Sumário:I. Introdução – II. Lei de arbitragem brasileira – III. Constitucionalidade da Lei de arbitragem – IV. Homologação de sentença arbitral estrangeira – V. Cláusula compromissória e compromisso arbitral – VI. Escolha da Lei aplicável – VII. Regras de arbitragem institucional – VIII. Vantagens e desvantagens da arbitragem – IX. Conclusões – X. Bibliografia consultada
I –Introdução
A arbitragem internacional, assim como a arbitragem realizada em âmbito nacional, tem como escopo evitar a solução de controvérsias pelo Poder Judiciário, assoberbado pelo excesso de demandas. No que diz respeito especificamente à arbitragem internacional, o que se pretende é que as controvérsias surgidas no comércio internacional não tenham que ser solucionadas pelos judiciários locais dos países de que as partes contratantes sejam nacionais. Para os defensores da criação de uma legislação supranacional que discipline com agilidade o comércio internacional, a que se convencionou chamar de "lex mercatoria", tal legislação apenas atingirá o seu escopo se as controvérsias surgidas no cenário comercial internacional não ficarem sujeitas às delongas do Judiciário. Por essa razão é que a arbitragem assumiu posição de destaque no comércio internacional, passando a ser em larga medida inserida nos contratos.
Nesse contexto é que os sistemas jurídicos nacionais, inclusive o brasileiro, passaram a se adaptar a essa nova realidade – pretende-se que a arbitragem seja "o Judiciário do comércio internacional". A arbitragem, com efeito, em vista da globalização e do impulso da integração regional proporcionada pelo MERCOSUL, não poderia continuar sendo uma excrescência em nosso Ordenamento Jurídico, sem aplicação prática e sem resultados efetivos. A Lei de Arbitragem brasileira, Lei n.º 9.307/96, nessa ordem de idéias, representou um grande passo no sentido da inserção internacional do Brasil como sujeito de direito internacional e como parceiro econômico. Tal inserção, contudo, apenas se efetivará se a Lei de Arbitragem for corretamente interpretada e aplicada dentro do contexto do comércio internacional e da "lex mercatoria", como meio alternativo de solução de litígios que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Por esse breve ensaio, será feita a análise de alguns dos principais questionamentos levantados em relação à Lei de Arbitragem, cuja correta interpretação é indispensável para que o instituto da arbitragem passe a ser, de fato, "o Judiciário do comércio internacional" e, por conseguinte, atinja o Brasil uma inserção internacional que guarde direta relação com a sua importância dentro desse cenário.
II – Lei de arbitragem brasileira
A Lei n.º 9.307/96 trouxe a esperança de revitalização do instituto da arbitragem no Brasil, país historicamente sem tradição na adoção da arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias. Para atingir esse objetivo, a nova Lei de arbitragem brasileira introduziu duas novidades fundamentais que modificaram radicalmente a estrutura do instituto no país: (i) possibilitou a instauração da arbitragem pela "convenção de arbitragem", gênero em que estão contidas as espécies "compromisso arbitral" e "cláusula compromissória"; e (ii) atribuiu à sentença arbitral a mesma força de sentença estatal, ou seja, equiparou o laudo arbitral condenatório à sentença estatal da mesma natureza. Mas não foram apenas essas as novidades, razão pela qual se revela necessária uma análise um pouco mais detida do aludido Diploma.
Inicialmente, importante que se diga que a Lei n.º 9.307/96 estabelece que somente as pessoas capazes de contratar – aqueles com capacidade plena ou os relativamente incapazes, desde que assistidos – poderão valer-se da arbitragem, a qual, por seu turno, apenas poderá ser utilizada para solução de controvérsias que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis. As partes, ao optarem pela arbitragem, possuem liberdade de escolher tanto o direito material quanto processual aplicável à solução da controvérsia, podendo optar pela decisão por eqüidade, ou ainda fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio, desde que não ocorra violação aos bons costumes e à ordem pública. Por outro lado, as partes podem estabelecer que a arbitragem será regida pelas regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
A arbitragem é estabelecida pela convenção arbitral, na qual as partes decidem solucionar, por meio da arbitragem, todos ou alguns dos litígios surgidos ou ainda por surgir entre elas. As espécies de convenção de arbitragem são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes, no bojo de um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam advir da relação contratual estabelecida entre elas. A cláusula deverá ser necessariamente escrita, podendo estar inserida no texto do próprio contrato ou em documento apartado que a ele faça expressa referência. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá o condão de estabelecer a arbitragem como meio de solução de controvérsias entre as partes se tal iniciativa partir do aderente ou se esse concordar, expressamente, com sua instituição, em documento anexo ou com visto ou assinatura especial para essa cláusula, a qual deverá estar destacada no contrato.
