Para início de conversa, quando um dos pais cogita que vai mudar para outra cidade com o filho – não importa se a guarda é unilateral ou compartilhada - ele sabe que haverá necessidade de autorização, ou melhor, consentimento do outro pai. Essa é a forma correta de se fazer. Essa mudança de cidade necessariamente precisa ser motivada e, evidentemente, precisa de autorização da outra parte (pai ou mãe).
Vários motivos podem levar um dos pais – no caso, o que é guardião ou em caso de guarda compartilha – em mudar para outra cidade. Esses motivos podem ser jurídicos ou antijurídicos.
Infelizmente, as maneiras levianas de querer mudar com o filho para outro lugar, cheira a chantagem, manipulação, vingança, onde, pouco importa o filho, aliás, o filho é um mero objeto de negociata.
Para esses casos, temos desde junho de 2008, foi quando foi instituída a primeira Lei que trata de guarda compartilhada. Segundo justificativa da lei, cuja foi de autoria do Ex-deputado federal Tilden Santiago/MG, ele justificou que o novo Código Civil “deixou de contemplar o sistema de guarda compartilhada, que ora propomos, que já vem há tempos sendo apontado como a melhor solução prática em prol das crianças e adolescentes, quando do divórcio ou separação dos pais[1]”.
Ainda na justificativa do projeto de lei que originou a Lei 11.698/2008, consta:
“Segundo o magistério da Dra. Sofia Miranda Rabelo, da UFMG e da Associação “Pais Para Sempre”, a guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental, para os pais que desejam continuar a relação entre pais e filhos, quando fragmentada a família. É um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade.
A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.
A continuidade do convívio da criança com os ambos pais é indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável. Por isso, não se pode manter sem questionamentos, formas de solucionar problemas tão ultrapassados[2].”
Ainda na Justificativa:
“O pai ou a mãe que não tem a guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim participará efetivamente dela como detentor de poder e autoridade para decidir diretamente 4 na educação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida do filho.
A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e convivam em estreita relação como pai e mãe, havendo coma co-participação em igualdade de direitos e deveres. É uma aproximação da relação materna e paterna, visando o bem estar dos filhos, são benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, stress e desgastes.
A noção da guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária. A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade.
A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento de um dos pais.
As relações parentais abrangem todo o exercício da autoridade parental, incluindo guarda, educação, assistência, representação, vigilância e fiscalização, atributos controlados pelo Estados, para proteção integral dos menores”.
Importante trazer aqui as razões que edificaram a norma, pois, desde a lei do divórcio (dezembro/1977), no artigo 10, § 1º, dizia que em caso de divórcio onde o casal deu causa, os filhos ficariam com a mãe. Esse ranço já deveria ter acabado desde outubro/1988, mas, a peleja ainda continua.
Existe aquele pai ou mãe que se preocupa e tem afetividade com o filho em qualquer circunstância – casado ou não -, assim como tem aquele pai ou mãe que aproveita o divórcio ou separação para também separar do filho. Nas duas situações o não guardião pode criar problema, ao agir de forma egoísta, financeira ou vingativa.
Eles esquecem que após a separação/divórcio o que vem em decorrência desta é a proteção dos filhos. Estes, aliás, devem ter prioridade absoluta e qualquer ajuste na separação do casal, é obrigatório incluir cláusulas necessárias quanto aos filhos, ou seja, que visam o melhor para o infante.
O casal se desmantelou, mas o poder familiar precisa continuar inalterado.
Mas, como no bom e velho direito, a liberdade nunca é plena. Aliás, as leis são especificamente para restringir.
Primeiro, o que vem a ser Poder Familiar ou “responsabilidade parental”, “poder parental”, “autoridade parental” ou “pátrio dever”? Bom, é um complexo de direitos e deveres que cabem ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar[3]
O professor Caio Mário da Silva Pereira assim define o instituto: “Complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições segundo o art. 226, § 5º, da Constituição.[4]
Trocando em miúdos, Poder Familiar são os direitos e deveres que o pai e a mãe têm sobre seus filhos, tanto na pessoa como nos seus bens. Em verdade já é uma obrigação natural dos pais e foi passada para o papel, sendo hoje, lei.
