SUMÁRIO:Introdução; I – Considerações iniciais; 1.1 Brevíssimos aspectos sobre a verdade; 1.2 Breves aspectos sobre a figura do juiz; II – A busca da verdade e os poderes instrutórios do juiz penal; 2.1 A busca da verdade; 2.2 Os poderes instrutórios do juiz penal; Conclusão ; Referências bibliográficas
INTRODUÇÃO
A consciência humana sempre se mostrou incompatível com a dúvida. A a-versão à simples aparência da realidade das coisas foi, inclusive, o fator fundamental que im-pulsionou o homem a produzir ciência, a indagar sobre tudo e todos e procurar a explicação do mundo. O homem anseia, enfim, a verdade [01].
Exemplo conhecido de todos e útil para demonstrar a inquietação que a ignorância traz ao espírito humano, é o fato de Capitu ter, ou não, traído Bentinho [02]. O resultado pouco importará em nossas vidas. Ainda assim, a incerteza sobre o adultério da personagem fictícia do livro Dom Casmurro, de Machado de Assis, causa furor e perturba a alma.
No processo penal, instrumento diretamente ligado à liberdade, bem de valor inestimável ao homem, com muito mais razão o anseio e culto à verdade deve ser fomentado e aplaudido.
Mas como garantir que a justiça considere somente a verdade ao aplicar a norma? O que limita o poder instrutório do juiz? Seria, em algum caso, admitida a dúvida no processo penal, ou o magistrado deve perseguir continuamente a verdade?
São essas indagações, com o resultado correlato, que tornam o tema interessante, atual e de suma relevância. Conhecendo-se os poderes instrutórios do juiz, os obstáculos para chegar à verdade transmudam-se para o alcance das mãos. Admitir apenas a atividade das partes, carregadas de parcialidade, é venerar a injustiça.
Diante disso tudo, o tema será tratado em dois capítulos, com a seguinte delimitação e sem qualquer intenção de esgotar o assunto:
O primeiro capítulo cuidará superficialmente do conceito de verdade, sem adentrar em seus problemas filosóficos, deontológicos ou ontológicos, ponto a merecer trata-mento específico em trabalho futuro. Cuidará, também, da figura do juiz no processo, veiculando apenas os aspectos gerais que interessam ao tema principal.
O capítulo segundo, por sua vez, tratará da busca da verdade no processo penal tradicional, apresentando alguns aspectos relevantes. Abordará, também, o poder instrutório do juiz na busca da verdade. Ausentes, contudo, estudos a respeito da influência do "adversarial system" e "inquisitorial system", que determinam o comteúdo da participação ativa do juiz, e estudos a respeito da licitude e legitimidade das provas, também por constituírem temas a serem tratados oportunamente.
I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1.1 BREVÍSSIMOS ASPECTOS SOBRE A VERDADE
Da lição de Pinto Ferreira [03] sobre verdade, que inexoravelmente conduz o lei-tor a uma complexa gama de idéias e conceitos apurados por brilhantes pensadores, sobressai, sem dúvida, o conceito usual de verdade [04]:
A verdade, no seu sentido mais usual, é a adequação ou conformidade entre o intelecto e a realidade, no sentido de uma interpenetração entre ambos. O intelecto é a inteligência, o entendimento, a razão, o conhecimento intelectual; a realidade é o ser. A adequação é a correspondência (‘correspondentia’) entre o intelecto e o ser; assim, as idéias adequadas exibem com clareza as notas constitutivas do objeto.
Na mesma seara e igualmente ressaltando que "muitos eruditos destinaram grande parte de seus estudos e pesquisas a tentar responder" [05] o que é verdade, Marco Antônio de Barros [06] ensina que "verdade, do latim ‘veritate’, tem o sentido de exatidão, realidade, conformidade com o real. [...] A verdade, na sua definição comum, é a adequação ou conformidade entre o intelecto e a realidade".
Logo, a inteligência reproduz fielmente o ser quando imbuída de verdade. É esta, pois, o único caminho para a relação harmônica entre a inteligência e o ser, realidade ou acontecimento.
Por isso Chaїm Perelman [07] atribui à evidência papel de suma importância na caracterização da verdade. "O que é evidente se impõe como verdadeiro ao nosso pensamento, não passando a evidência do aspecto subjetivo de uma verdade objetiva" [08]; concedendo à evidência papel de garantidora da verdade [09]. Particularmente, aliás, quanto à evidência, ressalta o autor logo à frente [10]:
A evidência, para cumprir seu papel, deve não só garantir a verdade de seu objeto, mas deve ser, ela própria, incontestável; as dissociações opinião-verdade, aparência-realidade, impressão-objetividade não são concebíveis no que lhe concerne. A evidência, por sua natureza indubitável, se reportará a um saber verdadeiro, que descreve o real tal como é objetivamente.
