6. Vulnerabilidade nos contratos
Discorreremos, agora, a respeito dos contratos de adesão (muito usados nas relações de consumo); de alguns meios utilizados pelo fornecedor que tornam vulnerável o consumidor; das regras interpretativas das cláusulas contratuais e da questão, então em voga (pelo advento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 2.591 -), da aplicação do CDC aos contratos bancários.
6.1. Do contrato de adesão
Desde a revolução industrial o mundo vem assistindo a uma gradual massificação da produção dos bens da vida. Tal processo trouxe-nos algumas conseqüências das quais destacaríamos: massificação das necessidades de consumo; difusão do modo de vida ocidental e (conseqüência que mais nos interessa) uniformização dos vínculos jurídicos entre fornecedor e consumidor. Daí, surge naturalmente a necessidade de uso de contratos-tipo, vindo a possibilitar uma dinâmica circulação de riquezas, uma vez que com instrumentos pré-formulados se vencia, com um único passo, toda a etapa pré-negócial, que envolve toda uma cadeia de ajustamentos. Podemos extrair do que foi exposto, os elementos essenciais dos contratos de adesão: 1. Uso em massa: no sentido em que regem as interações econômicas entre um fornecedor e seus distintos consumidores; 2. Textos pré-constituídos unilateralmente e 3. Formação dos contratos com a adesão (que só poderá se dá em bloco) do consumidor [19].
É de se frisar que a simples adoção da espécie contratual em comento não constitui, per si, um ato abusivo que mereça ser coibido; ao passo que é instrumento útil ao atual estágio de desenvolvimento capitalista, razão pela qual merece (sim) uma especial fiscalização e especial tutela legal (inserida no nosso ordenamento com o CDC) que sejam capazes de compensar a vulnerabilidade do consumidor e refrear os abusos contratuais que, via de regra, ocorrem em sede de contratos standart.
6.2. Algumas formas de tornar o consumidor vulnerável nos contratos
Podemos notar, estudando o instituto do contrato de adesão, que se trata de instrumento que confere ao fornecedor pujantes meios de abusar da boa-fé ou do estado de necessidade do consumidor, alguns dos quais passaremos a comentar infra [20]:
A) Tecnismo dos termos contratuais: Os instrumentos contratuais em geral devem ser escritos de modo a possibilitar a compreensão de seu conteúdo sob pena de comprometer a validade da vontade que ali se expressa e, conseqüentemente, a obrigatoriedade do pacto. Acontece que tal imperativo comumente é inobservado pelo elaborador do contrato, que usando de termos técnicos do meio econômico ou jurídico, deixa o texto nebuloso aos olhos do consumidor, tornando-o ainda mais suscetível a sofrer lesões.
B) Complexidade e extensão do contrato: Tanto o tecnismo como o uso constante de remissões a outras cláusulas do instrumento contribuem para torná-lo mais complexo. Fazendo de sua leitura e interpretação uma tarefa árdua mesmo para profissionais do meio. Moraes (1999, p. 227) relata que de certa feita precisou de mais de cinco horas ininterruptas para analisar contrato que além de complexo era deveras extenso pelo fato de conjugar, na verdade, em um único texto vários contratos distintos.
C) Cláusulas abusivas: O CDC, em seu art. 51 traz lista, não exaustiva, de cláusulas consideradas abusivas e que, como tais, são nulas de plenos direito. Tal rol é na realidade, uma consignação de entendimentos que foram consagrados em nossos tribunais ao longo das décadas que antecederam ao referido codex [21]. E por essa razão, ele pode ser complementado pela jurisprudência, assim como entendimentos dos Ministérios Públicos e decisões administrativas dos Procon’s, as quais serão consolidadas (através de portarias) pela Secretária de Direito Econômico, que pelo Decreto 2181 de 1997 recebeu essa atribuição.
