A RECONVENÇÃO DA RECONVENÇÃO
Rogério Tadeu Romano
A reconvenção não é meio defesa, mas forma de ação postulada pelo réu contra o autor ou terceiro.
A reconvenção, como ditada nos Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973, traz ao processo um novo objeto litigioso, dilatando o âmbito de atuação do juiz e fixando com que, sobre este novo objeto litigioso, quando decidido, e tendo em vista exatamente os contornos dados à decisão, recaia a autoridade da coisa julgada.
O exercício da ação via reconvencional impedirá que o réu-reconvinte reproponha, de qualquer forma, a mesma ação, pois caracterizar-se-ia a litispendência, ensejando sua dedução pelo réu da ação proposta ou o reconhecimento de ofício pelo juiz da causa.
No Código de Processo Civil de 1973, a reconvenção era vista como forma de propositura de ação, uma modalidade de ação diversa das tradicionalmente colocadas. O exercício de reconvenção pelo réu não retirava dele o ônus processual de contestar.
Sob o Código de Processo Civil de 1973, segundo entendimento doutrinário, os pressupostos específicos da reconvenção eram três: a conexão(artigo 103 do CPC de 1973), elo que liga ação e reconvenção, e que José Carlos Barbosa Moreira denominava requisito substancial; a pendência do processo, em que se oferece reconvenção, e identidade de procedimentos, tendo em vista aquele em que se deve desenvolver a ação e a reconvenção. Era o que dizia o artigo 315 do CPC de 1973.
Para que houvesse conexão bastaria haver, entre duas ações, identidade de um ou pedido ou causa de pedir). Causa de pedir são os fundamentos de fato e de direito que se pretendem forneçam amparo à pretensão deduzida em juízo pelo autor. Não se integram os fatos simples que são aqueles que giram em torno do fato jurídico e que se prestam para melhor lhe retratar o feitio; da mesma forma, o fundamento legal, que é o texto da lei, não está contido na causa de pedir, pois vige o princípio do iura novit cúria
Os fatos jurídicos que são integrantes da causa petendi, são aqueles de que decorrem consequências jurídicas, ao passo que os fundamentos jurídicos, que também fazem parte da causa de pedir, são o próprio instituto jurídico em que se embasa a pretensão do autor.
Em relação ao pedido há um pedido imediato e mediato. O primeiro representa o tipo de tutela jurisdicional invocado pela parte em juízo; uma mera declaração, uma condenação ou a criação de um novo estado jurídico; o pedido mediato, por sua vez, representa o bem da vida almejado pelo autor, sendo, portanto, definido em função do direito material.
No que se refere à conexão, pelo pedido, há que se atentar que a mesma supõe a identidade de pedidos mediatos.
Aceita-se a reconvenção nos casos de identidade parcial entre os fundamentos da ação e da reconvenção, quando os elementos probatórios sejam comuns e ainda, quando haja uma inter-relação lógica de pedidos, como ensinou Barbosa Moreira(A conexão de causas como pressuposto da reconvenção, 1979, tese).
Por maioria, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o sistema processual brasileiro admite a reconvenção sucessiva (reconvenção à reconvenção), desde que seu exercício tenha se tornado viável a partir de questão suscitada na contestação ou na primeira reconvenção.
Com base nesse entendimento, os ministros deram provimento a um recurso especial para determinar o regular prosseguimento da reconvenção sucessiva ajuizada por um advogado após a primeira reconvenção apresentada pela parte contrária.
A controvérsia se originou de ação em que o advogado pleiteou o pagamento de honorários contratuais e o arbitramento de honorários sucumbenciais em razão da sua atuação em reclamação trabalhista.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu ser inadmissível a reconvenção sucessiva, sob o fundamento de que isso resultaria em aditamento indevido da petição inicial, com prolongamento do trâmite processual – o que violaria os princípios da celeridade e da efetividade do processo.
No recurso especial apresentado ao STJ, o advogado pediu a reforma do acórdão, defendendo que não existe vedação legal à propositura de reconvenção como resposta à reconvenção da outra parte. Sustentou ainda que estaria caracterizada a conexão entre os argumentos de sua reconvenção e os da primeira reconvenção.
Mas isso mudou no Código de 2015.
A reconvenção, por sua vez, deixa de ser proposta contra o autor ou terceiro em pedido apartado, para ser pleiteada na contestação. Essa forma de contra-ataque da parte do réu poderá ainda ser proposta na ação monitória(artigo 702, parágrafo sexto).
