Resumo: Este estudo objetiva compreender de que forma a demora da lei em se amoldar ao contexto social em que se insere enseja que a desmaterialização dos títulos de crédito afete a segurança jurídica. Nessa perspectiva, o estudo analisou a importância da conformação da lei à contemporaneidade através da perspectiva gadameriana e, ainda, propôs um possível caminho a ser seguido pelo ordenamento a fim de atingir a conformidade entre o direito material e o direito formal, atualmente, em descompasso. Os resultados revelaram que a disparidade entre as garantias e liberdades que os indivíduos deveriam de fato estar munidos, à égide da prerrogativa constitucional, e o que o ordenamento jurídico, hoje, provê aos mesmos é factível. De modo que se faz impreterível a necessidade de findar essa desproporção, harmonizando ambos os direitos, através da modernização do ordenamento jurídico; tornando-o assim contemporâneo às carências da sociedade. Os aspectos da hermenêutica Gadameriana, assim como a análise de eventuais soluções para tal problemática demonstram serem fundamentais para a análise de como o não amoldamento da lei ao contexto social hodierno enseja o desrespeito à segurança jurídica. Utiliza-se a metodologia bibliográfica no que se refere aos objetivos e dialética quanto ao método de abordagem, além da historiográfica.
Palavras-chave: Conformidade da lei. Segurança jurídica. Contemporaneidade. Gadamer. Hermenêutica. Título de Crédito. Desmaterialização. Informática. Violação.
Sumário: 1 Introdução. 2. Lesão à segurança jurídica por artifício da desmaterialização do título de crédito. 2.1. Desmaterialização do título de crédito e a necessidade de adequação da lei ao contexto hodierno sob a perspectiva gadameriana. 2.2. A segurança jurídica do credor frente à execução dos títulos de crédito virtual. 2.3. Harmonização entre os direitos formal e material, um possível caminho para a modernização do ordenamento, adequando-o à realidade fática. 3. Discussão. 3.1. Título de crédito eletrônico e a hermenêutica de Gadamer. 3.2. Título de crédito virtual e a segurança jurídica do credor frente a desconstituição da forma original. 3.3. Análise a respeito da modernização dos títulos de crédito e uma possível solução quanto a sua executividade. 4. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Surgido na Idade Média com o fim de facilitar a circulação de dinheiro, de modo que, o comerciante não mais precisasse levar grandes quantidades monetárias de um país a outro, por exemplo, o título de crédito tem, desde então, cumprido seu papel de forma satisfatória. Tal instituto subsistiu a grandes transformações políticas e econômicas no plano global e, agora, desde o início do século XXI vem se transfazendo de maneira radical com o advento tecnológico. O Direito cambiário não poderia ficar alheio a todo o processo evolutivo e inovador propiciado pela internet e, desse modo, na hodiernidade, o crédito, em oposição ao que experimentou em décadas anteriores, emana por meio da WEB. Tal momento dessa disciplina, que se caracteriza pela informática, é de substancial importância, tendo em vista que o título como representação de um crédito que se materializava em um documento físico, a cártula, está em crise desde então (REZENDE, 2003).
Assim, com tal mudança se fazem necessárias modificações legislativas para acompanhar o progresso. O que ocorre é que, hoje, o ordenamento jurídico brasileiro encontra-se provido para, sem alteração legislativa, proporcionar a executividade do crédito registrado e negociado por meio eletrônico. Nesse sentido, apesar de o título de crédito eletrônico estar abrigado pelo direito em vigor, na medida em que o empresário pode protestar e executar, tal instituto ainda carece de maior atenção por parte do legislador. Há necessidade de uma legislação adequada que formalize esse tipo de relação cambiária de maneira definitiva e especificamente, isto é, não, apenas, se limitar à subsunção de princípios e reunião de dispositivos esparsos (SANTOS, 2012). É a ideia trazida pelo filósofo Gadamer de que a lei precisa se adequar a contemporaneidade, de modo que a compreensão do Direito não consiste, tão somente, em um projetar do interprete em direção a um significado, mas na necessidade de adequar determinados dispositivos legais a fim de que se possam abarcar as demandas hodiernas (RIBEIRO; BRAGA, 2008).