6.3. Regra da interpretação mais favorável ao pólo vulnerável da relação e integração contratual
Preceito fundamental para uma eficaz proteção do consumidor, dentro de um contexto de disseminação do uso de contratos padronizados com texto nebuloso, extenso e cláusulas abusivas, é o da interpretação que lhe seja mais favorável (artigo 47 do CDC). É inconteste, na doutrina, o fato de decorrer dessa norma a possibilidade do magistrado declarar nulidade de cláusulas contratuais. O que não ocorre, no entanto, com a possibilidade de, no afã de buscar a solução mais favorável ao consumidor, vir o juiz a acrescentar, ao contrato, novas disposições. Acreditamos que tal possibilidade (de integração contratual pelo Judiciário) é legítima e prevista no artigo 51 §2º do CDC, verbis: "a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes" (destacamos). Sendo que o entendimento em contrário nada mais é que o resquício de um tempo, não muito distante, no qual sob a alegação de proteção ao princípio da autonomia da vontade se impedia que o Estado interferisse nas relações privadas a fim de promover os ajustamentos necessários a colocar em igualdade de condições os naturalmente desiguais. [22]
6.4 Controvérsia acerca da aplicação do CDC nos contratos bancários: ADI 2.591.
Estaria incompleto o presente estudo se não fizéssemos referência, por mais pontual que seja, à controvérsia muito recentemente suscitada (ou ressuscitada) a respeito da consideração (ou não) das cadernetas de poupança, depósitos bancários, contratos de mútuo, cartões de crédito, de seguros, abertura de crédito e todas as operações bancárias ativas e passivas como relação de consumo. Justifica-se a assertiva anterior com a constatação de que são nos contratos bancários, feitos em série e muitas vezes elaborados de modo a lesionar o consumidor [23], que esses deixam mostrar de forma mais proeminente a sua vulnerabilidade; e com a constatação de que tais contratos estão de tal forma disseminados que é difícil encontrar quem nunca os celebrou [24].
Sobre o tema, o STJ firmou sólido entendimento no sentido de que o CDC, em sua parte propriamente consumerista, (imposição da boa fé, adoção do in dubio pro consumidor, regras sobre responsabilidade por fato e vício do produto e do serviço, etc) seria aplicável normalmente aos contratos bancários [25]. Não o sendo, no entanto, na parte que se refere à limitação dos juros reais em 12% ao ano, posto que tal matéria, de Direito Financeiro, muito embora possua previsão constitucional (art. 192, §3º), precisa de lei complementar que a regulamente.
A controvérsia, que parecia então pacificada, voltou à baila com o advento da ADI. 2.591 proposta pelo CONSIF – Confederação Nacional do Sistema Financeiro – cujo julgamento junto ao STF foi iniciado, e logo interrompido, em 17 de abril de 2002 graças a pedido de vista do Min. Nelson Jobim. O objeto dessa ação é o de declarar a inconstitucionalidade da expressão "inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária" em face do artigo 192 da CF. A pretendida inconstitucionalidade formal residiria no fato de que, por força do dispositivo constitucional, o sistema financeiro nacional só pode ser regulado por Lei Complementar e não por Lei Ordinária como o CDC.
Em parecer elaborado, mediante consulta do Instituo Brasileiro de Política e direito do Consumidor – BRASILCON, pela douta jurista Cláudia Lima Marques existe farta e elaborada contra-argumentação que leva à conclusão da improcedência do pedido. Inicia, a doutrinadora, por deixar clara a clássica distinção entre "normas de conduta" e "normas de organização", aquelas, destinadas de forma imediata a reger o comportamento dos indivíduos considerados isoladamente ou coletivamente; e estas, destinadas a regular a constituição e funcionamento de institutos publicamente relevantes como o sistema financeiro nacional, por exemplo. Segue afirmando que a premissa na qual se fundamentou o CONSIF para propor a ação, qual seja: a de que o CDC é uma norma de organização que regulamenta o sistema financeiro nacional; é falsa; posto que o CDC traz em seu seio normas de conduta destinadas a reger relações de consumo. Razão pela qual não vê, a jurista, incompatibilidade entre o referido dispositivo constitucional e a norma do artigo 3º, §2o do CDC. Deixando claro que o CDC se aplica aos contratos bancários, com a devida ressalva do campo de atuação da lei 4.595/64 que legitima a taxa de juros superior a 12% ao ano. Essa é a posição que nos parece mais acertada até porque se coaduna com o entendimento ao longo do tempo construído pelo STJ.