Dita o artigo 343 do novo CPC que, na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Se proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado para apresentar resposta no prazo de 15(quinze) dias.
Perde com isso a reconvenção a força de incidente processual. Mas o legislador, no artigo 343, §6º, prescreve que o réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação. A reconvenção não é meio defesa, mas forma de ação postulada pelo réu contra o autor ou terceiro.
Algo importante deve ser visto ainda no artigo 338 do CPC, onde se vê que alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. Assim, modifica-se o entendimento substancialmente. Essa matéria, que continua a ser arguida em preliminar pelo réu, se, no passado, levava, se deferida, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, sob o império do novo Código, permitirá apenas, no curso do procedimento, pois processo é um andamento para frente, a mudança do polo passivo, forçando uma verdadeira mutatio libelli.
A nova parte adversa será citada para contestar, obedecido o princípio do contraditório. Realizada a substituição o autor deverá reembolsar o antigo réu nas despesas e deverá pagar honorários ao procurador do réu excluído que deverão ser fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou sendo esse irrisório, nos termos do artigo 85, § 8º. Na contestação, se o réu conhece-lo, deverá alegar tal fato, sob pena de indenizar o autor pelos prejuízos na falta de indicação. Com isso não se deve mais falar no antigo instituto da nomeação à autoria.
É possível a reconvenção da reconvenção?
Em artigo sobre o tema, Roberto Barroso Moura(Reconvenção da reconvenção: é possível?), disse:
“Renomados doutrinadores respondem afirmativamente a esta questão, como é o caso de DIDER JR (2009. p, 494) e, ainda, MARINONE (2008. p, 151), este último, após afirmar que é lícito ao reconvindo deduzir uma nova desde que a primeira reconvenção tenha sido fundamentada nos fundamentos de defesa do réu, vejamos:
(...) a primeira reconvenção (a oferecida pelo réu) tenha sido baseada no fundamento da defesa nesta hipótese (reconvenção baseada no fundamento da defesa), o réu traz material fático totalmente novo ao processo, podendo surgir daí o interesse do autor-reconvindo em apresentar, sobre esse novo material, também sua pretensão.
Podemos afirmar, com base no raciocínio doutrinário, que é possível a reconvenção sucessiva sempre que o autor reconvindo possuir uma pretensão que seja conexa à reconvenção proposta pelo réu sobre fundamento de sua defesa. Contudo, COLOTÔNIO (2015) afirmará, como condicionante, que “a nova demanda a propor não seja portadora de uma pretensão que ele poderia ter cumulado na inicial e não cumulou”.
Deveras importante, colacionar o pensamento de PASSOS (2001, p. 315) ao apresentar argumentos favoráveis sobre a possibilidade da reconvenção sucessiva:
“a)o autor ignorava que o réu iria reconvir; e por outro lado o seu interesse pode ter surgido justamente em razão da reconvenção; mas, ainda que o soubesse, a cumulação dos pedidos não é dever de ordem substancial nem de natureza processual;
b)as ações entre só duas partes são em número finito e logo se exaurem; inclusive a exigência de um nexo entre a ação e a reconvenção ainda opera como fator limitativo de maior eficácia; c)a impugnação da reconvenção contestação é (hoje, inclusive, e assim denominada) sob qualquer aspecto que seja examinada”.
Noutro ponto, lei brasileira não veda a reconvenção sucessiva. Logo, há que se fundamentar a possibilidade de reconvir da reconvenção ao analisar que quando o Código de Processo Civil quis impedir esta possibilidade o fez, expressamente, no art. 702, § 3º ao regrar a impossibilidade de reconvenção da reconvenção nas ações monitórias. Logo, não tendo impedido nos demais casos, entende-se pela possibilidade.”
Por sua vez, Clito Fornaciari Júnior(Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, 1983, pág. 174 e seguintes) ao estudar a resposta do autor-reconvindo, sob o Código de 1973, aduziu que “assim, em princípio, o prazo de quinze dias é concedido ao reconvindo para excepcionar, contestar e reconvir, pois as três modalidades são integrantes da resposta, conceito sensivelmente mais amplo que o da contestação. No entanto, não a literalidade do dispositivo, mas a natureza da reconvenção impõe restrições à plenitude da resposta.”