Desse modo, é possível perceber que a evolução do título de crédito não fora acompanhada por evolução legislativa, que proporcionasse uma legislação específica capaz de coibir, de maneira mais eficaz, fraudes. Bem como, garantisse maior segurança e privacidade na emissão desse tipo de título. Sendo assim, faz-se o seguinte questionamento: Como a morosidade da lei em relação à executividade do título de crédito compromete a segurança jurídica.
No decorrer deste trabalho, foram elencadas hipóteses com o intuito de encontrar resposta ao referido questionamento, são essas: Torna-se claro bem como é factível a disparidade entre o direito material e o direito formal, isto é, entre as garantias e liberdades que os indivíduos deveriam de fato estar munidos, à égide da prerrogativa constitucional, e o que o ordenamento jurídico, hoje, provê aos mesmos. De modo que se faz impreterível a necessidade de findar essa desproporção, harmonizando ambos os direitos, através da modernização do ordenamento jurídico; tornando-o assim contemporâneo às carências da sociedade.
A segunda hipótese consiste na suposição de que ainda que visível o descompasso entre ambos os direitos em questão, na sua forma material e no que diz respeito à sua formalidade, a morosidade do direito interpõe-se como um incontornável obstáculo para a adequação abrupta de todo o aparato jurídico e dos demais poderes à forma digital dos títulos de crédito. Dessa maneira, o ordenamento trata de reafirmar a utilização da cártula como único mecanismo oficial de circulação dos mesmos títulos, para que assim seja possível planejar a inserção da máquina pública na era digital à longo prazo.
Por fim, a última hipótese é que faz-se indiscutível lacuna legislativa para com a existência dos títulos de créditos digitais no que concerne a sua legítima execução em juízo, garantindo proteção às partes do negócio jurídico realizado virtualmente. No entanto, dada a morosidade do direito, bem como a confusão política na qual se encontra imerso o Brasil atualmente, não é visto nenhum esforço político-jurídico para contornar tal problema.
Para, além disso, é necessário, primeiramente, identificar o estímulo pessoal que ocasionou a escolha do tema proposto para a realização do presente trabalho. Muito se discute a forma em que os títulos de crédito são enquadrados e como se dá a execução destes de forma a garantir uma proteção jurídica aos sujeitos envolvidos. Devido a constante evolução da tecnologia e dos anseios sociais a instrumentos que facilitam e garantam uma prontidão, os títulos devem prestar adequação da mesma forma. A nova modalidade em que os títulos se inseriram para que correspondessem aos desejos da sociedade moderna, ensejou, junto a ele, em uma insegurança por parte daqueles que o utilizam. Falando- se em segurança jurídica, há de se falar dos direitos em jogo do indivíduo que utiliza do meio. Necessário é pôr em discussão a segurança trazida pelos títulos de crédito eletrônicos e como se dá a execução no meio processual, pois a forma trazida por estes é distinta dos títulos de crédito em sua forma original, o que causa o desconforto daqueles que utilizam desse meio para garantir o crédito que é seu por direito.
A ideia de apresentação da cártula tradicional não ser mais necessária para a garantia do crédito, deixa muitos cidadãos receosos para a utilização da nova espécie e, de fato, é. Títulos de crédito eletrônico são mais fáceis de usurpação e modificação, e a modernidade contribui para práticas dessa natureza. Dessa forma, é necessário expor as consequências trazidas por essa nova modalidade tanto para o processo, quanto para a sociedade hodierna. Ainda assim, a concepção de Gadamer é imprescindível para a compreensão do surgimento de novas espécies de título devido a mudanças surgidas na contemporaneidade juntamente com a tecnologia, pois a economia de massa que se compreende não consegue mais abarcar os mesmos modos de circulação de valores de antigamente (BORBA, 2012). Sendo assim, esta pesquisa pretende expor como o ordenamento jurídico carece de meios para garantir a executividade dos títulos de crédito eletrônico, além de apresentar uma sáida para abater essa escassez de proteção jurídica em decorrência da evolução tecnológica.
