Referências
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Notas
1 Técnica Jurídica que é conjunto de procedimentos para tornar prática e eficaz as normas para aplicar o direito diante do fato concreto a) a) de elaboração - utilizado pelo poder legislativo no processo de criação da norma; b) De interpretação - a técnica da interpretação é necessária para o direito no sentido de tornar claro, entender as leis para poder aplicá-las ante um fato concreto; c) De aplicação - para poder aplicar as leis é preciso, primeiro, interpretá-las. Subsunção (LICC).
2 As instituições representam, no direito como na história, a categoria da duração, da continuidade e do real; a operação de sua fundação constitui o fundamento jurídico da sociedade e do Estado. Assim, a teoria jurídica da instituição, que cinge de perto a realidade histórica, levou tempo para se organizar. Essa tese só encontrou seu verdadeiro assento depois que o terreno foi aplainado pela querela do contrato social e pela querela do aspecto objetivo e subjetivo.
Aliás, Rousseau já havia previsto que as instituições sociais existentes eram viciadas posto que fundadas na força pura e que era preciso renová-las por meio do contrato social, traduzido como um instrumento de livre consentimento. As instituições são fundadas em razão do poder, mas este cede lugar a uma forma de consentimento; se a pressão que ele exerce não for até a violência, o assentimento dado pelo súdito é válido juridicamente. In: HAURIOU, Maurice. A Teoria da Instituição e da Fundação. Ensaio de Vitalismo Social. Tradução de José Ignácio Coelho Mendes Neto. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009.
3 SANTI ROMANO, O. Ordenamento Jurídico. Tradução Arno Dal Ri Jr. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008. Há uma insuficiência endêmica da concepção do direito objetivo como norma. Afinal, o ordenamento jurídica não é a soma de várias partes, mas uma unidade em si, não artificial ou obtida através de um procedimento de abstração, mas concreta e efetiva. Trata-se de um sistema de normas logicamente concatenadas entre si, não obstante formar-se aos pedaços e possui imperfeições.
4 A fim de se obter uma sinergia entre as teorias relacionista e instrumentalista do processo, onde a novidade oferecida por Cândido Dinamarco não está tanto em que o processo seja o instrumento de uma jurisdição (atividade do juiz) criadora do direito, mas na enunciação de seus escopos metajurídicos, quais sejam o econômico, o social e o político. (Processo e jurisdição no Estado Democrático de Direito: reconstrução da jurisdição a partir do direito processual democrático, p. 44). In: CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 1998).
Aliás, distintamente dos relacionistas, que consideram o processo um mero aspecto formal do processo. Fazzalari aduziu in litteris: "a partir do género procedimento é permitido identificar o tipo de processo "se" o procedimento inclui a contraparte [...]. Ou seja, o processo é sempre reconhecível, mesmo que os poderes dos 'contraditores' sejam reduzidos, são alcançadas posições simetricamente iguais entre eles". In: FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 29, Padova: Cedam, 1975, tradução minha.)
5 As regras são comandos aplicáveis em um campo de incidência específico, com elementos próximos ao direito comum, capazes de investir um indivíduo na titularidade de direitos subjetivos, os quais, por uma questão de segurança jurídica, tem de estar previamente estabelecidos dentro do ordenamento vigente, por meio dos atos legislativos aptos a inovar, no sentido de criar direitos, diretamente correlacionados a deveres que lhes são inerentes.
6 Entende-se por cultura tudo que o ser humano acrescenta às coisas com a intenção de aperfeiçoá-las E, abrange tudo que é construído pelo homem em razão de sistema de valores. O espírito humano projeta-se sobre a natureza, dando-lhe uma nova dimensão o que seja valor. Cultura é a natureza transformada e ordenada pela pessoa humana com o escopo de atender aos seus interesses. É o complexo de adaptações e ajustamentos feitos pelo homem que as coisas sirvam aos fins humanos.
7 O culturalismo jurídico enfatiza os valores do direito, sendo que alguns desses valores assumem maior importância sob o influxo de conteúdos ideológicos em diferentes épocas e conforme a problemática social de cada tempo e lugar. Quatro são as direções principais das teorias culturais do direitos: a concepção raciovitalista de Lask, a concepção tridimensional de Reale e egológica de Carlos Cossio.