Antes, a cláusula compromissória era desprestigiada pelo direito brasileiro, que não permitia a instauração do juízo arbitral a não ser na presença do compromisso arbitral. Hoje, pela Lei de Arbitragem, tal obstáculo foi removido.
O compromisso arbitral, por sua vez, é a convenção através da qual as partes submetem um litígio já existente à arbitragem, podendo o compromisso ser judicial ou extrajudicial. Judicial, como se pode intuir, é aquele celebrado em juízo por termo nos autos. Extrajudicial é aquele decorrente de avença entre particulares, assinada por duas testemunhas ou por instrumento público. A diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral é que esse diz respeito a litígio atual e específico, sendo que aquela, em contrapartida, refere-se a litígio futuro e incerto. Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, deverá a parte interessada interpelar a outra para dar início à arbitragem, o que poderá ser levado a efeito sem maiores formalidades, desde que haja comprovação de recebimento da interpelação, bem como dia, local e hora em que a parte deverá comparecer para celebrar compromisso arbitral.
Se a parte convocada não comparecer ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, a outra parte interpelante estará autorizada a ingressar no juízo originariamente competente ao julgamento da causa para fazer valer o seu o direito de obter a execução específica da cláusula arbitral, com a conseqüente sujeição da controvérsia ao processo arbitral. Ressalte-se, outrossim, que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserida, de forma que a nulidade desse não implica, necessariamente, na nulidade da cláusula compromissória. É autônoma e, se contiver todos os requisitos obrigatórios do compromisso arbitral, dispensa a celebração desse, evitando-se providências inúteis.
O árbitro decidirá as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Se o árbitro decidir pela nulidade da convenção de arbitragem, proferirá sentença terminativa.
A Lei n.º 9.307/96 conferiu ampla liberdade às partes para a escolha dos árbitros e seus suplentes, podendo, ainda, adotar as regras de um órgão arbitral institucional. Os árbitros deverão ser nomeados sempre em número ímpar, para se evitar os empates nas decisões. Se as partes nomearem em número par, os árbitros nomeados deverão indicar mais um. Não chegando esses a um acordo, caberá ao Poder Judiciário fazer a nomeação. Sendo nomeados vários árbitros, um deles deverá ser eleito o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, o presidente será o mais idoso.
A Lei de Arbitragem prevê o princípio da identidade física do árbitro, bem como estabelece verdadeiro Código de Ética para os árbitros – os quais, a propósito, estão nela equiparados a funcionários públicos, para efeitos penais – impondo aos árbitros imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Com efeito, não poderão ser árbitros as pessoas impedidas ou suspeitas, de acordo com o estabelecido no Código de Processo Civil para os magistrados, aplicando-se, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades.
Quando indicados para funcionar como árbitros, esses têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à imparcialidade e independência. O árbitro poderá ser recusado, após a nomeação, somente se não for nomeado diretamente pela parte ou a causa de impedimento e suspeição não for conhecida no momento da nomeação.
Os árbitros são juízes de fato e de direito, e as sentenças que proferirem não ficam sujeitas a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Caberá ao árbitro, ou aos árbitros, determinar as regras procedimentais da arbitragem, quando não estiverem previamente estipuladas, bem como tentar a conciliação das partes, no início do procedimento, solicitar esclarecimentos, tomar depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar perícias ou a realização de outras provas.
O depoimento das partes e testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados. Em caso de desatendimento da testemunha, sem justa causa, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente. A sentença arbitral será escrita e seu conteúdo decisório deverá ser determinado pela maioria de votos.
Se, no curso da arbitragem, ocorrer controvérsia a respeito de direito indisponível, verificando-se que a solução dessa controvérsia é necessária para o julgamento da arbitragem, o árbitro suspenderá o procedimento arbitral e remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário. Resolvida a questão prejudicial, a arbitragem retomará seu curso. A sentença arbitral conterá basicamente os mesmos requisitos de uma sentença judicial: (i) relatório, com a qualificação das partes e resumo do objeto da arbitragem e dos fatos relevantes; (ii) fundamentação da decisão; (iii) dispositivo, pelo qual as questões são solucionadas; e (iv) a data e o lugar em que foi proferida a sentença arbitral. Caso as partes, no curso da arbitragem, entendam por se compor, o árbitro ou o tribunal arbitral, a pedido das partes, homologará o acordo.
