1 INTRODUÇÃO.
O presente estudo refere-se, em linhas gerais, à importância, à função e aos mecanismos de uniformização de jurisprudência no ordenamento jurídico pátrio, com especial enfoque para a influência que o precedente jurisprudencial assume nos dias atuais.
Cumpre tecer, desde logo, um breve comentário acerca da importância da uniformização jurisprudencial. Via de regra, a jurisprudência padronizada resulta na confiança da sociedade quanto aos seus direitos, bem como no estrito conhecimento sobre a exegese das normas formais. Diminui, portanto, a provocação do Poder Judiciário, uma vez que já se conhece, em abstrato, a possibilidade de obtenção da tutela jurisdicional pretendida.
Considerando uma demanda já ajuizada, igualmente, a existência de pacífico entendimento jurisprudencial acerca da matéria litigiosa constitui um sólido embasamento à decisão do juiz monocrático. Usualmente, o precedente consolidado resulta de exauriente atividade jurisdicional, inclusive com a manifestação dos nossos Tribunais Superiores, servindo de referência segura, portanto, a todos os julgadores de casos análogos.
Dito isto, chega a ser assombrosa a constatação de que é a farta a dissidência jurisprudencial em todas os órgãos do Judiciário, inclusive nos próprios Tribunais Superiores, aos quais caberia, em última instância, a definição interpretativa da legislação pátria. Com isso, podemos afirmar que ocorre um verdadeiro abrandamento do Direito Positivo, enfraquecendo e tornando incerto o poder cogente das normas formais.
Ora, a parte que espera a apreciação de matéria em que haja divergência jurisprudencial não possui convicção de que sua pretensão será acolhida, mas simplesmente ingressa com a demanda esperando que a distribuição se dê perante juiz, câmara ou grupo de câmaras, que possua determinado entendimento favorável. É exatamente essa insegurança – que beira os limites da instabilidade na prestação jurisdicional – que se pretende coibir com a adoção de entendimentos uniformes pelo Poder Judiciário.
No extremo oposto, porém, pretendemos demonstrar as críticas ao chamado efeito vinculante, pelo qual determinados entendimentos jurisprudenciais passam a vigorar com força de lei aos futuros julgadores, discussão esta que resvala inclusive nos Princípios Constitucionais do Estado, posto que, sob a ótica extremista, tal poder normativo da jurisprudência extrapolaria a competência judiciária (exercendo atividade tipicamente legislativa), comprometendo a Separação dos Poderes.
Não se pode deixar de considerar, outrossim, que o esforço excessivo em se criar uma jurisprudência uniformizada poderia resultar na subversão da supremacia da lei que vigora no ordenamento jurídico brasileiro. A Garantia Constitucional de acesso à Justiça (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal), está intimamente atrelada à prerrogativa do magistrado de julgar o caso fático em tela, sendo que nada, exceto à lei, poderia vincular a sua decisão.
Assim, considerando esse cenário, decidimos nos debruçar não apenas sobre os mecanismos de uniformização de jurisprudência, mas igualmente sobre os seus fundamentos, esperando traçar uma delimitação razoável entre a necessária unificação de entendimento dos julgadores pátrios e o livre convencimento do magistrado, o qual efetivamente deverá decidir a melhor aplicação da lei ao caso sub judice.
Estas são, pois, as principais questões com as quais nos confrontamos, esperando apresentar subsídios para a melhor compreensão dos mecanismos de uniformização jurisprudencial. Com este escopo, atravessaremos o tema desde os primitivos sistemas consuetudinários até as recentes discussões reformistas do Poder Judiciário brasileiro, para que possamos avaliar, ao final, qual o papel do instituto em nosso ordenamento jurídico contemporâneo.
2 DOS SISTEMAS JURÍDICOS.
2.1 Common LAW.
O Common law é o sistema jurídico adotado por países americanos e de origem anglo-saxônica, no qual o costume prevalece sobre as normas escritas. Este sistema fundamenta-se mais nos usos e costumes do que na aplicação das leis.
Conforme a definição de Miguel Reale (1998, p. 142), no Common law "o direito é (...) coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto é, segundo uma série de decisões baseadas em usos e costumes prévios".
No Common law vigora a doutrina do stare decisis, forma abreviada da expressão latina stare decisis et non quieta movere (ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso). Segundo Lima, a decisão judicial inserida nesse sistema "assume a função não só de dirimir uma controvérsia, mas também a de estabelecer um precedente, com força vinculante, de modo a assegurar que, no futuro, um caso análogo venha a ser decidido da mesma forma".