A inteligência fica então condiciona à evidência, que, por sua vez, respeita a verdade. Todavia, ressalta-se, verdade não é sinônimo de evidência. Enquanto esta é subjetiva, podendo ser robusta ou frágil, a outra é objetiva, pelo que admite uma única verdade, um único juízo.
É essa ligação entre evidência-verdade-inteligência que permite ao juiz ob-ter juízo de valor em um processo. Cada parte suscita a evidência que parece robusta a seus olhos, por isso subjetiva [11], ao passo que ao juiz incumbe aquilatar qual evidência apresentada parece-lhe mais consistente. A partir de então, o juiz obtém juízo verdadeiro e pode sentenciar.
Nem sempre, todavia, o juiz poderá afirmar-se totalmente convencido por uma das evidências apresentas pelas partes. Por este motivo o processo autoriza o juiz a lançar mão de expedientes vários para, por meios próprios, conhecer a verdade e até mesmo resolver a favor do réu quando persistir a dúvida.
1.2 BREVES ASPECTOS SOBRE A FIGURA DO JUIZ
A teoria da tripartição dos poderes [12], consagrada no artigo 2º da Constituição Federal, divide o Poder do Estado em outros três; Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, todos autônomos e responsáveis pelo cumprimento do bem comum [13].
Ao Poder Judiciário, em particular, compete a função de aplicar o direito ao caso concreto, pacificando os conflitos de interesse e eliminando a insatisfação social.
Nesse panorama é que se insere a figura do juiz.
O Estado é abstrato; falta-lhe corpo para concretizar as funções reguladas na Lei Maior. Serve-se do juiz, portanto, para, em seu nome, realizar a função jurisdicional, distribuindo justiça. "Por isso, o Estado sente como essencial o problema da escolha dos juízes – porque sabe que confia a eles um poder terrível que, mal empregado, pode fazer com que a injustiça se torne justa [...]" [14].
O papel do juiz no processo, sob a ótica publicista atual, é necessariamente ativo, nunca meramente passivo. Ele garante a paz social pela atuação das regras de convivência, incentiva o contraditório, intervém no interesse do mais fraco para garantir a paridade de armas e envida esforços para aplicar a mais pura justiça.
E porque exerce tão importante e eminente função estatal, afinal, "o Estado tem interesse em que a tutela jurisdicional seja prestada da melhor maneira possível" [15], ocupa o juiz posição de destaque na relação jurídica processual [16] e [17], presidindo o processo [18] e colocando-se "super et inter partes" [19].
Quanto ao exercício de suas funções, para assegurar total independência e conformidade de pensamento, cercou-se o juiz de prerrogativas [20] e garantias institucionais [21]. Quanto à sua atuação, uma série de poderes e deveres garantem o pleno e ideal exercício da jurisdição.
Os poderes, no entender de Julio Fabbrini Mirabete, referem-se "à produção da prova (arts. 156, 209, 425 502 etc.), à disciplina (art. 184), de coerção (arts. 201, 21, 218, 203, 286, 448, 450, etc.), relativos à economia processual (arts. 82, 94, 97 etc.) e de nomeação (arts. 32, 33, 149, § 2º, 262, 263 etc.)" [22].
Os deveres, ensinam Araújo Cintra, Ada Grinover e Dinamarco [23]:
O juiz tem também deveres no processo. Todos os poderes de que dispõe caracterizam-se como poderes -deveres, uma vez que não lhe são conferidos para a defesa de interesses seus, ou do próprio Estado, mas como instrumento para a prestação de um serviço à comunidade e particularmente aos litigantes. Não só o dever de sentenciar ele tem, mas ainda o de conduzir o processo segundo a ordem legal estabelecida (devido processo legal), propiciando às partes todas as oportunidades de participação a que têm direito e dialogando amplamente com elas mediante despachos e decisões tão prontas quanto possível e motivação das decisões em geral (garantia constitucional do contraditório).
Logo, os poderes do juiz são também seus deveres, eis que "não são propriamente tidos como meras faculdades colocadas à sua disposição, mas obrigações que o levam a ordenar a execução de atos que propiciem a descoberta da verdade [...]" [24].
Dessa forma, como sujeito desinteressado, o juiz comanda o processo baseado na lei, devendo agir imparcialmente. Exerce poderes, mas em contrapartida possui deveres.