Existem dois tipos de guarda ou melhor expressando, duas espécies de convivência familiar: 1) Guarda unilateral ou Convivência Familiar Unilateral; e 2) Convivência Compartilhada ou Guarda Compartilhada.
1) Guarda unilateral ou Convivência Familiar Unilateral (Artigo 1.583, § 1º, do Código Civil)é a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (nesse caso, o juiz vai decidir um parente que se encaixe no melhor para a criança, preferencialmente um parente próximo ou por grau de afinidade).
Neste tipo de guarda, o filho mora com um dos pais, sendo este o principal responsável por tomar as decisões sobre a sua criação. Enquanto isso, o outro genitor tem o direito de visitas, regulamentadas pelo juiz, além de ter a obrigação de pagar a pensão alimentícia. O genitor que não detém a guarda ainda tem o direito de supervisionar a criação do filho, resguardando os interesses da criança.
Ainda, se caso o filho mora com os pais e estes venham a se separarem, e um dos genitores fica na casa e o outro vai para outra cidade, o filho vai aonde melhor atender seus interesses[5]
2) Convivência Compartilhada ou Guarda Compartilhada (artigo 1583, § 3º, do Código Civil e Lei 11.698/2008) a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Sobre a última parte do parágrafo 3º do Artigo 1.583 do Código Civil, podemos entender melhor, indo aos Enunciados do CJF:
Enunciado 603: A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.
Enunciado 604: A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2º do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.
A guarda ou convivência compartilhada abrange tanto a guarda física, como a jurídica, sendo esta em situações de divórcio, ambos os pais possuem o direito de tomar as decisões sobre o futuro dos filhos, embora a criança resida unicamente com um dos pais, que exerce a sua guarda física e aquela é um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos, apresentando-se sob as mais diversas modalidades, nas quais a criança fica praticamente a metade de seu tempo com cada um deles[6].
Portanto, se o casal resolve se separar e na cidade onde o filho mora não atender as necessidades de ordem afetiva, social, educacional, cultural e econômica, pode acompanhar aquele genitor que está indo para a outra cidade onde lhe propicia uma melhor qualidade de vida.
Sobre a responsabilidade de cuidar do filho, há de se visar sempre o melhor interesse dele, existe ainda:
Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990:
Artigo 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Artigo 19 - Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010 (Dispõe sobre a alienação parental)
Artigo 2º: Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
...
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Artigo 1.634: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
...
V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
Abandono de incapaz
Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena - detenção, de seis meses a três anos.
§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Aumento de pena
§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.
Abandono material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (Incluído pela Lei nº 5.478, de 1968)
Entrega de filho menor a pessoa inidônea
Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: (Redação dada pela Lei nº 7.251, de 1984)
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.251, de 1984)
§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. (Incluído pela Lei nº 7.251, de 1984)
§ 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro
Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988:
Artigo 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Antes de entrar na questão de fundo, bom relembrar que independe como é a guarda do infante. É necessário dar ouvidos ao outro pai.
Indo a questão de fundo: Posso mudar de cidade com o meu filho?
Sobre esse tema, desde o advento da Constituição Federal há a resposta. E mais tarde foi positivado e reafirmado ou aprimorado, como, por exemplo: Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008 (veja o § 4º do artigo 1º); Lei de Alienação Parental, Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010 (inciso VII, artigo 2º); Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014 (§ 6º do artigo 2º)., parece novidade ou descomplicado, mas, pelo número de leis que regra o assunto, o caso ainda é complicado pelo homem (no caso, pelos pais do infante).
Mas, em resposta ao caso, a regra básica: Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010 (Dispõe sobre a alienação parental), artigo 2º, Inciso: VII: “mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós”.
O certo é que para quem detém a guarda da criança ou do adolescente, mudar para outra cidade é necessário a autorização do outro pai, ou em caso de resistência injustificada desde, o suprimento judicial.
Isso significa que aquele que pretende mudar para outro município tem que conversar e explicar as razões e motivos para o outro pai e este pode ou não consentir a mudança permanente de residência.
Essa é a questão básica, aliás, como dito lá em riba, está positiva de forma clara e explícita nas duas leis de guarda compartilhada e na lei de alienação parental. E por que isso? Isso porque o ser humano complicada ou uso todos as artimanhas para levar vantagem e sempre desfavorecendo o infante.