Reynolds (apud VIGLIAR, op. cit., p. 148) [01] define o stare decisis da seguinte forma:
Our system of case law embodies the doctrine of precedent. An ancient doctrine, with roots as far back as the Year Books, it tells us that cases should be decided today the same way they were decided in the past. Another name for this doctrine is stare decisis (from a longer maxim, stare decisis et non quieta movere.) As stare decisis is applied in American courts today, it is expected, in the event an apparently similar case is not followed, that the court explain why the precedent did not control (…). Finally, the court may overrule the precedent, but again it must justify that decision. Although our courts do not adhere to a rigid view of stare decisis, that doctrine exerts a very strong force. As might be expected of a doctrine of such distinguished lineage, stare decisis has many virtues. They can be broken down into three groups: efficiency, predictability, and uniformity or fairness. [02]
Historicamente, pode-se afirmar que o sistema da common law decorre da atividade prática dos tribunais de justiça na Inglaterra durante o século XIX, de modo que a experiência, consolidada nos reiterados julgamentos, é que se firmou como fonte elementar do Direito naquele país. Deste modo, por razões sociais e históricas, houve a formação de um sistema jurídico dinâmico, em que o ordenamento normativo decorre de uma imediata resposta dos julgadores à realidade social, deixando em segundo plano, portanto, o processo legislativo formal.
Interessante ressaltar o caráter intrinsecamente dinâmico deste método de desenvolvimento do direito: uma vez que não exista desde logo um repositório normativo pelo qual as questões devam ser apreciadas, o direito material define-se empiricamente, na medida em que as questões sejam levadas à apreciação dos julgadores. Por este motivo o brocardo jurídico inglês "onde não há ação, não há Direito" (where there is no remedy, there is no right) (STREK, 1998, p. 38).
Ainda segundo Streck (op. cit., p. 42), a lei no Direito Inglês é tradicionalmente utilizada para suprir lacunas, como medida excepcional e corretiva, muito embora seja cada vez mais evidente a proliferação de leis e regulamentos administrativos, ainda que sob o controle do Poder Judiciário (REALE, op. cit., p. 153).
Assim, nos países que adotam o sistema do Common law, em que pese a presença crescente de um sistema legislativo formal, ainda hoje vigora a primazia dos costumes como fonte do direito, com a aplicação do produto de séculos de exercício jurisdicional, formando complexas regras consuetudinárias.
2.2 CIVIL LAW.
Os costumes representaram a primeira fonte do direito, a qual se perpetuou unanimemente por um largo período histórico. Após séculos de acomodações de profundas mudanças sociais e históricas, o Direito Romano iniciou o processo de consolidação da Lei como fonte basilar do direito, como demonstraremos a seguir.
Conforme ensina Losano (1979 apud STRECK, ibid., 64), a história de Roma apresentou dois momentos chave para compreendermos os períodos que marcam a evolução do seu sistema jurídico.
O primeiro se dá por volta do século 200 a.C., em que meio século de guerra expansionista resulta na conquista romana dos territórios mais importantes do mundo antigo. Neste contexto, em razão da grandeza da nova sociedade formada, o Direito primitivo evolui para a jurisprudência clássica romana, que floresce dos séculos I ao III d.C., visando dirimir complexos conflitos sociais.
O segundo momento ocorre após a morte de Alexandre Severo (em 235 d.C.), quando sobrevém migrações bárbaras tão intensas que as leis romanas passam a ser fluentemente adaptadas pela influência de novos povos, cujas variadas tradições históricas em convívio acabam por resultar na criação um "Direito Universal".
É possível deduzir, a partir da breve exposição histórica do direito romano, o contexto no qual desenvolveu-se a criação de um sistema jurídico legislativo. Desde a formalização de uma linguagem capaz de criar normas nos territórios ocupados, as primeiras nações modernas seguiram a tradição de unificar em um mesmo ordenamento os costumes regionais vigentes, impondo aos Estados o seu estatuto de regras.
As primeiras experiências, tais como as "Ordenações" da Espanha, França e Portugal (os primeiros Estados Modernos da história), prepararam o terreno para os filósofos do século XIII, os quais perceberam a possibilidade de criação de uma ciência jurídica puramente racional, que antecederia o costume desconexo dos povos. Tal sistema, porém, foi sendo cunhado como uma idealização do Direito, um fruto intelectual essencialmente abstrato.
