O estado gravídico da trabalhadora é tema de diversas dúvidas quanto aos seus direitos, um dos temas mais recorrente costuma ser sobre a estabilidade provisória, porém sempre é necessária a verificação do tipo de contrato de trabalho existente entre empresa e empregada, visto recente alteração no entendimento consolidado.
A estabilidade da gestante é garantida pelo artigo 10, II, “b”, do ADCT, presente na Constituição Federal, onde fica proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa para a empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sendo esta determinação estendida pela Lei Complementar 164/2014 para o caso de falecimento da genitora, onde fica assegurado o mesmo direito para quem detiver a guarda da criança, lembrando que esta disposição visa garantir o direito à vida e saúde do bebê.
É bom ter em mente que essa estabilidade não abrange uma falta grave (improbidade, incontinência de conduta, mau procedimento, negociação habitual, condenação criminal, desídia, violação de segredo da empresa, entre outros), onde neste caso, pode a empregada ser dispensada por justa causa.
Nesta seara temos um norte amplamente utilizado que é a Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho:
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Em novembro de 2019, o Tribunal Superior do Trabalho fixou tese vinculante no sentido de que a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei 6.019/1974, sendo o trabalho temporário aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
É importante verificar, portanto, o tipo de contrato ao qual está vinculado a trabalhadora, visto que em contratos por prazo indeterminado existe a expectativa de manutenção do emprego, até mesmo no contrato de experiência, por possuir expectativa de culminar em prazo indeterminado.
Atualmente, portanto, em contratos por prazo indeterminado, seguem a garantia à estabilidade provisória, já nos contratos temporários esta não pode ser aplicada. Existe uma expectativa que este dispositivo venha a ser invocado para os demais contratos, como o do menor aprendiz e de trabalho por safra, por exemplo, pois a decisão foi baseada no fato de que certos contratos não têm expectativa de indeterminação de prazo e gerarão discussões quando o judiciário for invocado, face a esta nova aplicação, mesmo que a jurisprudência massiva ainda tenha posição favorável à aplicação da Súmula 244 a todos os contratos de trabalho.
Mesmo assim, é importante que fique claro que não ter direito à estabilidade, não é o mesmo que não ter direito algum, pois o Artigo 11, I, "b", da Lei 8.213/1991 versa que são segurados obrigatórios as pessoas físicas que prestavam serviço enquanto empregados contratados por empresas de trabalho temporário, portanto, nas palavras do Ministro Hugo Carlos Sheuermann: Findo o contrato de trabalho temporário, portanto, deve incidir o disposto no Decreto 6.122/2007, que deu nova redação ao art. 97 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, segundo o qual, Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.
Direitos da Gestante
Além da CLT e outras Leis, existem as práticas realizadas pelas empresas na busca de reter funcionários, porém pela legislação temos:
Consultas e exames da gestante
Artigo 392, §4º, CLT: É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
II - Dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
Acompanhamento do pai
Artigo 473, CLT: O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: X - Até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;
XI - Por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.
Gravidez de risco
Lei 8.213/1991: Pela Previdência Social, sendo uma gravidez de alto risco, que exige repouso absoluto por mais de 15 dias, a trabalhadora pode ser afastada e receber o auxílio-doença pelo INSS. A condição de alto risco deve ser comprovada por laudo médico.
Transferência de função para preservação da saúde
Artigo 392, §4º, CLT: É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I - Transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.
Adoção
Artigo 392-A, CLT: À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. § 4º. A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardião empregado ou empregada.
Licença maternidade
Artigo 392, CLT: A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
§1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.
OBS: esta licença pode ser prorrogada por mais 60 (sessenta) dias, nos termos do Programa Empresa Cidadã, conforme o Artigo 1º, I, da Lei 11.770/2008.
Licença paternidade
Artigo 10, §1º, ADCT: Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença paternidade a que se refere o inciso é de (5) cinco dias.
OBS: esta licença também pode ser prorrogada por mais 15 (quinze) dias, nos termos do Programa Empresa Cidadã, conforme o Artigo 1º, II, Lei 11.770/2008.
Amamentação
Artigo 396, CLT: Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um.
§1º Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
§2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.
FONTE
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/conadc/1988/constituicao.adct-1988-5-outubro-1988-322234-publicacaooriginal-1-pl.html
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11770.htm
https://depaulaeibairro.adv.br/empregada-contratada-como-temporaria-nao-tem-direito-a-estabilidade-na-gravidez/
Acórdão TST-IAC-5639-31.2013.5.12.0051