Resumo: O presente artigo tem por escopo discriminar as implicações da revolução digital dentre as quebras de paradigmas na forma de empreendedorismo e comércio, onde se propõe publicidade com assaz sutileza acobertada pelo manto da liberdade de expressão. Usam da tecnologia enérgica das redes sociais para criar uma real influência sobre os consumidores, que acabam por constituir relação consumerista sem que tenha todos os subsídios necessários para tomada de decisão consciente. O que de fato amplia a vulnerabilidade do consumidor ante a hipossuficiência de informações. Surgem os digitais influencers, profissionalizando vínculos de confiabilidade com seu público e acabam por se tornarem publicitários. Assim sendo, como qualquer ato de publicidade tem sua responsabilidade quanto ao conteúdo, e ausência de certos pressupostos técnicos levam a clara publicidade clandestina, gerando grave lesão ao consumidor.
Palavras-chave: Revolução digital. Publicidade clandestina. Digital influencer. Responsabilidade civil. Liberdade de expressão.
Sumário: 1. Introdução. 2. Liberdade de expressão e as implicações decorrentes da ausência aparente de limites circunstanciais na era digital. 3. Influencer digital: a publicidade engajada que gera o consumo. 4. Princípios que regem a relação consumerista e o equilíbrio na relação consumo obtidos pelo dever de informar. 5. A responsabilidade jurídica atinente a veiculação publicitária. 6. Influencer digital, o publicitário, e sua responsabilidade na propagação de anúncios. 7. Considerações finais. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
O principal objetivo deste trabalho é propor uma reflexão sobre a responsabilidade jurídica, civil e penal, da publicidade ilícita.
Que veio a ser elaborada pelo avanço desenfreado da tecnologia junto ao princípio constitucional da liberdade de expressão, no momento em que a criação de artigos de opinião se torna clara publicidade clandestina, conforme será analisado abaixo.
Fato é que economistas e empreendedores do mundo inteiro já consideram a era digital como uma nova revolução industrial onde há uma quebra de paradigmas e protocolos no setor da indústria publicitária, a própria Revista Forbes, referência mundial no empreendedorismo, tem vários artigos que discriminam o novo modelo econômico.
De modo que a tecnologia em si se torna apenas um instrumento que veicula essa revolução digital, marcando uma nova era.
Ora, a recente visão publicitária muda de foco de público alvo e agora a fim de atrair o consumidor com uma abordagem sutil de fidelidade e confiança, o uso de massa das redes sociais se tornam o meio ideal que as empresas encontraram para vincular seu produto junto a rotina do consumidor.
A revista Época Negócios Digitais é cirúrgica ao dissertar que ‘A Revolução Digital é uma mudança sobre o que é o novo normal’.
Empenha-se em criar um conceito de hábito de consumo com escopo de nascer uma fidelidade de clientes.
Do conceito de “novo normal” exsurge o consumismo inconsciente, por hábito de indicação.
Assim sendo, diante de uma diferente abordagem através das mídias sociais, reputa se verificado que pessoas comuns criam vínculos de confiabilidade com seu público de amigos, seguidores e telespectadores.
A pessoa se torna consumidor por indicação, um compra porque uma pessoa dita por influente nas redes sociais, indicou e afirma ele mesmo é consumidor contumaz de um produto ou serviço.
Conforme este faz questão de mostrar repetitivamente em sua rede social.
Em suma, ocorre porque com a liberdade de expressão pode-se falar quase tudo na internet, de modo a recomendar ou criticar qualquer produto ou serviço.
Dizer que faz uso de determinado bem de forma rotineira, afirmar sem restrições e com certa propriedade pessoal, qualificação ou desqualificando bens ou serviços, com linguagem pessoal e dinâmica, traz para si um público alvo interativo e de ideais próximos, o que resulta em confiabilidade, segurança e vínculo muitas vezes irrestrito ao que por tais pessoas divulgado.
Tal intimidade criada com seu público é chamado de engajamento de publicações das páginas criadas na internet.
O que demanda maior problema é que cientes do poder de engajamento e confiabilidade da sugestão de algumas pessoas, grandes empresas começaram a patrocinar as opiniões que deixaram então de ser sinceras, pede-se o caráter da liberdade de expressão desembaraçada para publicidade/propaganda, em um viés muito sutil.
O que marca então o início da publicidade clandestina, que o meio de propagar anúncio com técnicas de utilizar mensagem em meio subliminar, em suma, de maneira camuflada, a fim de induzir a necessidade de aquisição de determinado produto ou serviço.
Por conseguinte, nasce uma profissão informal voltada a fazer apenas este tipo de serviço publicitário, o influencer digital.