E de fato, o Min. Relator da ADI, Carlos Velloso, diferentemente do Min. Néri da Silveira que julgou improcedente o pedido, trilhou esse caminho (aberto pelo STJ) ao julga-lo procedente em parte para emprestar ao §2º, do art. 3º do CDC, interpretação conforme a Constituição para excluir da incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias ou sua fixação em 12% ao ano pelos argumentos já mencionados.
7. Conclusão
Os princípios em qualquer ramo do conhecimento são os pilares que alicerçam todas as vertentes do seu saber. No Direito não poderia ser diferente, os princípios são a base da Ciência Jurídica. Já se tem dito, e hoje a afirmação ganha cada vez mais relevo, que violar um princípio, é mais grave do que infringir um dispositivo legal. A assertiva é verdadeira em todos os sentidos, pois a sua violação é a tentativa de negação, de descumprimento, dos pilares de onde brotam, de onde se inspiram, as regras jurídicas.
Assim, percebemos a importância do princípio da vulnerabilidade como base de toda a Ciência Consumerista, configurando esta como uma conquista histórica em favor do consumidor, como decorrência dos tempos modernos. Dessa maneira, para um perfeito entendimento do Sistema de Proteção do Consumidor, impende a necessidade da análise do referido princípio para uma conseqüente aplicação equânime da lei, Tendo em vista que a vulnerabilidade é o alicerce (matriz) da defesa do consumidor.
No decorrer do trabalho, visualizamos as várias espécies de vulnerabilidade inerentes ao consumidor. Estas implicam inúmeras situações fáticas de exploração, que demonstram a importância dessa tutela legal.
No âmbito da publicidade e da contração em massa, constatamos a relevância dessa proteção, ao vedar determinadas práticas comerciais, que visem ludibriar o pólo vulnerável da relação de consumo, objetivando a observância da cláusula geral da boa-fé, que deverá ser buscada, inclusive, por meio de inserção de novas cláusulas pelo magistrado.
Quanto à aplicabilidade do CDC aos contratos bancários, filiamo-nos à corrente de que não há vedação alguma, no concernente às normas de conduta. Em logrando êxito a tese levantada na ADI 2.591, restará por fulminado todo o sistema de proteção ao consumidor.
8. Bibliografia
1. ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.
2. BONATTO, Cláudio [et al]. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principiologia; Conceitos e Contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
3. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 1998.
4. FILOMENO, José Geraldo. Manual de Direitos do Consumidor, São Paulo: Atlas, 2001.
5. GOMES, Orlando. Contratos. Atualizador: Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
6. GONÇALVES, João Bosco Pastos. Princípios gerais da publicidade no Código de Proteção do Consumidor. IN: Jus Navigandi, n. 58 [Internet] http:// jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3181, Capturado 15.set.2002.
7. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
8. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: RT, 2001.
9. INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO STF. n. 264. Brasília, 15 a 19 de abril de 2002.
10. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. In: Jus Navigandi, n. 51. [Internet] http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2216 [ Capturado 15.Set.2002 ].
11. LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria Geral dos Contratos no novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2002.
12. Marques, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002.
13 MENESES, Daniel M. G. [et al]. A influência do CDC nos contratos bancários. IN Revista Jurídica Consulex, ano VI – n. 122 P. 34-38 de 15 de fevereiro de 2002.
14. MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999.
15. NOVAES, Elaine Cardoso de Matos. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor in Revista Jurídica IN VERBIS n. 02, p. 18-25. Agosto/setembro de 1995.
16. RICHERS, Raimar. O que é Marketing. São Paulo: Abril Cultural, 1985.
17. ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1992.
18. SOARES, Paulo Brasil Dill. Princípios básicos de defesa do consumidor. Leme: LED, 2001.
19. VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O princípio constitucional da igualdade e o direito do consumidor. Belo Horizonte: Melhoramentos, 2002.
