submetidos ao Executivo, tendo em vista a defesa da ordem pública. No Brasil, para decretar o Estado de Sítio, o chefe de Estado, após o respaldo do Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional - que oferecerão parecer não vinculativo - solicita uma autorização do Congresso Nacional para efetivar o decreto.
O objetivo principal do estado de defesa é preservar ou restabelecer a ordem e a paz social, mediante fatos como: a instabilidade institucional grave e imediata; calamidades de grandes proporções na natureza. As consequências durante o estado de defesa poderão ser: restrição aos direitos de reunião, sigilo de correspondência e comunicação telegráfica e telefônica; ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos (somente na hipótese de calamidade pública); prisão por crime contra o Estado, determinada diretamente pelo executor do estado de defesa.
O estado de sítio é decretado objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada pelos seguintes fatos: comoção grave de repercussão nacional; ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa; declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira.
10 As regras de composição do Conselho foram definidas pela lei 8.041 de 1990. De acordo com o texto, integram o órgão: Presidente da República e o vice-presidente; Presidentes da Câmara e do Senado; Líderes da maioria e minoria na Câmara; Líderes da maioria e minoria no Senado; Ministro da Justiça; Seis brasileiros natos com mais de 35 anos, sendo: dois nomeados pela Presidência, dois eleitos pelo Senado e outros dois pela Câmara.
11 Luís Roberto Barroso (Vassouras, 11 de março de 1958) é um jurista, professor e magistrado brasileiro, atualmente ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), sendo vice-presidente dessa corte. É considerado um jurista de visões liberais e progressistas. Antes de atuar como ministro no Supremo Tribunal Federal, o doutrinador já esteve presente como advogado constitucionalista em algumas pautas polêmicas no órgão. Por exemplo, fez defesa a igualdade dos casamentos homoafetivos com as demais uniões estáveis, se coloca como favorável ao que se refere no aborto em casos de bebês anencéfalos entre outras.
12 A doutrina da tripartição de poderes concebeu Legislativo, Executivo e Judiciário independentes e harmônicos entre si. Nessa arquitetura de poder, ou de funções, reservou-se ao Poder Judiciário, além da tarefa de solucionar os conflitos levados à sua apreciação, como já se registrou anteriormente, o papel de controle sobre os demais Poderes que integram as funções estatais.
É claro, como é de comezinho conhecimento para os estudiosos do Direito, esse controle é ditado pelo texto constitucional, que, de modo a ensejar reciprocidade de controle, desenhou uma estrutura em que, harmonicamente e de forma a evitar concentração de “poder” numa única instituição, se permitia a integração das ditadas funções estatais.
Como se sabe, vale o registro, a ideia da separação de poderes era, grosso modo, de evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano, comum no Estado absoluto que precede as revoluções burguesas, fundamentando-se com as teorias de John Locke e de Montesquieu. Imaginou-se, assim, um mecanismo para evitar esta concentração de poderes e estabelecer uma espécie de controle mútuo, que garantia um equilíbrio dentro do sistema.
13 Eugenio Raúl Zaffaroni, em sua obra sobre o tema, identifica três funções do Poder Judiciário contemporâneo: decidir os conflitos, controlar a constitucionalidade das leis e realizar seu autogoverno. Luiz Flávio Gomes, indo mais além, amplia o leque, afirmando serem cinco as funções do Poder Judiciário: 1. aplicar contenciosamente a lei aos casos concretos; 2. controlar os demais poderes; 3. realizar seu autogoverno; 4. concretizar os direitos fundamentais; 5. garantir o Estado Constitucional Democrático de Direito.
14 Antoine Garapon é ensaísta e magistrado francês. É conhecido pelo público em geral por suas obras e programas de rádio que tratam de direito e jurista. Doutor em Direito é atualmente Secretário Geral do Instituto de Estudos Avançados em Justiça. Ele é o autor de mais de trinta obras dedicadas ao direito e à justiça. A partir de 2005, ele organizou na France Culture o programa Le Bien commun, que em 2014 se tornou Esprit de justice. Dirige a coleção comunitária Bien na Éditions Michalon e faz parte do comitê editorial da revista de filosofia Esprit. Desde 2016, ele hospeda o programa Le Bien commun na rádio Amicus Radio 4, que ele cofundou. Também hospeda o programa Matières à pense sobre France Culture.