Hoje ainda não existe uma legislação que regulamente a serviço prestado por este profissional, entretanto, a base do ordenamento jurídico consubstanciado na Carta Magna, no Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e bem como os princípios basilares do ordenamento jurídico traçados pelo Neoconstitucionalismo introduzem a necessária boa fé e isonomia devem ser consubstanciadas em qualquer negócio jurídico.
Surge ainda com escopo de orientar a maneira adequada a realizar publicidade, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) que tem como um de seus objetivos resguarda a proteção da informação clara, correta e adequada ao consumidor.
Ocorre que a encargo prescindível gerado pela falta de pressupostos técnicos na elaboração da publicidade, bem como por ausência de informação evidente é expressão uma de propaganda ilícita, nascendo o potencial lesivo ao consumidor exsurge responsabilização aos incumbentes.
Destarte que nos dias de hoje há um liame muito tênue entre a opinião pessoal exposta na internet sobre qualquer produto/serviço daqueles que são financiados para emitir suas opiniões nos moldes da empresa patrocinadora, o que o direito denomina de publicidade clandestina, conforme visto acima.
Em síntese, conforme será analisado abaixo, é imperioso ressaltar que não estão isentos de responsabilidade aqueles que agem de má fé ao emitir o como próprio o parecer patrocinado por qualquer empresa.
Fato é que uma vez que se faz propaganda seja positiva ou negativa e é patrocinada, não há mais que se falar em um emitir de opinião pessoal e de livre manifestação, mas sim a responsabilidade convergente a um publicitário de fato, de fazer propaganda sem informar ao consumidor que se trata, é, como será demonstrado, um ilícito civil e penal.
Tão logo, abaixo será feita uma análise sobre as peculiaridades da responsabilidade empregada e a visão do publicitário digital no direito brasileiro.
2. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E AS IMPLICAÇÕES DECORRENTES DA AUSÊNCIA APARENTE DE LIMITES CIRCUNSTANCIAIS NA ERA DIGITAL
Inicialmente é imperioso ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 nasceu ao final de anos de ditadura, onde o regime militar impunha aos cidadãos uma gama de restrições cívicas.
Assim, Assembleia Nacional Constituinte da época ecoou como um grito de liberdade e redemocratização do Brasil, elaborada então por representantes do povo, nasceu a constituição cidadã, tendo como um dos principais alicerces a liberdade de expressão.
O então deputado Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Constituinte, no discurso na solenidade para apresentação da nova carta política, com palavras cheias de simbolismo e entusiasmo, conforme retrata Gilmar Mendes (2009) em sua doutrina, denominou a Carta Magna de 1988 de Constituição Cidadã e Constituição da Coragem.
Pois bem, um texto bastante prolixo inaugura um Estado Democrático de Direito no Brasil e foi pontual ao ressaltar a importância em preservar direitos civis, sociais e econômicos.
Destaca ainda o autor sobre o tema, que: Verdadeira profissão de fé no poder demiúrgico e emancipador do texto constitucional, essa mensagem está permeada de expressões de ira cívica e de revolta política, a par de outras tantas, cheias de esperança, de resto em perfeita sintonia com o imaginário social daquela época, quando a Nação mal despertava para a democracia plena, depois de superados cinco lustros de regime autoritário e de restrições às liberdades públicas.(GILMAR MENDES, 2009, p. 203) O artigo 5º da CRFB retrata um rol exemplificativo, contendo setenta e oito incisos ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos, dos quais, a liberdade de pensamento e manifestação estão destacados, conforme descreve seus incisos IV e IX, assim pode se observar abaixo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (BRASIL, 2020) Não obstante a relevância axiológica do direito à liberdade de expressão, como todos os demais direitos e garantias fundamentais e constitucionais, não é um direito absoluto.
E precisa de uma regular atuação frente a demais princípios, normas e regras de forma geral de todo o ordenamento jurídico, a fim de buscar maneira equidistante de se ter de forma eficaz e harmonioso junto a todos os demais preceitos ali elucidados.
Com escopo de salvaguardar o interesse público e impedir a consagração de certas liberdades que possam servir de incentivos a praticas ilícitas, aduz Guilherme de Souza Nucci (2020), que quando houver divergência entre garantias e direitos fundamentais, o interprete deve se utilizar do princípio da concordância pratica ou da harmonização de forma a equilibrar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de um garantia em relação a outra, sempre em busca do verdadeiro significado da norma da harmonização constitucional.