Por fim, o objetivo deste trabalho é analisar de que forma a demora da lei em se amoldar ao contexto social em que se insere enseja que a desmaterialização dos títulos de crédito afete a segurança jurídica usando, para tanto, a compreensão de Gadamer a respeito da necessidade de amoldamento da lei ao contexto social hodierno e, ainda, propondo um possível caminho a ser seguido pelo ordenamento a fim de atingir conformidade entre o direito material e o direito formal, atualmente, em descompasso.
Assim, a metodologia aqui apresentada logra aspecto dialético no que tange ao método, visto que se trata de um método de investigação da realidade através do estudo de sua ação mútua, apresentando uma desestruturação de todo e qualquer conhecimento inflexível, pronto e acabado. Um método que objetiva desconstruir e transformar o objeto de estudo. Quanto aos objetivos infere um caráter bibliográfico, na medida em que pode se fundamentar tanto como um trabalho independente como em uma pesquisa preambular de trabalhos posteriores, pois todo e qualquer trabalho científico presume uma pesquisa bibliográfica preliminar (LAKATOS; MARCONI, 2010).
Além disso, a metodologia de Lakatos entende a metodologia como um programa de investigação historiográfica, de modo que se utiliza da história para localizar mudanças de problemas progressivas ou degenerativas. O título de crédito evolui com a sociedade, assim, para melhor compreendê-lo se faz necessária uma visita à sua própria história, aos seus fundamentos; na medida em que ainda está sendo, constantemente, construído, bem como adaptando-se à tecnologia, e somente será possível localizar as mudanças observando sua evolução na sociedade. No sentido de que no momento de sua elaboração o título de crédito, enquanto algo apenas físico satisfazia aos anseios presentes, no entanto, hoje a mera cartularidade já não satisfaz; devido às mudanças da sociedade e de suas demandas, consequentemente. Esse olhar só é possível através de uma investigação que não se limita à hodiernidade (LAKATOS; MARCONI, 2010).
2. LESÃO À SEGURANÇA JURÍDICA POR ARTÍFICIO DA DESMATERIALIZAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO
2.1. Desmaterialização do título de crédito e a necessidade de adequação da lei ao contexto hodierno sob a perspectiva gadameriana.
Para Gadamer, o interpretar consiste em uma experiência humana de mundo, onde a compreensão é um próprio critério individual não sendo mais, portanto, uma instância científica. O autor explicita a existência de um horizonte que consiste no contraste dialético entre o passado e o presente, de modo que a experiência hermenêutica filia-se ao conjunto de experiências acarretadas na história que formam nossa perspectiva e pré-moldam as interações intelectivas com os fenômenos situados à frente. Nesse sentido, a hermenêutica Gadameriana promove uma virada, na medida em que o intérprete não pode impor ao conteúdo do texto a sua pré-compreensão, sendo necessário acaroá-la de forma crítica àquilo que é possível encontrar dentro de um contexto (RIBEIRO; BRAGA, 2008).
Assim, através da sua hermenêutica, compreende que as ocasiões que constituem a sociedade e que demandam sua regulamentação pelo Direito são diversas, de modo que cada situação enseja uma nova aplicação da norma. Na medida em que a generalidade e a historicidade obstam uma aplicação imediata. Segundo o autor, as circunstâncias mudam e, em virtude disso, a função normativa da lei precisa não tão somente se determinar, mas também se adequar a elas (LOPES, 2000). Ou seja, diferentemente daquilo que ocorre na hermenêutica clássica, de ter que entender a vontade do legislador exclusivamente, aqui há a defesa de que a norma seja aplicada ao caso concreto, na medida em que a sociedade está em constante mutação. Em outras palavras, o Direito deve se amoldar à contemporaneidade.
Posto isto, a hermenêutica jurídica está vinculada a hodiernidade, visto que os operadores do Direito irão esquadrinhar o sentido da norma ou lei tendo como pressuposto a analise do contexto social para aplicar o horizonte do texto, assim é possível garantir a sobrevivência continua dos direitos. As diversas faces da lei assoalham a necessidade do magistrado buscar, até mesmo, sentidos ocultos da mesma (JÚNIOR, 2015). Sob a égide dessa perspectiva:
A compreensão jurídica da norma posta em análise representaria a fusão de horizontes, onde intérprete e objeto estariam lançados nomundo, dialogando entre si em um contexto histórico e atuando reciprocamente no horizonte hermenêutico do outro, a fim de expandir o limite hermenêutico para além de si próprio, com o fito dese alcançar a adequação material da lei ou ato normativo com a Constituição Federal e, consequentemente, definir o sentido de sua aplicação para se alcançar a justiça (JÚNIOR, 2015, p. 848).