II. A BUSCA DA VERDADE E OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ PENAL
2.1 A BUSCA DA VERDADE
Muito se falou outrora em verdade real e verdade formal. Atualmente, todavia, com o reconhecimento do caráter publicista do processo, "não há qualquer razão para continuar sublinhando a distinção entre ‘verdade real’ e ‘verdade formal’, entendendo a primeira própria do processo penal e a segunda típica do processo civil" [25].
Nesse ponto, ensina Ada Grinover [26]:
No processo penal ou civil que seja, o juiz só pode buscar uma verdade processual, que nada mais é do que o estágio mais próximo da certeza. E para que chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa instrutória. Por isso mesmo, o termo ‘verdade real’, no processo penal e no processo civil, indica uma verdade subtraída à exclusiva influência que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela. E isso vale para os dois processos, em matéria probatória. A diferença que persiste reside na existência, no processo civil, de fatos incontroversos, sobre os quais se admite a prova, resumindo-se a controvérsia a uma questão de direito, enquanto no processo penal tradicional não pode haver convergência das partes sobre os fatos.
De fato, no processo penal tradicional o juiz não pode ficar adstrito aos fatos incontroversos, para não se subjugar à vontade das partes. Deve, assim, em cumprimento ao poder-dever que lhe é peculiar, especialmente o poder instrutório, ir ao encontro de todos os elementos de convicção – evidências para Perelman [27] – a fim de solidificar em seu espírito a verdade sobre acontecimento em questão.
Mas não é porque o poder instrutório do juiz transfere a este a iniciativa das partes que o juiz sai da condição de sujeito imparcial [28].
A iniciativa oficial em matéria probatória não representa empecilho à imparcialidade. Quando o juiz determina que se produza uma prova não requerida ou reinquire testemunha arrolada por uma das partes, ainda não conhece o resultado que essa prova trará ao processo, como tampouco sabe que parte será favorecida por sua produção [29]. "Longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa oficial assegura o verdadeiro equilíbrio e proporciona uma apuração mais completa dos fatos. Ao juiz não importa que vença o autor ou o réu, mas inte-ressa que saia vencedor aquele que tem razão" [30].
Ainda assim, as normas de direito processual penal possuem mecanismos que impedem que um juiz decida sem sua natural isenção. Particularmente quanto a isto, Mirabete [31] leciona que é justamente "para preservar essa imparcialidade, indispensável à exata aplicação da lei penal" que o Código prevê os casos de suspeição e impedimento.
Desse modo, não é porque o juiz adota posição ativa no processo penal que necessariamente favorecerá uma das partes. Aliás, é peculiar do juiz que permaneça sempre imbuído de imparcialidade.
Além do mais, não podemos esquecer que "a omissão da parte na instrução do feito é freqüentemente devida a uma situação de desequilíbrio material, em que preponderam fatores institucionais, econômicos ou culturais" [32]. Conseqüentemente, num processo publicista como o nosso o juiz deve instruir o processo a fim de garantir a paridade de armas.
De todo modo, esse poder instrutório do juiz não é ilimitado.
Quanto a isso, Ada Grinover [33] é enfática ao afirmar que "a rigorosa obser-vância do contraditório, a obrigatoriedade de motivação, os limites impostos pela licitude (material) e legitimidade (processual) das provas" são obstáculos intransponíveis à iniciativa oficial.
A observância do contraditório determina a submissão de todas as provas, inclusive as de ofício, ao crivo das partes. A motivação, por sua vez, exige do juiz que as razões, de fato e de direito, sejam apresentadas. Por fim, a busca da verdade não pode suplantar regras éticas, morais e processuais [34], salvo quando, em observância ao princípio da proporcionalidade, seja justo admitir a mitigação dessas regras.
Nesse sentido, muito oportuna a lição de Scarance [35] a respeito da íntima relação que processo e Constituição travam entre si:
O importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da Constituição. É vivificar os textos legais à luz da ordem constitucional. É, como já se escreveu, proceder à interpretação da norma em conformidade com a Constituição. E não só em conformidade com sua letra, mas também com seu espírito.
Além disso, exatamente porque o juiz deve respeitar o contraditório que a busca da verdade necessita também da atuação das partes. Quanto a isto, corrobora Marco Antônio de Barros [36] que é "[...] absolutamente válida e necessária a colaboração das partes. Daí a importância de fundir a verdade sob o crivo do contraditório, visto que o somatório de esforços provenientes de mais de um intelecto contribui para o seu descobrimento".
Outro ponto que merece atenção é a necessidade dos juízes acompanharem as evoluções e mutações nos conceitos e costumes da própria sociedade em que se insere. Em sua missão, ele deve estar afinado com o tempo, possuir disposição, conhecer e respeitar diferenças sociais e culturais daqueles que atuam no processo [37]. A oitiva de testemunha só será produtiva, por exemplo, se juiz e testemunha falarem a mesma língua.