E prosseguiu por dizer Clito Fornaciari Júnior(naquela obra, ás páginas 176 e 177):
“Assim é vedada a propositura da reconvenção de reconvenção, apesar do autor ser réu diante da reconvenção. Toda omissão do autor, na petição inicial, não formulando pedidos que lhe seria lícito fazer, somente pode ser reparada por ação distinta, nos termos do artigo 294, entendida como ação originária que desencadeia um novo processo, pois todo o pedido dá lugar ao exercício de uma ação. Por outro lado, se permitíssemos a reconvenção da reconvenção teríamos, em muitos casos, eternização do processo na fase postulatória, bastando pensar-se, na reconvenção da reconvenção da reconvenção, teoricamente possível, para quem entende viável a reconvenção da reconvenção. Outrossim, essa interpretação vem de encontro à crescente publicização do processo.
O princípio dispositivo vem, com o passar dos tempos, sendo sensivelmente mitigado nos sistemas processuais, apesar de encontrar ainda posição sobranceira, no direito brasileiro e no direito comparado. Sua redução faz com que se veja nas demandas pendentes também um interesse público na sua solução. A pendência de um conflito perante o Judiciário é prejudicial, com a mesma intensidade, que às partes, quer à coletividade, com um todo.”
E concluiu Clito Fornaciari:
“O engrandecimento da demanda, mercê da introdução de constantes reconvenções, emperrando seu andamento, dá ao processo um contorno excessivamente privatístico, contrário às tendências mais modernas vistas em sua evolução global.
Em síntese, podemos afirmar que, tendo em vista o sistema do Código de Processo Civil e os princípios públicos que o informam, é inadmissível a reconvenção da reconvenção.”
Sobre a vedação da propositura da reconvenção de reconvenção escreveram: José Frederico Marques(Manual de direito processual civil, 1974, volume II, pág. 95, n. 390); Wellington Moreira Pimentel(Comentários ao código de processo civil, 1975, pág. 321); Rita Gianesini(Alguns aspectos da reconvenção, pág. 95, n. 10), dentre outros, e ainda Eduardo Espínola(Código de processo civil do Estado da Bahia anotado, pág. 120), este sob o sistema de CPC anterior ao de 1973.
Destaca-se ainda a lição de Jaime Guasp(Derecho procesal civil, página 200).
Diversamente, Chiovenda(Principii, pág. 1.147 e, § 92) e ainda, dentre outros, Zanzucchi(Diritto processuale civile, n. 46), Mario Dini(La demanda riconvenzionale, pág. 172), e, no Brasil, Pontes de Miranda(Comentários ao código de processo civil, 1958, volume III, páginas 181 e 182), Calmon de Passos(Comentários ao código de processo civil, pág. 314, n. 173).
Na jurisprudência, no passado, colhe-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, admitindo a reconvenção da reconvenção, no julgamento da Ap. 247.814, RTJTJSP, 42:47).
Na vigência do CPC/73, juristas como Moacyr Amaral Santos (in Da reconvenção no direito brasileiro, 1973), José Rogério Cruz e Tucci (in Da reconvenção: perfil histórico-dogmático, 1984), Ovídio Baptista da Silva (in Curso de processo civil: processo de conhecimento, 2002) e Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (in Código de processo civil comentado, 2003) pronunciaram-se favoravelmente a reconvenção da reconvenção(reconvenção sucessiva).
Pois bem.
No julgamento do REsp 1690216, segundo a ministra Nancy Andrighi – cujo voto prevaleceu na Terceira Turma –, sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, a doutrina se posicionou majoritariamente pela possibilidade da reconvenção à reconvenção, desde que a questão que justifica a propositura da reconvenção sucessiva tenha como origem a contestação ou a primeira reconvenção.
Para a ministra, o entendimento não muda quando se trata do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015). No entender da magistrada, a nova legislação processual solucionou alguns dos impedimentos apontados ao cabimento da reconvenção sucessiva, como na previsão de que o autor-reconvindo será intimado para apresentar resposta, e não mais contestação (artigo 343), e na vedação expressa de reconvenção à reconvenção apenas na hipótese da ação monitória (artigo 702).
"Assim, também na vigência do CPC/2015, é igualmente correto concluir que a reconvenção à reconvenção não é vedada pelo sistema processual, condicionando-se o seu exercício, todavia, ao fato de que a questão que justifica a propositura da reconvenção sucessiva tenha surgido na contestação ou na primeira reconvenção, o que viabiliza que as partes solucionem integralmente o litígio que as envolve, no mesmo processo, e melhor atende aos princípios da eficiência e da economia processual, sem comprometimento da razoável duração do processo", explicou.