Notas
01 Para Marques (2002, p. 270) existem apenas três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática ou sócio-econômica.
02 Exemplo esclarecedor sobre a vulnerabilidade técnica do consumidor nos é dado por Pasqualoto (1997, p. 33) "a questão do leite infantil ficou como um marco na luta contra os desvios da publicidade. Uma trintena de empresas multinacionais sugeriam, especialmente em países do Terceiro Mundo, a substituição da amamentação materna pela mamadeira. Mexiam com a vaidade feminina e com o conforto da mãe. O leite em pó, que substituiria o aleitamento materno, era mais caro e, sendo nutricionalmente menos valioso transformou-se em causa corrente de desnutrição. ..".
03 Essa situação também pode ser constatada nos inúmeros recalls ocorridos nos últimos anos na indústria automobilística em decorrência do desgaste ou defeito de fabricação em peças que colocam em risco a vida de inúmeros consumidores. Vícios esses que, pelo fato do consumidor comum não possuir conhecimento técnico, passaram despercebidos dos mesmos.
04 A título exemplificativo Miriam de Almeida Souza apud Moraes (1999, p.154) "... os apelos publicitários levam o indivíduo a considerar-se numa situação psicológica e social inferior, caso não adquira tais produtos prestigiados, por acreditar que todos devem ter e usar... as empresas... investem conjuntamente em comercias, e criam, dessa forma, no consumidor, a necessidade intolerável de manter-se em dia, andar na moda, e assim por diante, ou seja, o efeito demonstração a toda prova". Dessa maneira percebe-se mais uma vez o subjugamento do consumidor no mercado de consumo.
05 Segundo Marques "entende-se como contratos submetidos a condições gerais aqueles contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas pré-elaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu conteúdo específico" (2002, p.66).
06 Exemplo de confusão entre os dois conceitos existe no trecho do agravo de instrumento. n. 99.002927-1; 3ª Vara Cível – Mossoró/RN. Relator: Des. Dúbel Cosme do TJRN, que citamos infra, no qual se argumenta que a norma do Art. 101, inciso I do CDC (que se refere à possibilidade do consumidor ajuizar ação de responsabilidade civil do fornecedor no seu próprio domicílio) deve ser aplicada in casu como conseqüência da presunção de hipossuficiência da consumidora. Quando, na verdade, tal norma decorre da presunção juris et de jure de vulnerabilidade. Verbis: "Embora a Agravante insista em desconsiderar a condição de hipossuficiente da Agravada, diante do cargo de juíza de direito ocupado pela mesma, a hipossuficiência a que alude o Código de Defesa do Consumidor é afirmada pela sua qualidade de consumidora frente ao fornecedor de serviço (sic). Portanto, não merece guarida referida alegação. São pacíficas a doutrina e jurisprudência pátrias, quando definem como competente o foro do lugar do dano ou do domicílio do consumidor, para as ações de indenização, ante o disposto no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que elenca dentre os direitos básicos do consumidor, a facilitação da defesa de seus direitos".
07 De acordo com os ensinamentos de Antônio Benjamin "... A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é uma marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores" (2001, p.325).
08 Preocupou-se, o legislador, com o desvio (publicidade ilícita) e não com o padrão.
09 Para corroborar o supra afirmado, disponibilizamos ao estudioso do assunto o conceito de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, que também faz referência às noções de informação e de divulgação, citado por João Bosco Pastos Gonçalves: "Publicidade é toda informação dirigida a público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econômica" (Gonçalves, 2002, tópico 2).
10 Cf. Nesse sentido a referida obra à página 250 na qual escreve o autor: "não fala o código em contra publicidade, dado que o objetivo da publicidade é vender, enquanto o objetivo da propaganda é a implantação de idéias, na forma já vista".
11 Já que tanto a proposta (ou oferta) como a publicidade poderiam ser aprioristicamente definidos como atos pré-negociais. Cf nesse sentido: (Gomes, 1999). Em sentido contrário, considerando a proposta como negócio jurídico unilateral: (Lôbo, 2000).
