"A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade" (Rui Barbosa).
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A tutela do consumidor como decorrência da sua vulnerabilidade nas relações de consumo. 3. A Vulnerabilidade e suas espécies. 3.1. Vulnerabilidade Técnica. 3.2. Vulnerabilidade Jurídica. 3.3. Vulnerabilidade Política ou Legislativa. 3.4. Vulnerabilidade Psíquica ou Biológica. 3.5. Vulnerabilidade Econômica e Social. 3.6. Vulnerabilidade Ambiental. 4. Vulnerabilidade X Hipossuficiência. 5. Efeitos da vulnerabilidade do consumidor na tutela legal da publicidade. 5.1 Conceito de Publicidade. 5.2 Natureza Jurídica: seria a publicidade compatível com o clássico conceito de oferta?. 5.3. Regras que vinculam a publicidade no CDC. 6. Vulnerabilidade nos contratos. 6.1. Do contrato de adesão. 6.2. Algumas formas de tornar o consumidor vulnerável nos contratos. 6.3. Regra da interpretação mais favorável ao pólo vulnerável da relação e integração contratual. 6.4 Controvérsia acerca da aplicação do CDC nos contratos bancários: ADI 2.591. 7.Conclusão.
1. Introdução
O presente trabalho visa analisar, pormenorizadamente, o princípio da vulnerabilidade no ordenamento jurídico brasileiro (Lei 8.078/1990, artigo 4º, inciso I: "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo"), tendo em vista a sua utilização como fundamento filosófico de todo o movimento de Defesa do Consumidor. Por imperativo de sistematização, a abordagem, será disposta da seguinte maneira: a) faz-se um estudo dos fatos sociais que ocasionaram as disparidades nas relações entre fornecedor e consumidor; b) é realizada uma abordagem sistemática do princípio da vulnerabilidade; c) finaliza-se com um estudo sobre a publicidade e os contratos, tendo em vista que estes são uns dos principais focos de vulnerabilidade do consumidor.
2. A tutela do consumidor como decorrência da sua vulnerabilidade nas relações de consumo
As transformações havidas no processo produtivo desde a revolução industrial (segunda metade do século XVIII) e, principalmente, com a revolução tecnológica (fenômeno decorrente do grande desenvolvimento técnico alcançado no pós 2.ª Guerra Mundial) ocasionaram uma profunda alteração nas relações de consumo. A partir de então, a produção caracterizada pela elaboração artesanal de produtos e restrita ao âmbito familiar, passou a ser uma exceção. As relações de consumo deixaram de ser pessoais e diretas, fulminando com o relativo equilíbrio existente entre as partes.
Essa nova configuração do mercado baseada na produção em massa, pelo domínio do crédito, marketing, e práticas comerciais abusivas colocou o consumidor numa situação de extrema precariedade frente aos agentes econômicos, requerendo, dessa maneira, uma transformação ou amenização deste sistema predatório.
Diante dessa conjuntura percebeu-se que o consumidor estava desassistido, e por isso, necessitava de uma proteção legal, pois é utópica a possibilidade de autocomposição entre os integrantes das relações de consumo sem a intervenção estatal. Baseado nessa vulnerabilidade do consumidor, foi iniciado um movimento no âmbito internacional com o intuito de reequilibrar as relações entre consumidores e produtores. No ano de 1985 a ONU pela resolução 39/248 "baixou norma sobre a proteção do consumidor (...) reconhecendo expressamente ‘ que os consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, níveis educacionais e poder aquisitivo’" (Almeida, 2002, p.05).
No caso brasileiro a constituição de 1988 alçou a defesa do consumidor ao patamar de direito fundamental (art. 5º, XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"), bem como a princípio da ordem econômica, além de prever no artigo 48 do ato das disposições constitucionais transitórias a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Assim visualiza-se a importância do princípio da vulnerabilidade como fundamento dessa nova disciplina jurídica. Segundo Antônio Herman V. e Benjamin ao prefaciar o livro de Moraes (1999, p.10):
O princípio da vulnerabilidade representa a peça fundamental no mosaico jurídico que denominamos Direito do Consumidor. É lícito até dizer que a vulnerabilidade é o ponto de partida de toda a Teoria Geral dessa nova disciplina jurídica (...) A compreensão do princípio, assim, é pressuposto para o correto conhecimento do Direito do consumidor e para a aplicação da lei, de qualquer lei, que se ponha a salvaguardar o consumidor.