Reale (op. cit., p. 152) chama a atenção para o fato de que esta tendência geral é especialmente refletida na obra de Jean-Jacques Rosseau (1712-1778), "Do Contrato Social", na qual se sustenta que a lei ideal é aquela que efetivamente expressa a vontade coletiva. Nas palavras do doutrinador:
Para Rosseau, o Direito é a lei, porque a lei é a única expressão legítima da vontade geral. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a despeito dela, porque só ela encarna os imperativos da razão.
Nessa mesma época, ainda, surgem os primeiros códigos modernos, sendo que os mesmos já significam a aplicação da primazia legislativa em detrimento dos costumes e da jurisprudência. No ano de 1804, finalmente, surge o Código Civil francês de Napoleão, representando um grande marco no Direito moderno, por tratar-se de um congruente sistema de disposições legais.
Nos sistemas jurídicos de tradição romanística, tais como no Direito brasileiro, não mais prevalece a redução do Direito à lei, muito embora subsista a primazia desta sobre todas as outras fontes. Assim, mesmo em face do nosso sistema jurídico essencialmente legislativo, não se pode ignorar a dinâmica da sociedade moderna, que torna necessário ao aplicador das leis, freqüentemente, recorrer às demais fontes do direito.
3 DA LEGISLAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO.
Como anteriormente exposto, nos países filiados ao sistema de tradição romanística, vigora o chamado Direito Escrito, ou seja, a lei é considerada a fonte primordial do Direito. Assim, a função do Poder Judiciário passa a ser tão somente aplicar a lei, o que ocorre mediante sua interpretação.
No Brasil, portanto, a legislação é a mais importante das fontes formais, sendo que tal primazia encontra-se prevista no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, in verbis:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (g.n.)
Como se depreende do artigo acima colacionado, que inaugura o Título II - "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" da Constituição Federal brasileira, tem-se que a Lei é a única limitação que pode ser imposta à pessoa integrante do Estado Democrático de Direito. A mesma idéia encerra-se no brocardo jurídico poermittitur quod non prohibetur (tudo o que não é proibido presume-se permitido).
Pinto Ferreira (1999, pp.15-16), ensina que "a lei pode objetivar-se, na sua elaboração, de diversas maneiras, na pragmática da Constituição brasileira". Na Constituição brasileira de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 59, constam as espécies de normas jurídicas inserida no processo legislativo (além da própria Lei Constitucional, produto do processo constituinte originário). São elas: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; e VII - resoluções.
Tem-se, portanto, brevemente demonstrada a constitucionalidade da tradição legalista no Direito brasileiro. Entretanto, a despeito da literalidade constitucional, cumpre citar a contumaz advertência de Streck (op. cit., p. 68), para quem "a soberania absoluta da lei não passa de uma ficção". Ou seja, muito embora a lei seja fonte quase exclusiva do Direito brasileiro, verificaremos na prática a incidência dos costumes, jurisprudência, doutrina e princípios gerais do direito, dentre as demais fontes admitidas.
O Direito consiste, portanto, não apenas no produto do processo legislativo, mas especialmente na efetiva aplicação deste pelos órgãos do poder Judiciário, em contínuo processo hermenêutico de interpretação das leis.
4 DA JURISPRUDÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO.
4.1 CONCEITO.
A palavra jurisprudência possui várias acepções na linguagem técnica jurídica. Streck (ibid., p. 83), propõe o seguinte rol de significados para o termo:
(i)"Ciência do Direito", também denominada "Ciência da Lei" ou "Dogmática Jurídica";
(ii)conjunto de sentenças dos tribunais, abrangendo jurisprudência uniforme e contraditória; e
(iii)(apud MONTORO, 1971, P. 90), conjunto de sentenças em um mesmo sentido.
Para Reale (op. cit., p. 167), a palavra jurisprudência significa, em sentido estrito, "a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais".
Em consonância ao entendimento acima, trazemos a concisa definição de Cota e Aquaroli (p. 204), os quais definem jurisprudência como a "orientação uniforme dos tribunais na decisão de casos semelhantes".
Finalmente, trazemos à baila a definição de Diniz (1993, p. 290):
Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares e idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional.
Como se pode verificar, a definição mais utilizada pela doutrina é aquela compilada por André Franco Montoro, que interpreta a palavra "jurisprudência" em seu sentido mais restrito, não apenas pelo conjunto de julgados acerca de um tema, mas especialmente aqueles sejam "no mesmo sentido" ou, conforme Reale (op. cit., p. 167), "que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência".