Proferida a sentença arbitral, encerra-se a arbitragem, devendo o árbitro enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por qualquer outro meio de comunicação, para que essas, além de tomarem conhecimento da decisão, no prazo de cinco dias, possam solicitar ao árbitro a correção de qualquer erro material da sentença arbitral, esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou, ainda, pronunciamento sobre questão que tenha deixado de apreciar.
A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença judicial, e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial. Com isso, eliminou-se mais um obstáculo à utilização da arbitragem, uma vez que a antiga exigência de homologação do laudo ia de encontro ao interesse das partes de justamente se livrar, pela arbitragem, da morosidade do Poder Judiciário.
A sentença arbitral estrangeira, por sua vez, deverá ser reconhecida ou executada no Brasil de acordo com os termos do artigo 35 da Lei nº 9.307/96. A sentença arbitral estrangeira, esclareça-se, é aquela proferida fora do território nacional. Se todo o procedimento ocorrer no exterior, mas a sentença arbitral for proferida no Brasil, ela será considerada sentença nacional e não se sujeitará ao procedimento especial de reconhecimento e execução. De acordo com a Lei de Arbitragem, para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça. Não mais dependerá, assim sendo, da homologação em seu país de origem, ainda que lá esse procedimento seja requisito necessário para se conferir eficácia à sentença arbitral.
O procedimento junto ao Superior Tribunal de Justiça para homologação deverá obedecer ao quanto estipulado pelos artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil e pelos artigos 34 e seguintes da Lei de Arbitragem. Veremos, adiante, mais acuradamente, como se dá a homologação de sentença arbitral estrangeira, bem como os recentes questionamentos formulados a esse respeito em razão da promulgação do Decreto 4.311, de 23 de julho de 2002, por meio do qual o Brasil passou a se submeter à Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
Para ajustar a legislação brasileira à arbitragem, a Lei nº 9.307/96 alterou os arts. 267, VII; 301, IX; e 584, III do Código de Processo Civil. Nos dois primeiros casos - arts. 267, VII e 301, IX - para mudar a expressão "compromisso arbitral" para Convenção de Arbitragem e, no terceiro caso - art. 584, III - para declarar instituído o título executivo judicial com a sentença arbitral. De modo expresso, ficaram revogados os arts. 1.037 a 1.048 do Código Civil, os arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil e demais dispositivos em contrário. Não foi revogado o art. 51, VII - do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, continuam sendo nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinam a utilização compulsória da Arbitragem. Essas são, em síntese, as linhas gerais da Lei de Arbitragem brasileira.
III-
Constitucionalidade da Lei de arbitragem brasileiraCom a introdução, na Lei n.º 9307/96, da execução compulsória da cláusula arbitral, a dispensa da homologação por juiz togado da decisão do árbitro e a irrecorribilidade da sentença arbitral, antes inexistentes no ordenamento jurídico brasileiro, foi reacendida a antiga discussão quanto à constitucionalidade da arbitragem.
Os opositores à Lei de Arbitragem alegam que essa fere princípios constitucionais como o da inafastabilidade do controle judicial (CF art. 5º, XXXV), da garantia do devido processo legal (CF art. 5º, LVI), da ampla defesa e da dupla instância de julgamento (CF art. 5º, LV), do juiz natural (CF art. 5º, LIII), além de ferir o princípio que impossibilita a criação de juízo ou tribunal de exceção (CF art. 5º, XXXVII). A constitucionalidade da nova Lei de arbitragem, contudo, há que ser depreendida da correta leitura da referida Lei, bem como da Constituição da República.
Esclareça-se, inicialmente, que o juízo arbitral, mesmo da forma como era antes tratado nos Códigos Civil e de Processo Civil, já configurava uma justiça ou uma jurisdição privada, não sendo pelo advento da Lei n.º 9307/96 que a arbitragem passaria a desrespeitar o princípio do controle judicial dos atos ameaçadores ou lesionadores de direito contido no art. 5º, inc. XXXV.
Além disso, é de se mencionar que o nosso sistema jurídico admite outras formas de composição de conflitos fora da jurisdição estatal como, por exemplo, a transação, figura jurídica próxima do juízo arbitral como meio legal posto à disposição dos contendores para a solução de suas pendências - e ninguém pretende defender que a transação desrespeita o princípio antes mencionado. Com a instauração do juízo arbitral, pela celebração da convenção de arbitragem, acertada anteriormente pela cláusula arbitral ou, posteriormente, pelo compromisso arbitral, o que fazem as partes é transferir a jurisdição para um destinatário privado.