15 Novamente, Streck ressalta a importância da discussão em torno da existência ou não das lacunas, in litteris: “Aliás, a discussão sobre a existência (ou não) de lacunas no direito assume relevância, basicamente, em dois aspectos: em primeiro lugar, a discussão é importante para a própria dogmática jurídica, na medida em que a tese das lacunas serve como forte entendimento norteador e, também, como sustentáculo ao direito visto de maneira circular e controlado; em segundo lugar, serve igualmente, como argumento desmi(s)tificador do próprio dogma do direito baseado no modelo napoleônico, pois pode-se entender, sem dúvida, que, quando o juiz está autorizado/obrigado a julgar nos termos dos arts. 4º da LICC e 126 do CPC (isto é, deve sempre proferir uma decisão), isso significa que o ordenamento é, dinamicamente, completível, através de uma autorreferência ao próprio sistema jurídico”. In: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 7ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
16 O legislador para criação do vigente Código Civil, utilizou-se de princípios norteadores, quais sejam o da eticidade, socialidade e operabilidade, e como decorrência destes três princípios surgiram outros que servem de guia quando da aplicação da norma no caso concreto, como o da boa-fé objetiva e subjetiva,
ética, moral. A Lei 13.655, publicada em 25 de abril de 2018, incluiu dispositivos gerais de Direito Público na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e está sendo chamada informalmente de “lei da segurança jurídica”. O documento traz expressamente no seu preâmbulo e artigos o referido princípio, até então abstraído implicitamente do ordenamento jurídico na forma de norma estruturante do Estado de Direito. Os princípios da legalidade, isonomia, irretroatividade e transparência, previstos desde a EC 18/1965, Código Tributário Nacional e Constituição Federal de 1988, que também exercem função estruturante, distorcidos com a prática jurídica ao longo do tempo, foram contemplados pela nova LINDB, homenageando as bases do sistema jurídico brasileiro e, especificamente, do sistema tributário nacional.
17 A ponderação consiste no método necessário ao equacionamento das colisões entre princípios da Lei Maior, onde se busca alcançar um ponto ótimo, em que a restrição a cada um dos direitos fundamentais envolvidos seja a menor possível, na medida exata à salvaguarda do direito contraposto.
Conforme expõe Ana Paula de Barcellos, “a ponderação é a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais” (Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 23). A ponderação implica que, se dois princípios entrarem em rota de colisão, o de maior peso prepondera sobre aquele a que o órgão jurisdicional competente atribuir peso menor.
18 Atribui-se a Arthur Schlesinger ter utilizado pela primeira vez o termo "ativismo judicial" em 1947, num artigo na revista Fortune, e, desde então, seu uso vem crescendo. Kmiec mostrou que o número de ocorrências do termo na produção acadêmica e em decisões judiciais nos Estados Unidos passou de poucas unidades nas décadas de 1950 e 1960 à ordem de centenas nas décadas seguintes.
No Brasil, ele é utilizado para apreciar decisões do STF que ampliaram o alcance e o impacto da jurisdição constitucional e se distanciaram de suas formas consagradas de atuação. O levantamento realizado para este artigo com a palavra-chave "ativismo judicial" em revistas eletrônicas e bases de dados digitais encontrou uma dezena de livros e quase cem artigos, teses e dissertações publicadas no Brasil a partir de 2010. Não se propõe revisar aqui essa bibliografia, mas anotar alguns pontos comuns e diferenças entre a reflexão norte-americana e a brasileira, criticá-la e tirar alguns desdobramentos teóricos.
Para além das diferentes filiações disciplinares, orientações teóricas e posições políticas, os trabalhos apresentam em comum o enfoque, o parâmetro, a desordem, o risco, o problema normativo, o problema de conhecimento e o ideal normativo. Na reflexão norte-americana, o parâmetro é posto na formação constitucional do país e, então, a situação atual se relaciona com ele como continuidade e desdobramento de uma identidade nacional. O juiz aparece como o continuador da tradição jurídica, com o seu papel de proteger os direitos dos indivíduos, ao assegurar o julgamento pelos pares, o devido processo e a prevalência do common law.
A desordem teria sido provocada por mudanças na cultura jurídica, nas práticas governamentais a partir do New Deal ou nas intenções reformistas dos juízes. O problema da legitimidade é posto em termos do respeito às bases democráticas da própria Constituição, dado que seu texto original e emendas posteriores teriam sido aprovados pelo povo. O sentido ou a intenção original daria o parâmetro para a interpretação da Constituição, para evitar que, a título de interpretá-la, os juízes violem a vontade do povo que aprovou o texto e as regras formais a serem obedecidas para a sua reforma.
Defensores das decisões judiciais retomam argumentos elitistas, que valorizam o Judiciário como uma instância formada por homens experimentados e prudentes que teriam o papel de limitar os poderes de representantes eleitos e preservar a Constituição. Os juízes seriam uma espécie de oráculo que forneceria as referências simbólicas para a preservação da identidade nacional. Outros argumentam que a maioria das decisões consideradas ativistas são aceitas pela sociedade e, se a Corte adotar a estrita deferência aos demais poderes, manteria em vigor leis que violam a Constituição.
19 A última função identificada por Barroso é a de “vanguarda iluminista”, o que significa, para o ministro, a possibilidade do Supremo agir de forma mais ativa em determinados momentos históricos da nação, com o objetivo de promover o que ele vê como avanços civilizatórios e “empurrar” a história em nome de valores racionais. O que se nota a partir dessas funções é uma “carta branca” ao chamado ativismo judicial, que de vanguarda tem pouco e de iluminista menos ainda. A função contra majoritária por si só não seria um problema se fosse considerada em relação a conflitos de direitos fundamentais – em que o STF deveria decidir pelos direitos de partes subjugadas.