4.2 BREVE HISTÓRICO.
A jurisprudência no Direito brasileiro remete, diretamente, ao Direito luso. Com efeito, desde as Ordenações Filipinas, constava a orientação de que na inexistência de leis, os juízes deveriam julgar os casos de acordo com os costumes.
Para ser mais preciso, naquele Ordenamento Jurídico o Poder Judiciário efetivamente se sobrepunha ao Legislativo. É o que podemos concluir da observação de Streck (op. cit., p. 79), que afirma que, embora o Livro III, título 75, 51, in fine, das Ordenações Filipinas, legitimasse o Rei a criar a lei, o poder legislativo passou a competir às Cortes.
Neste sentido, destacamos o seguinte trecho das Ordenações Filipinas, constante do Livro III, Título LXIX:
E assim será recebida a apelação da sentença interlocutória em todos os outros casos semelhantes, porque não podem todos ser declarados em esta Lei, mas procederão os Julgadores de semelhante em semelhante. (g.n.)
Verificamos, portanto, que a jurisprudência no Direito luso encontrou recepção em seu ordenamento jurídico desde cedo, antevendo o legislador que as normas não seria capazes de exaurir todas as necessidades sociais, reservando-se aos Julgadores, portanto, a tarefa de formarem precedentes que se prestassem a servir de referência aos julgamentos posteriores.
Ainda neste sentido a Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, que assim dispôs (Singui Filho, Lima e Lima):
Mando (...) que os assentos já estabelecidos, que tenho determinado que sejam publicados e os que se estabeleceram daqui em diante sobre as interpretações da Lei, constituam leis inalteráveis para sempre se observarem como tais, debaixo das penas estabelecidas.
No Brasil, durante o Império, enquanto fosse seguida a tendência do Direito luso, várias normas regularam o regime jurídico dos chamados "assentos", que eram não mais que um posicionamento jurisprudencial aos quais efetivamente se conferia poder normativo.
Dentre elas, Singui Filho, Lima e Lima destacam a Lei nº. 2.684, de 23 de outubro de 1875, que reconheceu a validade dos assentos da Casa de Suplicação de Lisboa, e o Decreto nº. 6.142, de 10 de março de 1876, que em seu artigo 3º determinou que os assentos não poderiam prejudicar casos já julgados. Greco Filho (1996, p. 370), por sua vez, recorda a existência da figura do "assento" subsistindo no Direito brasileiro no Código de Processo Estadual de São Paulo, de 1930, em seu artigo 1.126.
Em que pese a herança lusa, porém, na Constituição brasileira outorgada em 25 de março de 1824 por Dom Pedro I, já se seguia à risca a tendência dos países de tradição romanística de positivar a supremacia da lei sobre todas as demais fontes do Direito. É o que se depreende do seu artigo 72, in verbis:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.
I. Nenhum Cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei. (g.n.)
O referido dispositivo, recepcionado na Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 5º, inciso II, demonstra que, em princípio, pela aplicação literal do Direito brasileiro, não haveria qualquer espaço para a jurisprudência.
Ainda assim, para França (1974, p. 157), os julgados no Direito brasileiro ainda possuíam eficácia nos casos omissos da Lei ou como auxiliares à interpretação das mesmas, muito embora, oportuno ressaltar, não houvesse previsão legal da Carta Magna que outorgasse à jurisprudência essa função.
Streck (1998 apud COSTA, 1973), porém, ensina que a jurisprudência poderia ser considerada uma forma de expressão do Direito Positivo, desde que "preenchidos certos requisitos, entre eles o da constância, o da não-incongruência com as leis vigentes e o da conformidade com a razão (...)".
Para o presente estudo, importante observar que o fim dos chamados "assentos" não obstou o interesse do legislador em uniformizar a jurisprudência. Com efeito, muito embora não houvesse qualquer previsão legal acerca do poder normativos dos julgados, permaneceu a preocupação do legislador em evitar os dissídios jurisprudenciais, o que se verifica, e.g., já em 20 de dezembro de 1923, com o Decreto nº. 16.273, que instituiu os institutos da "revista" e "prejulgado".
4.3 COMO FONTE DE DIREITO [03].
Como já pudemos concluir ao abordar o sistema jurídico de tradição romanística e o papel da legislação no Direito brasileiro, a jurisprudência, via de regra, não deveria possuir competência normativa.
Greco Filho (op. cit., p. 369) discorre que é possível dividir em duas correntes doutrinárias a concepção acerca da jurisprudência enquanto fonte de direito, quais sejam (i) a que reconhece sua função criadora de normas, e (ii) a que entende que a jurisprudência se limita a reconhecer e declarar a vontade concreta da lei.