O ato de escolha de um árbitro, dessa feita, não significa renúncia ao direito de ação, mas sim, um livre ajuste da forma pela qual as partes se comprometem a solucionar uma lide. As partes, da mesma forma que convencionam para gerar, entre si, obrigações, convencionam, outrossim, para eleger a forma de solução das controvérsias oriundas das obrigações avençadas. Por essa razão é que se entende que a instituição do juízo arbitral, mesmo com as novidades acima elencadas, não constitui ofensa a qualquer princípio constitucional. Pela arbitragem, não se nega o acesso do cidadão ao Judiciário, mas sim apenas se permite que ele, titular de um direito material, decida sobre a forma de solucionar a questão em torno desse direito disponível: se por meio da jurisdição estatal, ou se através de uma jurisdição privada.
Da leitura da Lei, observa-se que sempre quando houver lesão ou ameaça de direito patrimonial e a parte afetada não aceitar a arbitragem, restará aberta a possibilidade de se requerer a tutela estatal, ou seja, de acionar o Poder Judiciário, a quem cabe decidir a respeito da instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias da cláusula compromissória. Ao Judiciário caberá, também, (i) decidir questões que versem sobre direitos indisponíveis; (ii) declarar a nulidade da sentença arbitral; (iii) homologar a sentença arbitral estrangeira, (iv) assegurar a execução coativa da decisão arbitral, (v) e efetivar eventual medida cautelar deferida pelo árbitro. Dessa forma, não há como se alegar que a Lei de Arbitragem exclui da apreciação estatal eventuais lesões ou ameaças de direito.
Não merece prosperar, outrossim, a argumentação de que a arbitragem ofende os princípios da ampla defesa e da dupla instância de julgamento, ambos assegurados pelos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição da República.
No que tange à alegada ofensa ao princípio da ampla defesa, é importante ressaltar que o procedimento arbitral organiza sua atividade instrutória tendo como requisitos mínimos, conforme disciplinado pelo § 2º do art. 21 da nova Lei de arbitragem, os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento a ser dispensado às partes. Ou seja, os princípios sobre os quais se alicerça o Poder Judiciário na prestação jurisdicional são os mesmos que deverão nortear a conduta do juízo arbitral, ao menos no que diz respeito à proteção do direito à ampla defesa. Não há que se pensar, dessa feita, que a arbitragem ofende o princípio da ampla defesa.
Da mesma forma, o princípio da dupla instância de julgamento não restará prejudicado em razão do juízo arbitral, já que o art. 33 da Lei n.º 9307/96 permite à parte interessada pleitear ao Poder Judiciário a decretação da nulidade da sentença arbitral.
Esclareça-se, nesse ponto, que a arbitragem é uma opção, uma faculdade das partes de se decidirem pela utilização de um meio de solução de controvérsias baseado na confiança. Dessa feita, ir contra a decisão do árbitro, o qual solucionou a controvérsia baseado em regras convencionadas pelas partes, seria ir contra os princípios básicos do próprio instituto – daí se justifica a não existência de recurso ou homologação ao laudo, sempre lembrando que esse poderá ser decretado nulo pelo Poder Judiciário.
A arbitragem não atenta, outrossim, contra o princípio do juiz natural e contra o princípio que impede a criação de juízo ou tribunal de exceção. Isso porque o princípio do juiz natural se refere apenas e tão somente à jurisdição estatal, a qual, lembre-se, é uma das expressões da soberania do Estado. A jurisdição, poder estatal, é, em si, abstrata - o poder é uno e indivisível -, mas tem sua extensão delimitada pela atribuição de competência, aos órgãos jurisdicionais, para julgar demandas de determinada natureza ou que versem sobre litígio ocorrido em determinado local.
O exercício da jurisdição, assim, realiza-se por meios de órgãos jurisdicionais aos quais é atribuída competência para julgar demandas de determinada natureza ou que versem sobre litígio ocorrido em determinado local. Tais órgãos, para que possam prestar o serviço jurisdicional, são compostos por pessoas que são investidas do poder jurisdicional. Assim, quando determinada demanda é submetida ao Poder Judiciário e seu julgamento é atribuído a um determinado juiz em razão de sua competência, a ele se atribui a denominação de juiz natural e não se permite, em princípio, que seja afastado da condução e julgamento do processo. O princípio do juiz natural refere-se, destarte, à jurisdição estatal, não sendo correto aplicá-lo ao juízo arbitral.