3. A Vulnerabilidade e suas espécies
Vulnerabilidade, literalmente, significa o estado daquele que é vulnerável, daquele que está suscetível, por sua natureza, a sofrer ataques. No Direito, vulnerabilidade é o princípio segundo o qual o sistema jurídico brasileiro reconhece a qualidade do agente(s) mais fraco(s) na(s) relação (ões) de consumo. Logo podemos afirmar que a presunção da vulnerabilidade do consumidor é absoluta, isto é, independente da classe social a que pertença.
Iniciaremos agora o estudo dos tipos de vulnerabilidade para torná-lo mais aprofundado. Para tanto, utilizaremos a divisão dada por Moraes (1999, p.115 e ss): técnica, jurídica, política ou legislativa, biológica ou psíquica, ambiental, econômica e social [01].
3.1. Vulnerabilidade Técnica
A vulnerabilidade técnica decorre do fato de o consumidor não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou serviços que está adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte.
Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo fenômeno da complexidade do mundo moderno, que é ilimitada, impossibilitando o consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefícios, e benefícios dos produtos e/ou serviços adquiridos diuturnamente [02]. Dessa forma, o consumidor encontra-se totalmente desprotegido, já que não consegue visualizar quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, colocando em perigo, assim, a sua incolumidade física e patrimonial [03].
3.2. Vulnerabilidade jurídica
Esta espécie de vulnerabilidade manifesta-se na avaliação das dificuldades que o consumidor enfrenta na luta para a defesa de seus direitos, quer na esfera administrativa ou judicial.
Em sentido contrário encontramos a posição de Marques (2002, p. 120) que, assim, se manifesta: "é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia".
Consoante os ensinamentos de Moraes (1999, p.120) discordamos da conceituação oferecida pela ilustre jurista, pois da maneira por Ela exposta estamos diante da vulnerabilidade técnica, tratada anteriormente.
3.3. Vulnerabilidade política ou legislativa
A vulnerabilidade política ou legislativa decorre da falta de organização do consumidor brasileiro, inexistem associações ou órgãos "capazes de influenciar decisivamente na contenção de mecanismos legais maléficos para as relações de consumo e que acabam gerando verdadeiros ‘monstrengos’ jurídicos" (Moraes, 1999, p.132).
Ao contrário, as associações de fornecedores possuem força no cenário político nacional, possuindo, inclusive, um grande lobby junto ao Congresso Nacional. Essa situação foi presenciada quando da tramitação do atual Código de Defesa do Consumidor:
... A dissimulação daquilo que era Código em lei foi meramente cosmética e circunstancial. É que, na tramitação do Código, o lobby dos empresários, notadamente o da construção civil, dos consórcios e dos supermercados, prevendo sua derrota nos plenários das duas casas, buscou, através de uma manobra procedimental, impedir a votação do texto naquela legislatura, sob o argumento de que, por se tratar de Código, necessário era respeitar um iter legislativo extremamente formal... (Pellegrini, 2001, p.09).
3.4. Vulnerabilidade Psíquica ou Biológica
O consumidor é atingido por uma infinidade de estímulos (visuais, olfativos, químicos, auditivos, etc.) que devido a sua própria constituição orgânica influenciam na tomada da decisão de comprar determinado produto.
Por isso nos dias atuais percebemos a importância desta motivação, capaz de criar desejos, necessidades e manipular manifestações de vontade como uma forma de influenciar o consumidor. Segundo Moraes (1999, p.151) "essa motivação pode ser produzida pelos mais variados e eficazes apelos de marketing possíveis à imaginação e à criatividade orientada pelos profissionais desta área" [04].
3.5. Vulnerabilidade Econômica e Social
A vulnerabilidade econômica e social é resultado das disparidades de força entre os agentes econômicos e os consumidores. Aqueles detêm condições objetivas de impor sua vontade através de diversos mecanismos. Podemos destacar como uma dessas formas a introdução dos contratos de adesão e os submetidos às condições gerais (ou condições gerais dos contratos – CONDGs) [05].
Assim, surge a cada dia a necessidade de uma maior presença do Estado no âmbito econômico para harmonizar essas relações de consumo.
3.6. Vulnerabilidade Ambiental
Esta espécie de vulnerabilidade é decorrência direta do consumo em massa da nossa sociedade. Como parte do meio ambiente o homem fica sujeito a uma gama de alterações havidas neste, ocasionado pelo uso irracional dos recursos naturais de nosso planeta.
Segundo Mirian de Almeida Souza apud Moraes (1999, p.162):
... Uma visão sistêmica do direito do consumidor, em que todos habitam o mesmo planeta, faz deste direito o reverso da moeda do direito ambiental. Ou seja, o ‘consumerismo’ destrutivo do meio ambiente é inerente ao modelo vigente da indústria e agricultura, em que todos têm participação em diversos graus através da sociedade de consumo, e todos sofrem prejuízos biológicos em diversos graus por causa do abuso do meio ambiente.