Finalmente, a busca da verdade termina quando não há mais fonte de prova a ser explorada. Tal é o que se deduz pelo argumento a contrario da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item VII: "Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o ‘in dubio pro reo’ ou o ‘non liquet [38]’".
Diante de tudo, fica claro que o juiz jamais poderá recusar-se a decidir. Se seu espírito não concebe opinião segura ao esgotar as fontes de prova, está ele autorizado a abandonar a busca da verdade e decidir a favor do réu. O erro do juiz que absolve é muito menos sentido do que o erro do juiz que condena.
2.2 OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ PENAL
No item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal [39] o juiz é instado a atuar no esclarecimento da verdade, ordenando provas de ofício e recusando o ‘in dubio pro reo’ ou o ‘non liquet’ enquanto houver prova a ser explorada. Tem o juiz, portanto, "grande poder em matéria de prova" [40].
A delimitação desse poder, contudo, é das mais delicadas [41].
Seu início se dá com a instauração do processo e seu término com a prolação da sentença. Mesmo quando encerrada a fase instrutória pode o juiz ordenar novas diligências para sanar nulidade ou suprir falta que prejudique a verdade [42].
Classifica-se, assim, o poder instrutório do juiz em genérico ou específico.
De forma genérica, o juiz tem liberdade para, por todos os meios que respei-tem o contraditório, a motivação e as regras morais e processuais [43], ordenar a realização de provas, conforme se extrai da inteligência do artigo 156 do Código de Processo Penal [44]. Nesse rumo, Marcos Alexandre Coelho Zilli [45] é da seguinte opinião:
No exame da legislação processual vigente, o art. 156 sobressai como o dispositivo normativo que fundamenta, em caráter geral, toda e qualquer iniciativa instrutória do julgador. Assim, muito embora recaia o ônus probatório ao sujeito processual parcial responsável pela alegação que se pretende ver provada – prevalente, senão exclusivamente, o órgão acusador por força do princípio constitucional da presunção da inocência –, abriu o legislador processual espaço para que o juiz buscasse, durante a instrução, ou mesmo antes de proferir a sentença, maiores esclarecimentos por ele considerados necessários, senão indispensáveis, para dirimir dúvida emer-gente sobre ponto relevante.
Mesmo não sendo absoluto, o poder genérico "ao menos libera o julgador da manifestação das partes sobre a oportunidade e conveniência do seu exercício" [46]. Ele, enfim, assegura o exercício dos poderes específicos.
Estes últimos, por sua vez, quanto à prova oral, autorizam o juiz a ouvir tes-temunhas diversas das indicadas pelas partes, reinquirir as testemunhas já ouvidas e tomar depoimento de pessoas referidas (artigo 209 e § primeiro do Código de Processo Penal). "A-lém disso, é dever do juiz tomar as declarações do ofendido (art. 201 do CPP), realizar açarea-ções (arts. 229 e 230 do CPP) e proceder a novo interrogatório do acusado a todo tempo (art. 196 do CPP)" [47].
Quanto aos documentos, o artigo 234 do Código de Processo Penal autoriza e prescreve ao juiz que, espontaneamente, determine a sua juntada aos autos se o documento se referir a ponto relevante da acusação ou da defesa. Particularmente a respeito desse ponto, Marco Antônio de Barros ressalva: "Há, porém, uma exceção a essa regra geral, visto que a legislação em vigor não autoriza a apreensão de documento em poder do defensor, salvo quando constituir elemento do corpo de delito (§ 2º do art. 243 do CPP)" [48].
Quanto aos demais poderes específicos, finaliza esse mesmo autor [49]:
Essa integração do juiz com o conjunto probatório é também sentida em sede de busca e apreensão, que pode ter por objeto: coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; armas, munições e instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e finalmente a colheita de qualquer elemento de convicção. Por fim, a busca domiciliar ou pessoal pode ser determinada de ofício ou até mesmo ser realizada pessoalmente pelo juiz (arts. 240 e 242 do CPP); e além disso, o juiz pode proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228 do CPP).
Deve ficar claro, contudo, que o juiz não pode valer-se desses poderes para intentar investigação por mero capricho ou determinar diligência arbitrária [50]. Enfim, como já se disse acima, ele deve respeitar as normas éticas, morais e processuais.
No exercício de tão eminente função estatal, o juiz deve entregar-se total-mente à colheita da prova. Esta, sem dúvida, é instrumento pelo qual se reproduz a verdade [51], exigência inafastável do processo penal, essencialmente publicista e comprometido com a jus-tiça e a pacificação social.