E por essa mesma razão é que não se pode alegar que, pela instauração do juízo arbitral, estar-se-ia criando algo como um tribunal de exceção. A arbitragem, como visto, é uma opção convencional e subsidiária de jurisdição, sendo certo que a Constituição da República permite a existência de meios alternativos de solução de controvérsias. O que ela não permite é que o poder jurisdicional seja atribuído a tribunais criados em caráter temporário, excepcional, que justamente têm essa característica por não desfrutarem de legitimidade constitucional suficiente para a sua sustentação, uma vez que instituídos em inobservância aos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade do juiz, do direito de defesa, do contraditório, e, de todos os demais relacionados ao devido processo legal.
A arbitragem, ante o exposto, não pode ser considerada ofensiva aos princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial, da garantia do devido processo legal, da ampla defesa e da dupla instância de julgamento, do juiz natural e da impossibilidade de criação de juízo ou tribunal de exceção. A arbitragem é constitucional, sendo que tal entendimento já foi, inclusive, consolidado no Supremo Tribunal Federal. A constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi alvo de discussões desde a sua entrada em vigor, em 23/09/96. Entretanto, com o julgamento proferido em 13/12/2001, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no recurso interposto em processo de homologação de Sentença Arbitral Estrangeira, caso paradigmático sobre a matéria, que tramitava desde 1995, (Agr. Regimental de nº 5206-8/246), a polêmica chegou ao fim.
Tratava-se de ação movida por empresa estrangeira pela qual se objetivava a homologação de sentença arbitral oriunda da Espanha para que produzisse efeitos no Brasil. Durante o julgamento do recurso, o Exmo. Ministro Relator Sepúlveda Pertence reconheceu, de ofício, a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem, dentre eles, o que dispõe sobre a validade do compromisso arbitral, porém levantou dúvidas a respeito da constitucionalidade de outros, especificamente no que se refere ao parágrafo único do artigo 6º e ao artigo 7º.
Entendeu o Ministro que, havendo recusa de uma das partes a submeter um litígio ao procedimento arbitral ou insuficiência da manifestação da vontade das partes na cláusula compromissória, a permissão dada ao juiz estatal para firmar compulsoriamente o compromisso, substituindo a vontade da parte resistente, afrontaria a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, assegurado pelo artigo 5º, XXXV, da CF/88. Apenas os Exmos. Ministros Sydney Sanches, Neri da Silveira e Moreira Alves acompanharam o entendimento do Ministro Relator.
O Ministério Público Federal, contrariamente a esse entendimento, opinou favoravelmente à constitucionalidade da Lei e ao provimento do agravo regimental. A respeito do principio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consta do parecer do Procurador Geraldo Brindeiro, que tal princípio "não determina que os interessados devem sempre levar ao judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados - diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que tem gerado a lentidão das demandas judiciais - abdicarem do direito e do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àqueles das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário".
O Exmo. Ministro Carlos Velloso, em seu voto, ressaltou que as partes têm a faculdade de renunciar ao direito de recorrer à Justiça e que "o inciso XXXV representa um direito à ação, e não um dever". Com efeito, como já dito anteriormente, a arbitragem é uma opção oferecida às partes de buscarem uma forma alternativa de solução de suas controvérsias. Não obstante a instauração dessa forma alternativa de solução de controvérsias, entrementes, o Poder Judiciário permanece em vigilância, funcionando como guardião da observância do devido processo legal e como agente das atividades coercitivas, executórias e anulatórias das decisões arbitrais, sempre que necessário.
O Exmo. Ministro Marco Aurélio Mello, de mesma forma, pronunciou-se favoravelmente à constitucionalidade dos artigos, enfatizando que "o legislador foi cuidadoso, não barrou o acesso ao judiciário quando os conflitos envolvem direitos indisponíveis. Os dois artigos não impedem isso, ao contrário, consagram a liberdade e o princípio da vontade do cidadão garantidos na Constituição". A Ministra Ellen Gracie, em relação aos artigos cuja inconstitucionalidade foi argüida, afirmou, adotando a posição que se tornou majoritária no Supremo Tribunal Federal, que não via "renúncia à tutela judicial neles, mas uma mudança no foco e na ocasião em que se dará o apelo ao Judiciário. O cidadão pode invocar o Judiciário para solucionar os conflitos, mas não está proibido de acessar outros meios". Após o julgamento do recurso, encerraram-se definitivamente as discussões a respeito da constitucionalidade da Lei de Arbitragem.