4. Vulnerabilidade X Hipossuficiência
Para finalizar essa parte do trabalho iremos traçar os elementos distintivos entre a vulnerabilidade do consumidor e sua hipossuficiência no mercado de consumo, já que os conceitos apresentam realidades jurídicas distintas, bem como conseqüências jurídicas diversas. Embora haja essas diferenças é comum a utilização desses termos como sinônimos [06].
Conforme afirmado anteriormente o princípio da vulnerabilidade é um traço inerente a todo consumidor de acordo com o art. 4º, inciso I do CDC. Já a hipossuficiência [07] é uma marca pessoal de cada consumidor que deve ser auferida pelo juiz no caso concreto, tendo em vista o art. 6º, inciso VIII do CDC que assim dispõe:
São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (grifamos).
Portanto, é errônea a utilização dos termos como sinônimos, já que se assim o fosse, todo consumidor teria direito à inversão do ônus da prova.
5. Efeitos da vulnerabilidade do consumidor na tutela legal da publicidade
Passaremos, agora, a tratar das repercussões da incontroversa vulnerabilidade do consumidor no âmbito da publicidade e do contrato, assinalando quais são as condutas ilícitas e os meios através dos quais o direito assegura a proteção dos consumidores. Deteremo-nos inicialmente com a publicidade.
5.1 Conceito de Publicidade
Compete-nos conceituar publicidade. Lembraríamos ao leitor que não há no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor um conceito para o objeto de nossa análise. Limitou-se, o legislador, apenas a esboçar conceituação de publicidade enganosa e abusiva [08]. Para a economista Raimar Richers publicidade é:
A comunicação, através de meios impessoais (impressos e eletrônicos), destinada a informar, divulgar e promover a oferta de idéias, bens e/ou serviços por parte de um patrocinador identificado (Richers, 1985, p.66).
Existem conceitos dos mais diversos para a atividade que visamos descrever, e que acabam, invariavelmente, a fazer referência a dois elementos que reputamos serem essenciais: a informação e a divulgação [09]. E de fato, não há de se falar na existência de publicidade se não se fizer notar o mínimo de informação a respeito do produto/serviço que se quer vender ou divulgação dessa informação. Morais (1999, ob. cit.) se põe a diferenciar o conceito de publicidade do de propaganda. Não vislumbramos quanto à sua essência, distinção alguma, uma vez que em ambos os casos o que há é a divulgação de determinada informação. Na realidade, há uma distinção quanto ao uso desses termos: quando se objetiva a venda de um produto, se usa a expressão publicidade. Ao passo que quando se tem por objeto a propagação de idéias políticas ou religiosas se utiliza do termo propaganda. À conclusão muito semelhante chegou o doutrinador mencionado [10].
5.2 Natureza Jurídica: seria a publicidade compatível com o clássico conceito de oferta?
Conceituado o objeto de nosso estudo, nos lançaremos ao problema de sua natureza jurídica. Tentadora é a hipótese de considerarmos como sendo proposta [11]. No entanto, bastaria uma rápida leitura do CDC para concluirmos que tal possibilidade é com ele incompatível, vez que no seu capítulo V, que trata das práticas comerciais, existe uma seção dedicada à oferta e outra à publicidade, respectivamente a II e III. Mas não seria meramente o fato do CDC distinguir tais conceitos que nos daria base para não aceitar a classificação da publicidade como espécie de oferta. Eis qual a diferença principal entre os dois institutos: Com a proposta basta que se dê a aceitação do policitado para que se aperfeiçoe o contrato. Já a publicidade tem muitas vezes apenas o afã de mostrar que o anunciante está propenso a contratar, tendo por objetivo atrair o consumidor.
É exemplo de oferta ad incertam persona a exposição em vitrine de produto com seu respectivo preço. Nesse caso, os elementos essenciais do contrato a ser celebrado (de compra e venda) já estão determinados: a coisa e o preço. Exemplo de publicidade é o anúncio corrente em jornais e revistas nos quais apenas se veicula o logotipo do estabelecimento, a área de atuação e outras informações básicas tendo a intenção de atrair clientes e, não de estabelecer todas as condições de um futuro contrato, que para se aperfeiçoar necessitaria apenas da adesão por parte do policitado.