No presente, trago a lição de Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil, 18ª ed., Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pg. 587):
“O autor tem direito o direito processual de promover a alteração (substituição) do elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir) antes da citação do réu (art. 329, I, CPC). Após a citação, o autor somente poderá fazê-lo com o consentimento do demandado, ainda que revel (art. 329, II, do CPC), que terá de novo prazo para resposta pois a demanda terá sido alterada. Trata-se de verdadeiro negócio jurídico processual. (...)Após o saneamento, é vedada qualquer alteração objetiva da demanda promovida pelo autor, mesmo com o consentimento do réu.Em razão disso, não se pode alterar objetivamente o processo em fase recursal, até mesmo para que não haja supressão de instância.”
Colho ainda naquele julgamento o voto do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, demonstrando quão polêmica é a matéria em sede do processo civil.
Ali se disse:
“Como bem delineado pelo e. Relator, a possibilidade de reconvenção à reconvenção, também chamada de reconvenção sucessiva, é hipótese tanto rara quanto polêmica na doutrina brasileira, inclusive na vigência do CPC/39 e também do CPC/73. A controvérsia pode ser bem sintetizada em artigo de Rita Gianesini publicado em 1977:O Código não estabelece expressamente que não se admite reconvenção de reconvenção, permanecendo em aberto a polêmica existente com relação ao Código anterior.Há argumentos ponderáveis num e noutro sentido. Se não, vejamos: O autor reconvindo não pode reconvir porque:a) deveria ter cumulado desde logo todas as ações contra o réu. Se não o fez, só em ação autônoma poderá fazê-lo – art. 294;b) é intimado, na pessoa de seu procurador, para “ contestar” a ação – art. 316. Não foi usada a expressão genérica “ resposta” – art. 297;c). a sucessão de reconvenções tornaria infindável o processo.Ou o autor reconvindo pode reconvir porque:
- não poderia saber que o réu reconvinte iria reconvir e, seu interesse em cumular outra ação contra ele poderá ter surgido, devido justamente a reconvenção;b) os requisitos que deverão ser preenchidos para admissibilidade da reconvenção, por si sós limitariam a sua proposição;c) a reconvenção é própria daquele que se encontra na posição de réu;d) os motivos de interesse público e de economia processual justificam tanto a reconvenção do réu reconvinte como do autor reconvindo;e) o Código não fixou prazo para reconvir.Pontes de Miranda e Calmon de Passos admitem que pode haver reconvenção de reconvenção. Em sentido contrário Frederico Marques, com o qual concordamos (GIANESINI, Rita. Alguns aspectos da reconvenção in Revista de Processo: RePro, ano 2, vol. 7/8, São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./dez 1977, p. 95/96.
Acrescento a lição de Cândido Rangel Dinamarco(Instituições de Direito Processual Civil. Vol. 3. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 504):
“As hipóteses de admissibilidade de cumular reconvenções sucessivas no mesmo processo são improváveis e raras, mas não excluídas a priori pelo sistema do processo civil. É admissível formular reconvenção contra a reconvenção quando o autor-reconvindo tiver, por sua vez, uma pretensão conexa à reconvencional do réu ou aos fundamentos da defesa oposta a esta (art. 315) – mas desde que a nova demanda a propor não seja portadora de uma pretensão que ele poderia ter cumulado na inicial e não cumulou.”
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, seguem essa lição.
Luiz Guilherme Aidar(Reconvenção no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 227/228) nos traz a posição mais recente na matéria por parte da doutrina atual, ao dizer:
“Além disso, a reconvenção da reconvenção não traz risco de eternização do litigio, em razão do pressuposto de conexão entre as causas para a admissão da demanda reconvencional no processo pendente. Outro fator que elimina o risco de eternização do litígio relaciona-se com a exigência de que a reconvenção da reconvenção não atrite com a regra do caput do art. 264, que determina a estabilização da demanda inicial com a citação do réu. Assim, o autor-reconvindo não pode inserir na nova reconvenção pretensão que já poderia ter sido inserta na demanda inicial e deliberadamente não o foi, ainda que seu vínculo com o material constante do processo seja intenso. A reconvenção da reconvenção somente pode ventilar matéria relacionada com temas trazidos ao processo pela demanda do réu ou pela contestação do reconvindo. A ideia é a de que a nova demanda do autor tenha sido estimulada ou pela reconvenção ou pelos fundamentos da defesa apresentada diante desta.”
Assim a questão parece ter hoje um norte, ainda diante do princípio constitucional da efetividade do processo e sua duração razoável: é possível a reconvenção sucessiva no ordenamento jurídico brasileiro, desde que seu exercício tenha se tornado viável a partir de questão suscitada na contestação ou na primeira reconvenção.