20 O termo "calamidade pública" costuma ser associado também à expressão estado de emergência. Ambas estão relacionadas, mas não significam exatamente a mesma coisa em termos legais. O estado de emergência ocorre quando há entendimento de que danos à saúde e aos serviços públicos são iminentes – ou seja, quando esses danos estão muito próximos de se concretizar. A calamidade pública é justamente o passo seguinte à emergência: ocorre quando a situação de prejuízo já estiver instalada.
No dia 4 de fevereiro de 2020, antes mesmo da confirmação do primeiro caso de coronavírus no Brasil, o Ministério da Saúde já havia publicado uma portaria em que declarava emergência em saúde pública de importância nacional (ESPIN, conforme definida pelo decreto n° 7.616 de 2011). Essa portaria visava facilitar ações administrativas ligadas ao combate da doença, como a contratação temporária de funcionários e a compra de produtos e serviços. A decisão do governo federal está ligada ao uso de recursos para combater a crise instalada com a disseminação do vírus no Brasil. Isso porque o estado de calamidade pública permite que o governo não atinja sua meta de resultado fiscal.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, sancionada em 2000 pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso, impõe uma série de exigências sobre como o dinheiro público deve ser empregado. Entre elas está a determinação de que haverá uma meta de resultado primário que deve ser cumprida pelo governo. O resultado primário é a diferença entre o que o governo arrecadou e o que gastou, sem contar o dinheiro que foi usado para pagamento de juros da dívida pública.
21 Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. (grifo meu)
22 Esta noção se vincula à pré-condição de que, para ser processado por crime de responsabilidade, o agente público esteja no exercício da função, conforme o próprio art. 42. da Lei 1079/50 dispõe, no sentido que a permanência no cargo represente este risco de ruptura da estabilidade do funcionamento estatal. Observa-se, aí, que não são todas as condutas ilícitas, no trato penal, que se vinculam ao agente político, através da Lei 1079/50, porque há condutas não previstas por aquela lei, como é o caso do enriquecimento ilícito obtido em razão da função, cuja figura somente se remete à tipicidade do crime comum de peculato, previsto no Código Penal.
23 Vide Ministério da Defesa reafirma compromisso das Forças Armadas com lei, ordem, democracia e liberdade. Por Jornal Nacional. Em 04.05.2020. Disponível em: https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2020/05/04/ministerio-da-defesa-reafirma-compromisso-das-forcas-armadas-com-lei-ordem-democracia-e-liberdade.ghtml Acesso em 9.5.2020. Inconstitucional, antidemocrático e intolerável. Assim reagiram imediatamente representantes do Judiciário, do Legislativo, da sociedade civil e até de dentro do próprio governo. O ministro da Defesa, Fernando Azevedo, que comanda as Forças Armadas - Marinha, Exército e Aeronáutica -, reafirmou o compromisso com o Estado.
O ministro disse, em nota: "As Forças Armadas cumprem a sua missão Constitucional. Marinha, Exército e Força Aérea são organismos de Estado, que consideram a independência e a harmonia entre os Poderes imprescindíveis para a governabilidade do país. A liberdade de expressão é requisito fundamental de um país democrático. No entanto, qualquer agressão a profissionais de imprensa é inaceitável.
24 É material de fundamental importância para o país sendo um documento-chave de político que oferece a visão do governo a respeito à defesa. Aborda a proteção das fronteiras, os exercícios militares, garantia da Lei e da Ordem e as operações conjuntas. Criado pela Lei Complementar nº 136, de 25 de agosto de 2010, e lançado em 2012. Trata de assuntos referentes a defesa nacional e de competências do Ministério da Defesa, sobre os objetivos, avanços e desafios da sociedade brasileira em sua correlação no mundo em matéria de defesa nacional e foi publicado em português, espanhol e em inglês.
25 Jorge Zaverucha, Ph.D. e professor da Universidade Federal de Pernambuco, em seu livro FHC, forças armadas e polícia – entre o autoritarismo e a democracia 1992-2002 (editora Record, 286 págs.), faz alguns questionamentos intrigantes que relativizam, e muito, a crença no Estado democrático brasileiro. Ele lança algumas perguntas que servem não só para fomentar o debate que propõe, mas também para chacoalhar alguns paradigmas políticos dados como estabelecidos.
O que leva algumas pessoas a acreditarem na consolidação da democracia brasileira enquanto outras mencionam sua fragilidade e até mesmo o risco de golpe de Estado? Como explicar a ampla crença na estabilidade democrática brasileira, se apenas 37% dos brasileiros consideram a democracia o melhor sistema de governo? Qual o significado de 65% dos brasileiros não se importarem em serem submetidos a um governo não-democrático contanto que ele resolvesse os problemas econômicos do país