Nesse sentido, a dialética Gadameriana possibilita a reconstrução da ruína do passado para a edificação de uma estrutura atualizada, o diálogo entre tradição e realidade; demonstrando a justiça da decisão ao se apresentar coesa com os preconceitos jurídicos legítimos proporcionando a evolução do Direito (JUNIOR, 2015). Em grossas linhas, é preciso amoldar a lei ao contexto social em que se insere para que não ocorram injustiças, de modo que a lei abarque todos os segmentos sociais. É preciso haver uma consonância entre o texto normativo e a evolução social. De forma que, se a lei não se adéqua às demandas sociais vão subsistindo setores e situações que ficam alheios aos seus imperativos ensejando situações de insegurança jurídica, de não representatividade legal, entre outras.
É o que vem ocorrendo em relação aos títulos de crédito. A evolução tecnológica dos mesmos não foi acompanhada por uma legislação específica; ficando assim submetidos à mera adequação de dispositivos avulsos. O próprio artigo art. 889, §3º do Código Civil Brasileiro, que autoriza a emissão de títulos de crédito por meio eletrônico dá ensejo para interpretações adversas. Há compreensões, por exemplo, de que o título desmaterializado seria aquele que pode ser efetuado em qualquer programa de computador apenas tendo por base as cláusulas estabelecidas na legislação, cláusulas tais que em sua privação descaracterizam o próprio título. Ou seja, quanto mais específica a norma mais segurança oferta para a sociedade (SANTOS, 2012).
2.2. A segurança jurídica do credor frente à execução dos títulos de crédito virtual.
Os títulos de crédito têm seu surgimento firmado anteriormente a norma posta, em sua prática costumeira e secular, utilizados como meios facilitador das trocas mercantis e como uma forma de otimizar a circulação de recursos pecuniários. Esse instrumento auxiliou de forma simples na materialização de obrigações negociais ao mesmo tempo em que atribui a elas força capaz de garantir ao credor a satisfação de seu direito e sua execução frente a um eventual inadimplemento por parte do devedor. A globalização proporcionou a coletividade uma maior facilidade na circulação de riquezas e a mobilidade de recursos financeiros que agora são operados pela informática. Contudo, o direito não acompanha os episódios sociais na mesma celeridade que estes se modificam e, dessa forma, o mercado que requer urgência não irá esperar que a legislação altere para que possa atender suas peculiaridades. Devido a isso, o mercado financeiro mostra-se disposto para sanar suas próprias necessidades sem necessariamente estar sob a proteção ou tutela da lei, satisfazendo suas próprias demandas internas, o que gera a partir disso uma insegurança por parte dos envolvidos (VALÉRIO; CAMPOS, 2011).
O surgimento da modernidade trouxe tanto benefícios para o crescimento da indústria virtual quanto também estagnou outros setores devido a consequente sociedade consumerista que criou e, assim, a necessidade de novos instrumentos que facilitassem as relações de vontade entre os indivíduos. Os títulos que somente eram vistos como palpáveis; materializados em um papel, são agora analisados sob uma perspectiva marcada pela quebra de paradigmas (VALÉRIO; CAMPOS, 2011). A cartularidade, princípio que caracteriza a forma de um título, de modo a garantir o exercício dos direitos representados por aquele, assegura a satisfação da pretensão a partir da exibição do papel o qual foi lançado o ato cambiário que constitui o crédito (BACELETE, 2011).
A sociedade hodierna demanda o uso de documentos eletrônicos, pois são instrumentos que auxiliam no procedimento, enquanto que o tradicional documento via cártula tem sofrido substituição devido à preferência pela nova modalidade virtual. Entretanto a eficácia probatória, que anteriormente era assegurado pela cártula, não é mais alcançada; além disso, a segurança viabilizada pelos títulos eletrônicos não foi aperfeiçoada em relação aos títulos originais (DUTRA; LEMOS 2013).
2.3. Harmonização entre os direitos formal e material, um possível caminho para a modernização do ordenamento, adequando-o à realidade fática.