Citando Gustav Radbrush [04], para quem "os atos jurídicos e as sentenças realizam o direito, mas não influem em sua existência lógica, podendo influir em sua compreensão histórico-cultural", Greco Filho defende que a posição predominante é a segunda, não admitindo, portanto, sua força normativa.
No mesmo sentido, Dinamarco (op. cit., p. 102 e ss) defende enfaticamente que jurisprudência não é fonte de direito, chamando a atenção para o fato de que a essência da função jurisdicional é a solução dos conflitos concretos, de forma que inexistiria, portanto, a criação de normas gerais e abstratas. Admite, porém, que a jurisprudência exerce grau de influência sobre os futuros julgadores:
A repetição razoavelmente constante de julgados interpretando o direito positivo de determinado modo (jurisprudência) exerce algum grau de influência sobre os futuros julgadores, mas não expressa o exercício do poder, com os predicados de generalidade e abstração inerentes à lei.
Sabe-se, portanto, que a jurisprudência efetivamente atua como referência do Julgador em casos análogos, sobremaneira quando os tribunais superiores já se pronunciaram uniformemente acerca do tema, representando a jurisprudência, na prática, um poder de ditar a aplicação da lei.
Ora, não se pode negar o caráter normativo dessa atividade. Para Diniz (op. cit., p. 269), portanto, a jurisprudência é fonte do Direito porque (i) influencia na produção de normas individuais e (ii) participa da produção do fenômeno normativo, apesar da sua maleabilidade.
Montoro, que introduziu o conceito da subsidiariedade jurisprudencial, colocou a questão da seguinte forma (op. cit., p. 69).
De fato, eles [os julgados anteriores] atuam como norma aplicável aos demais casos, enquanto não houver nova lei ou modificação na jurisprudência. O modo de interpretar e aplicar a norma jurídica sempre lhe afeta a extensão e o alcance (...), de tal sorte que, embora subsidiariamente, a jurisprudência não deixa de participar no fenômeno de produção do Direito normativo. (g.n.)
Por sua vez, Reale reage ao chamado papel secundário da jurisprudência como fonte do Direito. Citando livremente Tullio Ascarelli (op. cit., p. 169), Reale defende que, ainda que nos países de tradição romanística não se possa atribuir à jurisprudência a importância que possui nos países que adotam o Common law, "nem por isso é secundária a sua importância".
Reale conduz ainda um elucidativo raciocínio (ibid., p. 169), demonstrando que a efetividade da norma, com a aplicação que é dada pelos órgãos judiciários, é que se lhe atribui poder. Segundo ele, "se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito". Assim, na medida em que determinada norma recebe uma ou outra aplicação, perde ou adquire força cogente, verificando-se o que Reale chama de "alteração substancial na dimensão típica do preceito".
A jurisprudência atua, portanto, paralelamente à lei, legitimada já que próprio ordenamento normativo delegue ao Judiciário a sua aplicação. Concluímos, assim, visando definir os limites da atuação jurisprudencial enquanto fonte de direito, que esta jamais poderá originar um direito em contrariedade a um expresso significado da lei. Poderá, entretanto, atuar nos limites do próprio exercício jurisdicional, que consiste em efetivar a norma valendo-se das regras da hermenêutica jurídica.
Nas palavras de Maximiliano (apud VIGLIAR, op. cit., p. 69) [05]:
[A jurisprudência] preenche as lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais. É um verdadeiro suplemento de legislação, enquanto serve para a integrar nos limites estabelecidos; instrumento importantíssimo e autorizado da Hermenêutica, traduz o modo de entender e de aplicar os textos em determinada época e lugar; constitui assim uma espécie de uso legislativo, base de Direito Consuetudinário, portanto. O sistema jurídico desenvolve-se externamente por meio da lei, e internamente pela secreção de novas regras, produto da exegese judicial das disposições em vigor.
Seguindo tal raciocínio, se tomarmos como ponto de partida a literalidade das leis existentes e seus significados expressos, à jurisprudência resta atuar tão somente no que vamos chamar de margem interpretativa. Assim, excluindo-se todos os dispositivos legais que não admitem, em tese, interpretação, a jurisprudência poderá atuar tão somente na matéria residual de todo o sistema normativo, suprindo a lei sempre que se verifique omissão ou possibilidade abstrata de entendimentos divergentes.