Assim sendo, dentre os limites implícitos da liberdade de expressão, o Ministro Gilmar Mendes (2009) aduz ser salutar ao descrever que a verdade tem que ser o principal vetor para legitimar a liberdade de expressão, conforme celebra em sua obra; A busca de outros limites intrínsecos à liberdade de expressão, especialmente no caso da liberdade de imprensa, conduz à indagação sobre se apenas a informação verdadeira acha-se protegida.
Põe-se a indagação sobre se também a informação falsa está protegida pela liberdade de imprensa.
Não resta dúvida de que a comunicação social com conteúdo comercial está obrigada a não distorcer a verdade.
O Código de Defesa do Consumidor, nessa linha, proíbe a propaganda enganosa e obriga o comerciante aos termos do seu anúncio (CDC, art. 30).
A informação falsa não seria protegida pela Constituição, porque conduziria a uma pseudo-operação da formação da opinião.
Fato é que com a revolução digital, cada usuário das redes sociais usa de seus espaços virtuais para emitir opiniões, críticas e pareceres sobre tudo que ocorre no mundo.
Com ênfase nas citações propostas junto aos produtos e serviços, que é objeto em foco neste artigo, a princípio não parece haver qualquer irregularidade.
Salienta a doutrinadora Nathalia Masson (2016), que o direito previsto para liberdade de manifestação e pensamento assegura o aspecto positivo, que quer resguardar a proteção da exteriorização de opinião e o aspecto negativo, que veda a censura prévia.
Todavia, grandes empresas começaram a investir em páginas de pessoas com certo nível de engajamento social avançado para que em seus espaços virtuais passem a promover suas referidas marcas de maneira sutil, de forma a induzir os consumidores a adquirirem produtos ou serviços que essas pessoas patrocinadas ou contratadas pela referida empresa, dizem usar cotidianamente, garantindo qualidade e eficiência do bem, como se fosse a propagação de simples artigo de opinião, sem sequer informar que se passa de um anúncio publicitário, mas se passando por um opinião livre de um suposto usuário comum do produto ou serviço.
Ocorre que a falta de fiscalização e regulamentação específica sobre o assunto trouxe uma avalanche de situações fáticas análogas a descrita acima, criando inclusive a profissionalização do que se tornou um emprego informal: O Influencer Digital, pessoa não famosa que tem uma conta nas mídias sociais e de forma profissional exerce publicidade contando com a vinculação criada com seus seguidores/amigos virtuais e afins para promover produtos ou serviços, gerando consumo através do engajamento da mídia digital.
De forma revolucionária, trouxe um novo conceito ao publicitário do amanhã e ainda abriu diversas portas de emprego.
Todavia, o embaraço ocorre quando há tal propaganda, com acima referida, intercorre sem esclarecer para o público alvo que se trata de publicidade patrocinada ou empregada e não de um simples artigo de opinião sincera resguardada pela liberdade de expressão.
Por conseguinte, nota-se que o surgimento desse meio de publicidade clandestina nasceu de modo natural, onde a grande maioria das pessoas que a praticam sequer sabem do caráter ilícito da propaganda irregular, haja vista que não se consideram publicitários de fato.
De modo equivocado como será evidenciado no presente artigo.
Destarte que qualquer informação posta em evidência a qualquer tipo de público deve sempre resguardar os princípios da informação clara e boa-fé.
Sendo o dever de informação essencial para tomada de decisão consciente do consumidor, de modo que a própria Carta Magna aduz sobre a criação do Código de Defesa do Consumidor como direito fundamental e o tornou cláusula pétrea, a fim de equilibrar a situação de hipossuficiência do consumidor frente ao comerciante.
Hipossuficiência está corriqueiramente testada pelo desequilíbrio no acesso à informação clara, objetiva e completa.
Por oportuno, se deu ainda como forma de proteger e com a missão de impedir a publicidade enganosa ou abusiva e em concomitante defender a liberdade de expressão comercial, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), uma associação civil que atua recebendo as reclamações dos consumidores e instaura processos pertinentes a propaganda enganosa ou abusiva.
O referido ente é dependente da ABAP - Associação Brasileira de Agências de Publicidade, ANJ - Associação Nacional de Jornais, e por diversas vezes cria uma regulamentação justaposta a jurisdição brasileira, ainda que não seja de fato parte do judiciário ou legislativo.
Reputa-se verificado no próprio Código de Defesa do consumidor que é defeso a publicidade enganosa, abusiva ou clandestina, conforme pode-se observar na própria norma legal abaixo, em seus artigos 36, 37 e 38;
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37 É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. (BRASIL, 2020)
Em síntese, a partir do momento em que há um negócio jurídico verificado, seja patrocinado, subsidiado, ou até mesmo comprado por empresa para com publicitário digital, dito Influencer Digital, gera para tal responsabilidade ímpar ao criar, contudo, comercial.
