Qual o momento adequado para apresentação da defesa preliminar na Lei nº 10.409/02?

            Agora que os Tribunais têm aplicado o novo procedimento da lei de entorpecentes, perguntamos: até que momento pode ser apresentada a defesa preliminar contida no artigo 38 da Lei nº 10.409/02? Hoje mesmo, em caso prático, apresentei-a no momento do interrogatório do réu. A peça foi aceita, mas a dúvida surgiu-me no espírito. Quis-me parecer que a defesa preliminar deve necessariamente anteceder o interrogatório; não o contrário, como pode ocorrer ao se interpretar-se literalmente o texto da lei.

            A rigor, na primeira olhadela, conclui-se que o rito a ser seguido é o seguinte: oferecida a denúncia, o Juiz, em 24 horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, no prazo de dez dias contados da juntada do mandado aos autos ou da primeira publicação do edital de citação. Se a resposta não for apresentada no prazo de dez dias, o Juiz nomeia defensor para oferecê-la no prazo de dez dias – logicamente, após os dez dias em que a defesa não foi apresentada por defensor constituído. Após apresentada a defesa preliminar, o Juiz concederá prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se o representante do Ministério Público, e em igual prazo proferirá decisão, caso não haja diligências, quando o processo ganha mais dez dias. Só então o magistrado designará audiência "una", em trinta dias para o acusado solto e em cinco dias para o preso. "Una", porque se interroga e ouvem-se as testemunhas de acusação e defesa, e já se parte para a sentença, ou memoriais.

            O problema reside na redação do artigo 38, qual seja:

            Não se sabe se o famoso e controverso conectivo "e", que a mim sempre causa dúvida, refere-se ao fato de que, ao mandar citar o réu, o Juiz deve interrogá-lo, em cinco dias se preso, ou em trinta, se solto, antes mesmo de decidir a defesa preliminar; ou, se o "e’ está ali, meio solto, desamparado até, precisando de mais elementos, que poderiam estar contidos nos parágrafos do artigo em comento.

            Essa aparente ilogicicidade foi muito bem notada pelo jurista Renato Flávio Marcão, quando discorreu sobre o tema, nas seguintes proposições:

            Concessa maxima venia, refleti que a data para designação do interrogatório é contada após a decisão judicial sobre a defesa preliminar: em 30 dias, se o réu estiver solto; em 5 dias, se preso. É que não vislumbrei qualquer necessidade de haver um interrogatório antes da apresentação da defesa preliminar, porque, além de não ser mostrar lógico, levar-nos-ia à conclusão de que, na nova legislação, seriam necessários dois interrogatórios: um na fase do artigo 38, outro na do artigo 41 – eis que, como doutrina Renato Flávio, "pela redação do art. 38, o interrogatório do preso ocorreria sempre antes da resposta escrita e do recebimento da denúncia". ^[02] Pelo menos para réus presos, observo.

            A interpretação que defendemos assume muito maior conveniência prática ao pensarmos que, na defesa preliminar, já se alegam exceções, incidentes, e se junta o rol testemunhal. Deste modo, os prazos de 30 (trinta) para réu solto, e 5 (cinco) dias para réu preso, dispostos na cabeça do artigo 38 da retalhada lei de entorpecentes, são contados não do despacho que ordena a citação, mas da decisão sobre a defesa preliminar, em conformidade com o artigo 38, § 4°. Caso seja hipótese de diligências, ainda há mais dez dias, para só então datar-se o interrogatório do réu.

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            A conclusão que propomos é semelhante à de Renato Flávio Marcão, entretanto esse doutrinador retira do mundo jurídico a parte final do artigo 38 ("no particular, entendo que a parte final do art. 38, caput, não reúne condições de aplicabilidade") ^[03]. Ou seja, o eminente doutrinador afasta a possibilidade do prazo para interrogatório do réu preso, para concluir:

            Pensamos parecido com o eminente jurista, mas com leves nuances. Não há qualquer utilidade de o réu ser interrogado antes de analisar-se sua defesa preliminar – o que poderia acontecer ao se interpretar o texto literalmente para o réu preso, e mesmo para o solto. Porém, não vemos porque igualar o rito procedimental do réu preso com o do réu solto. Se o Juiz marcar o interrogatório do réu após analisar a defesa preliminar, nada mais justo que o acusado preso seja interrogado e julgado antes, preferência que é regra no direito processual penal. Também concluímos que o prazo para o interrogatório conta-se não do recebimento da denúncia, mas da data da decisão que julgou a defesa preliminar (§ 4° do artigo 38). É que, se a defesa preliminar for improcedente, automaticamente a denúncia é recebida.