Diferenciados os dois institutos, descartamos de antemão a possibilidade de um ser gênero do outro [12], mas não solucionamos, ainda, o problema que anunciamos o qual será elucidado por Lôbo com o qual concluímos esse tópico: "Assim, não se pode considerar a publicidade como oferta, no sentido tradicional do termo, melhor se concebendo como modo de integração compulsória aos contratos de consumo" [13] (2000).
5.3. Regras que vinculam a publicidade no CDC
É do conhecimento de todos o tamanho poder que os meios de comunicação em massa (mass media) detêm. Não infundadamente se diz até que se trata de um quarto poder. Aquilo que é veiculado na televisão, rádio, revistas e jornais seja uma notícia, seja uma campanha publicitária, acaba por entrar na esfera das convicções do indivíduo sem que haja uma valoração crítica e analítica dos fatos.
Tal é a razão pela qual o Estado interveio, por meio do CDC, estabelecendo normas que possuem por objeto regular a publicidade e proteger o consumidor, posto que este se encontra em posição de vulnerabilidade psíquica frente àquela. A seguir, citaremos tais normas.
A) A identificação da publicidade: Em consonância com o artigo 36 do CDC a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. O que se objetiva aqui é evitar que informes publicitários passem por jornalísticos ou educativos.
B) Vinculação contratual: por força dos artigos 30 e 35 do CDC não só a publicidade, como também a oferta [14] integram compulsoriamente o contrato que venha a ser firmado. Em decorrência disso, nos casos em que exista incongruência entre as cláusulas ou condições gerais presentes na publicidade e no contrato, é dada ao consumidor faculdade de proceder de três diferentes formas: 1. Exigir o cumprimento da oferta, apresentação ou publicidade; 2. Aceitar outra prestação equivalente àquela difundida; ou 3. Resolver o contrato em perdas e danos [15] obtendo o ressarcimento das parcelas então empenhadas.
C) Regra da veracidade: Na cabeça do artigo 37 do CDC existe a proibição de toda publicidade enganosa, impondo-se, dessa forma, um compromisso de veracidade daquilo que é divulgado em campanha publicitária. É definida por enganosa qualquer modalidade de informação publicitária inteira ou parcialmente falsa, mesmo que por omissão [16].
D) Regra da não-abusividade da publicidade: Por força, também, do caput do artigo 37 se tem por proibida toda publicidade abusiva. Eis a segunda modalidade de publicidade ilícita. Entende-se, na doutrina, que o abuso é o uso irregular de uma faculdade que a princípio se apresentava como regular e legítima [17]. Ao tentar delimitar o que viria a ser abusividade o referido codex listou rol não taxativo, nos seguintes termos: É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória; que incite à violência; explore o medo ou superstição; que se aproveite da deficiência de julgamento da criança, etc.
E) Inversão obrigatória do onus probandi: Como é do conhecimento do leitor, no processo, a parte que alega a ocorrência de determinado fato é que suporta a carga de prová-lo. Acontece que se tal preceito fosse cruamente aplicado nas relações de consumo, teríamos que consumidores, possuidores de bons direitos, veriam seu pedido julgado improcedente por falta de provas graças a sua vulnerabilidade que o impede de produzi-las, tão bem quanto o fornecedor. Razão pela qual o CDC fez duas previsões de inversão do ônus da prova: uma ope legis (ao artigo 38) e outra ope judicis (ao artigo 6º, VIII). Enquanto que esta se opera mediante uma valoração, in casu, da existência de verossimilhança daquilo que é alegado ou de hipossuficiência do autor, aqueloutra se dá independentemente de qualquer análise por parte do magistrado pelo fato de derivar, em última análise, da presunção legal de vulnerabilidade do consumidor [18]. De tal inversão decorre que a prova da veracidade daquilo que é anunciado cabe ao fornecedor.
F) Transparência da fundamentação publicitária: O fornecedor deve ter consigo os dados fáticos que fundamentem a informação veiculada, é o que impõe o artigo 36, parágrafo único da lei em tela. Saliente-se que a inobservância desse dever por parte do fornecedor enseja a caracterização da já referida propaganda enganosa por omissão, assim, como a interpretação contra o mesmo.
G) Correção do desvio publicitário: Por imperativo do art. 56, inciso XII do CDC, o desvio da publicidade possuirá não só efeitos civis e penais como também publicitários. Leva-se em conta que para corrigir os malefícios causados aos consumidores o único meio eficaz é fazendo uso da própria publicidade sob o nome de contrapropaganda:
Trata-se de veiculação de outra publicidade para sanar os malefícios causados pela publicidade originária. Naquela, de caráter explicativo, o fornecedor, às suas expensas, informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros de anúncio original. (Gonçalves; 2002, tópico 10).