De modo que se torna publicitário desde o acordo com a empresa para tal, profissionalizando e direcionando seus artigos de opinião, aquilo que dali que for produzido e lançado tem que corresponder aos limites comerciais como qualquer propaganda vinculada a televisão, cinema ou rádio.
De forma análoga ao já consubstanciado no ordenamento jurídico, reputa-se verificado as mesmas restrições com escopo de proteger o consumidor.
3. INFLUENCER DIGITAL: A PUBLICIDADE ENGAJADA QUE GERA O CONSUMO
A priori, é de assaz relevância discriminar o conceito de Influencer Digital, que de forma bem objetiva se trata de uma pessoa cujo engajamento de seus perfis sociais têm eloquente poder de persuasão dentre um determinado público alvo, seja publicando fotos, vídeos ou textos de modo muito dinâmico e pessoal.
Estes agentes criam um vínculo quase que pessoal com seus seguidores, de modo a não vender apenas um produto ou serviço, mas sim um estilo de vida.
Seguindo uma visão econômica, aduz Almeida et al. (2018), que a opinião que os influenciadores digitais são capazes de formar geram uma alternativa para empresas que confiam na comunidade vinculada aos perfis que tem um público alvo distinto.
Pois bem, a cultura do consumo criada pelo Influencer Digital equipara-se ao marketing produzido por uma artista ou atleta famoso que divulga uma marca específica e por isso todos os seus fãs também o seguem a fim de consumir o mesmo produto.
Entretanto, com o avanço das mídias digitais a cultura do consumo passa a se espelhar em uma realidade considerada mais comum e acessível.
A principal vantagem do Influencer Digital é exatamente mostrar que os produtos são tão acessíveis ao público comum quanto essenciais à rotina de qualquer pessoa.
Destarte que o Influencer Digital, em regra, nasce da liberdade de expressão de uma pessoa qualquer, que cria conteúdo nas mídias sociais e daí exsurge uma conexão com quem se assemelha com as ideias por estas empregadas, como já foi elucidado acima.
E com o passar do tempo, acaba criando uma identidade pessoal com seus seguidores, pela habitualidade na criação de conteúdo e dinâmica de acesso, linguagem adequada e nicho selecionado de público-alvo.
Há toda uma ciência instaurada ao retorno financeiro no qual pode ser lançado uma conta digital bem engajada.
Tão logo, esta fraternidade criada pela empatia e intimidade do consumidor com o Influencer Digital criou o ambiente ideal para o fomento da publicidade direcionada e com possível maior retorno de vendas.
Assim, grandes empresas ao perceber um novo campo para o marketing de negócios criado, começaram a investir nestes, até então anônimos.
Ocorre que inúmeras vezes, seja por erro ou por má fé, os publicitários da rede virtual acabam por não deixar claro em seus anúncios que se trata de um veiculação comercial-patrocinada, e esta omissão transborda na publicidade defesa pelo Código de Defesa do Consumidor.
Pois gera maior a vulnerabilidade daquele que adquire o produto por indicação de um Influencer Digital com quem ele já possui certo vínculo de confiança, ainda que a distância e sem saber que se trata de um publicitário, o modo certo pelo qual tais agentes devem ser vistos.
A fim de evitar qualquer equívoco na propagação do conteúdo do digital influencer, de modo simples, deve sempre que o conteúdo de propaganda fosse criado no mesmo espaço de seus artigos de opinião pessoal, informar ao seguidor e talvez futuro consumidor que se trata de um anúncio comercial e não mera opinião.
Havendo ainda páginas que sequer se dizem pessoais, já informam no perfil se tratar de perfil online comercial ou de marketing.
O modo correto de trabalhar o publicitário digital.
Já atentos ao poder de venda, e cientes da nebulosa e orgânica área de atuação dos influenciadores, assim, se tornaram fundamentais no marketing brasileiro.
Insta salientar o poder rentável das referidas contas digitais é tão vultoso, que hoje já se fala em herança de contas em mídias sociais exatamente pelo viés de alta rentabilidade comercial da mesma.
Por oportuno, a Associação Brasileira dos Agentes Digitais de São Paulo - ABRADI/SP, criou um Código de Conduta para Agências Digitais na Contratação de Influenciadores com escopo de direcionar a contratação por partes das empresas, bem como para trazer transparência, ao deixar claro a existência de um viés comercial junto divulgação.
O que não descarta a necessidade de haver uma legislação cogente nacional a fim de orientar bem como restringir o uso das mídias digitais o marketing.