            O réu ficará sem ser ouvido por esse tempo todo? – dirão alguns – E se ele for inocente? A regra para o interrogatório é que ele seja logo após a prisão, mas esse "logo após" não é o mesmo que imediatamente, muitas vezes em prejuízo próprio. Imagine-se o valor do interrogatório de réu desafortunado, sem acompanhamento de advogado de confiança, antes de apresentarem-se alegações escritas. A par disso, em havendo excessivo prazo para a oitiva do réu preso, o habeas é a solução.

            Efetivamente, o que a lei pretendeu foi transformar o procedimento das substâncias inebriantes em rito sumaríssimo, pegando o termo no sentido processual civil, com prazos impróprios na acepção terminológica e prática, reforçando a defesa preliminar, antiga mera formalidade de nulidades sanáveis, extirpando a defesa prévia, ampliando-se-lhe a extensão, transformando-a em verdadeiro adiantamento da alegação final, tornando-a obrigatória, não mera faculdade defensiva e, com a conseqüência, até mesmo de suprimirem-se os memorais, em certos casos, em acordo com o artigo 41 da mencionada lei. A defesa preliminar é mais, muito mais, que a antiga defesa prévia.

            Pensar-se diferente é uma lengalenga desmedida. Se o réu estiver preso, é citado e já nesse momento se designa o interrogatório para os próximos cinco dias, depois se analisa a defesa preliminar, em dez dias, na qual se pode verificar, por exemplo, que as substâncias apreendidas não são entorpecentes, ou que o Juiz que interrogou o réu é suspeito, ou impedido, ocasionando a nulidade do processo e do "interrogatório preliminar".

            Nos processos que seguiram o rito da lei 6368/76, já sob a égide da nova lei, é que o interrogatório do réu vira um verdadeiro espetáculo: ouvido no rito da lei antiga, anulou-se tudo. Ouve-se novamente no "interrogatório preliminar" e ouve-se o coitado do réu, mais uma vez, no "interrogatório definitivo". É de imaginar, réus ou magistrados, dizendo, uns, "repito o que disse antes", e outros, "o Sr. vai mudar alguma vírgula em seu depoimento anterior?". O réu é interrogado três vezes!

            É certo que alguns magistrados têm ouvido o réu no interrogatório preliminar, e depois, na fase do artigo 41 da Lei nº 10.409/02, somente as testemunhas de acusação e defesa. Mas é preciso cuidado em direito penal para se passar por cima de texto expresso de lei: isso pode servir de munição para astúcias forenses. A hermenêutica ainda é a melhor saída

            Em conclusão, o interrogatório do réu somente é de ser marcado após apreciação da defesa preliminar. E, para não deixar em branco a questão que nos levou a digitar essas malsinadas linhas, pode a defesa preliminar ser apresentada em plena audiência de "instrução preliminar"? No caso prático acontecido com o articulista, vislumbra-se resposta afirmativa. A colcha de retalhos suporta, pois, como explanado, não há necessidade prática alguma desse pseudo-interrogatório. O que nasce com defeito não nasce morto, como dizia o inigualável Pontes de Miranda. Entretanto, ao continuar-se essa engenhosa prática de dois interrogatórios, a moléstia pode ser fatal. Causa espanto que uma vacina não tenha sido descoberta durante dez anos de trabalhos legislativos. É, de fato, uma lei "entorpecida". Fica a dúvida: vale a pena reanimá-la, ou é o caso de dar-lhe, em tempos de copa do mundo, "uma canelada letal"?

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