12 Cf em sentido contrário, defendendo que a publicidade é espécie de oferta: (Filomeno, 2001, p. 251).
13 Compulsoriedade essa dada pela norma do artigo 30 do CDC.
14 Ao contrário do que ocorre no seio das relações regidas pelo Código Civil (vide art. 1.080 do Código de 1916, norma repetida no Código ora em vacatio legis ao artigo 427), nas relações de consumo a proposta sempre obrigará o fornecedor promitente. A nossa lei de proteção não vedou expressamente o uso de cláusula de retratabilidade na proposta, mas entendemos que tal vedação está subentendida, sendo totalmente aplicável a regra do artigo 7º, 5 da Lei Portuguesa de defesa dos consumidores, in fine: "As informações concretas e objetivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário". Grifamos.
15 Saliente-se que pelo fato do direito consumerista ser um direito de proteção ao consumidor e não de repressão ao fornecedor negligente, inexiste, em regra, a necessidade de comprovação de culpa por parte do fornecedor para responsabilizá-lo (regra que possui como exceção o caso dos profissionais liberais) de modo que para que haja a condenação em perdas e danos basta que se apresentem os demais requisitos: 1. Ocorrência de dano patrimonial positivo (dano emergente) ou negativo (lucros cessantes) e 2 – Nexo causal entre o dano e o inadimplemento daquilo que fora prometido em publicidade. Um estudo desses requisitos pode ser encontrado em (Diniz, 1998, p. 379).
16 Já se considerou como enganosa por omissão publicidade que dizia: "Hoje promoção inédita de Santana e Parati" posto que "basta um simples raciocínio para, de pronto, constatar isso, a ausência de qualquer esclarecimento acerca do que o fornecedor pretendeu com a expressão ‘inédito’, o que bem caracteriza o informe como obscuro" (TJDFT, 3ª Turma Cível. Apelação Cível e Remessa ex officio n º 8114/2000 e 7912/2000).
17 Cf nesse sentido: (Moraes, op. cit). e (Loureiro, 2002).
18 Maiores apontamentos sobre o tema poderão ser encontrados em: Elaine Cardoso de Matos Novaes (1995, p. 18 e ss).
19 Genovese apud Orlando Gomes ( 1999, p118 ) coloca os seguintes elementos, que se identificam com os mencionados supra, como características do contrato de adesão: 1) A uniformidade; 2) A predeterminação e 3) A rigidez.
20 Lista pormenorizada contendo esses e outros meios pode ser encontrada em Moraes (1999, p. 226 e ss.).
21 Não há de se falar, nesse sentido, que o uso de cláusula que permita ao fornecedor, variação de preço de maneira unilateral não era procedimento abusivo antes do advento da Lei de proteção ao consumidor; uma vez que tal prática sempre foi considerada leonina vindo, com o CDC, apenas a se formalizar tal entendimento.
22 Corroborando a posição colocada a respeito da possibilidade de integração contratual por parte do Judiciário: Bonatto (2001, p. 193 e ss.).
23 Seja através do uso de tecnismo, complexidade ou cláusulas abusivas.
24 Sobre o assunto, diz Daniel M. G. Meneses (2002, p. 37): "(...) os contratos bancários alcançaram a tal nível de popularidade que mesmo o cidadão mais humilde não costuma escapar da ação (muitas vezes nefasta) dos tipos mais comuns, como: depósito bancário, o depósito em conta corrente, etc.".
25 STJ, 3º T: AG 448061 MG; AG 445664RS; AG 445314 RS; AG 424767 RS; AG 438114 RS; 4º T: AG 444223 RS; AG 430435 RS; AG 430458 RS; AG 420203 RS; AG 425643 RS; RESP 325620 RS; RESP 293778 RS e RESP 213825 RS. Dentre tantos outros julgados. Já que o CDC, do art. 3º §2º, definindo serviço, faz expressa referência ao de natureza bancária, verbis: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (grifamos). Previsão legal que de tão explícita, ao nosso ver, descarta a necessidade de realizar maiores divagações teóricas sobre o assunto.