Precioso destacar que a lei de Alienação Parental, no seu enunciado: “VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. ”, por si só bastaria.
Depreende do enunciado arriba, que se tem justificativa e não tem intenção de dificultar a convivência com o outro genitor, está resolvido. Pode mudar. Mas, como dito alhures, há a necessidade de levar em conta as 3 leis que falam sobre o tema.
E não é o caso de falar se é o melhor para a criança ou adolescente a mudança de residência, pois, essa análise não é objetiva. Muitas das vezes, há a necessidade de um estudo psicossocial familiar, por uma esquipe especializada. As vezes, a olhos nus, “acha-se” que conviver próximo aos amigos, à escola e à família de um dos pais é melhor, contudo, essa distância do outro, pode perder a referência familiar ou as nuances familiar.
É necessário a criança conviver aproximado às duas famílias – sejam elas progressistas ou conservadoras – pois, a maturidade da criança será formada ali.
Nesse toar, Dra. Regina Beatriz Tavares da Silva, entende: “já se assim não for, o Poder Judiciário estará dando guarida a atitudes de mudança para outro Estado ao arrepio do disposto no art. 1.634, V do Código Civil, possibilitando a mudança de filho menor para outra cidade, para somente depois ser pedida a regularização dessa situação, e estará desvirtuando o entendimento legal e jurisprudencial a respeito. Afinal, se ocorrer a mudança de cidade e se for considerado como competente o juiz da comarca de destino para julgar a ação referente ao suprimento de outorga e à guarda do filho menor, obviamente que estarão enfraquecidas as disposições legais protetivas dos interesses do filho menor na convivência com ambos os genitores”[7].
A questão basal, quanto a fixação do domicílio do menor, nunca o interesse próprio e privado de um dos genitores, por si só, poderá se sobrepor ao interesse da criança, uma vez que o instituto da guarda, seja ela unilateral ou compartilhada, foi concebido para proteger o menor, colocando-o a salvo de situações de ameaça e perigo[8].
Essa questão é óbvia e certamente já foi apurada antes o caso e se enquadra no artigo 1.584, II, do CCB, “em atenção a necessidades específicas do filho”.
Quando se trata de guarda compartilhada, onde os pais e os filhos vivem e convivem em estreita relação como pai e mãe, havendo coparticipação em igualdade de direitos e deveres e dessa aproximação da relação materna e paterna, tem-se o bem estar dos filhos, trazendo benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, estresse e desgastes, e no meio do caminho um dos pais resolve ou precisa mudar para outra cidade, na lógica, a criança deverá permanecer na cidade, pois, o que se presume que ele criou um ambiente melhor para o seu desenvolvimento.
E por fim, se mesmo explicada e justificada a necessidade de mudar a residência para outra cidade, o outro pai não aceitar, o pai que pretende mudar, terá que se valer de medida judicial de suprimento.
Concluindo:
O pedido de consentimento independe do tipo de guarda – se unilateral ou compartilhada.
Existe peculiaridades que devem ser observadas, por exemplo, atenção a necessidades específicas do filho, que, no caso, está patente o real interesse e prioridade ao infante.
Pode sim mudar com o filho para outra cidade, desde que justificadamente e com o consentimento do outro pai, visando sempre o melhor para a criança e tratando-o como sujeito de direito.
Caso, os pais não se acertarem ou se convencerem dessa mudança, poderão se valer de uma ação de suprimento judicial.
Evidente que na esfera familiar, em se tratando de filhos, principalmente, o diálogo sempre foi e será o melhor caminho. As indisposições são reflexivas e as vítimas são os filhos.
[1]- https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=C775C70FDBD5D883C801C18C930C1724.proposicoesWebExterno2?codteor=22300&filename=Tramitacao-PL+6350/2002
[2] Igual a nota 1
[3] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 27.
[4] [2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11ª. ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, p. 240.
[5] Artigo 1.583, Código Civil - § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
[6] Dr. Henry S. Gornbein, Apud Sérgio Eduardo Nick, ob. cit., p. 135.
[7] http://adfas.org.br/2020/02/18/professora-regina-beatriz-comentaamudanca-de-filho-menor-para-outra-cidade-em-artigoeem-video/
[8] [6] https://www.conjur.com.br/2017-fev-18/fernando-salzer-silva-fixacao-domicilio-guarda-compartilhada