Sabe-se, pois, que, o que Vivante estabelecera a respeito dos títulos de créditos não foge ao que hoje é entendimento ainda pela doutrina; o autor delineia que o título “é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo nele mencionado” (CARVALHO, 2017). Assim, faz-se meramente óbvia a afirmação que a função primeira exercida por um título de crédito é aquela de prestar como meios para que um sujeito possa exercer o direito de dispor do seu patrimônio.
Através dessa perspectiva, não se tem dúvida do quão poderoso é esse instrumento instituidor de obrigações pessoais; bem como do acréscimo de força e influência que o mesmo passou a dispor após ter a sua veiculação eletrônica legitimada pelo legislador (VALÉRIO, CAMPOS, 2011). O que se busca trazer para análise aqui, na verdade, é a pouca regulamentação que rodeia essa nova feição que os títulos trazem, no século XXI. De forma que o direito cambiário não pode se dar a possibilidade de ficar alheio a essa nova configuração evolutiva e inovadora que se está vivendo hoje (REZENDE, 2003).
É óbvio que não há como pensar como pensar em títulos representativos de crédito e não pensar nas cártulas que sempre fizeram do mesmo uma ferramenta atrativa pela segurança; a cartularidade e a literalidade sempre foram essenciais. Essa é a principal dificuldade que o título eletrônico encontra atualmente, tendo em vista a diferente segurança entre o mesmo e o antigo e físico título (REZENDE, 2003). Por meio disso é que se faz necessário que haja uma maior regulamentação do título eletrônico pelo ordenamento, a fim de fazer com que o direito formal, positivo, corresponda às necessidades do direito material e acompanhar a modernização das relações de consumo intersubjetivas de hoje.
A questão que enfrenta a maior problemática quanto aos títulos recai na executividade dos mesmos. É fato que para executar um título físico, basta apenas apresenta-lo em juízo que o mesmo já consta em si toda a vinculação para a resolução da demanda. No entanto, ao se falar de títulos eletrônicos, não se fala concomitantemente em documentos palpáveis(CARVALHO, 2017).
Nesse sentido, é necessário que haja um remanejo legislativo – até mesmo uma adequação ao hodierno –, trazendo, por meio desse, a segurança quanto a possibilidade de execução de um título de crédito eletrônico; essa que se faz essencial para as partes que fazem uso dessa ferramenta. Atualmente já existem dispositivos no próprio ordenamento que garantem essa facilidade e positivação, como o art. 15, § 2º da lei das duplicatas que diz ser “inteiramente dispensável a exibição da duplicata, para possibilitar a execução, quando o protesto é feito por indicação do credor” (CARVALHO, 2017).
Fábio Ulhoa Coelho vai dizer a respeito disso que
Com a desmaterialização do título de crédito, tornaram-se as indicações a forma mais comum de protesto. Hoje, a duplicata, não é documentada em meio papel. O registro dos elementos que a caracterizam é feito exclusivamente em meio magnético e assim são enviados ao banco, para fins de desconto, caução ou cobrança. (CARVALHO, 2017)
Ainda nesse espectro, é pertinente elucidar o que de fato prevê o dispositivo das Duplicatas, a respeito disso:
O instrumento de protesto da duplicata, realizado por indicações, estando ele acompanhado pelo comprovante de entrega das mercadorias, é título executivo extrajudicial. Dessa forma, o artigo 15, § 2º da Lei das Duplicatas ampara explicitamente a executividade desse título em sua versão eletrônica. Dispensa-se a exibição da duplicata para instruir a petição inicial da execução quando o protesto é feito por indicações, excetuando-se a regra geral. (CARVALHO, 2017)
Portanto, o que aqui se enseja como alternativa de resolução para com o problema da executividade dos títulos de crédito e a segurança que precisa ter o credor, é que o legislador simplesmente amplie o dispositivo hoje já presente e funcional da lei das duplicatas, presente no artigo 15, parágrafo 2º, para que possa ser utilizado pelos demais títulos de crédito. Garantindo, dessa forma, a legitimidade que lhes é devida e um grande passo para a inserção do ordenamento jurídico brasileiro na modernidade; trazendo maior compasso, também, entre o direito formal e material.