8 A proposição é um juízo revelador da norma jurídica, consistindo esta num imperativo geral, abstrato, bilateral e coativo. A generalidade consiste em ter a norma várias pessoas como destinatárias, quer sejam todos os indivíduos da sociedade (norma geral), quer um grupo em particular (norma especial), mas obrigando todos os indivíduos deste grupo. Os sistemas jurídicos modernos repugnam dispositivos normativos não revestidos de generalidade, atributivos de direitos ou privilégios a indivíduos ou grupos em particular.
9 A lógica clássica é considerada o núcleo da lógica dedutiva. É o chamamos atualmente de cálculo de predicados de primeira ordem com ou sem igualdade e de alguns de seus subsistemas. Há três principais princípios que regem a Lógica Clássica, a saber: o da identidade, o da contradição e do terceiro excluído.
Princípio de identidade: Um ser é sempre idêntico a si mesmo: A é A. Se substituirmos A por Maria, por exemplo, fica: Maria é Maria; Princípio da não-contradição: É impossível ser e não ser ao mesmo tempo, ou um mesmo ente ser também o seu oposto. É impossível que A seja A e não-A, ao mesmo tempo. Ou, seguindo o exemplo anterior: é impossível que Maria seja Maria e não seja Maria; Princípio do terceiro excluído, ou terceiro excluso: Nas proposições (sujeito e predicado), só existem duas opções, ou é afirmativa ou negativa: A é x ou A é não-x. Maria é professora ou Maria não é professora. Não existe uma terceira possibilidade.
Na contemporaneidade, Gottlob Frege revolucionou a lógica ao misturar elementos matemáticos e linguísticos para o entendimento de enunciados e ao distinguir as noções de sentido e referente. Isso possibilitou o aprofundamento na programação, o que, por sua vez, forneceu bases para a criação da informática e dos computadores. Outros filósofos, como os alemães Ludwig Wittgenstein e Rudolf Carnap e o britânico Bertrand Russell, dedicaram-se a estudar as relações entre a lógica e a linguagem, aprofundando os estudos da chamada filosofia analítica da linguagem.
10 A norma tem gênese no processo político-eleitoral de debate e discussão parlamentar, no qual os representantes do povo vão escolher quais os valores que devem ser tutelados e ter prelazia para a garantia e a manutenção da paz social, diante dos fatos sociais, sendo representada graficamente por meio de leis escritas, as quais são dotadas de proteção jurídica, o que lhe garante obediência e observância obrigatória por todos os indivíduos que vivem em sociedade.
Conforme magistério consagrado de Hans Kelsen, a norma jurídica deve ser analisada sob diversos planos de estudo, o qual passa-se a discorrer, de forma sintética. a) existência: trata-se da verificação se a norma ingressou no ordenamento jurídico, adquirindo vigência, mediante a obediência do devido processo legislativo para tanto; b) validade: cuida-se de verificar se a norma em vigor encontra-se procedimentalmente compatível (análise formal) e com conteúdo consonante (análise material), dentro do ordenamento jurídico vigente, com a norma que lhe é hierarquicamente superior.
Segundo o escalonamento de normas proposto pelo catedrático austríaco susomencionado, a norma jurídica que goza de prelazia sobre as demais é a constituição, sendo seguida pelos atos legislativos produzidos pelo parlamento (Poder Constituído Legislativo) e, estes, pelos atos administrativos produzidos pela administração pública (Poder Constituído Executivo); c) eficácia: é a qualidade e a aptidão da norma para produção de seus regulares efeitos jurídicos, no sentido de criar vínculos obrigacionais entre os indivíduos, gerando direitos e deveres entre estes; d) efetividade: trata-se da aceitação da norma no meio social em que ela produzirá seus regulares efeitos jurídicos, traduzindo-se na receptividade desta com seu consequente acolhimento entre os indivíduos; e) aplicabilidade: é a delimitação do campo de incidência da norma jurídica, no sentido de se circunscrever quais são os segmentos da sociedade que se encontram sob a égide da mesma, isto é, que se encontram sobre o império de sua observância cogente; f) revogação: é a retirada da norma do ordenamento jurídico, operando efeitos no campo da existência.
Observe-se que somente uma norma de igual hierarquia é capaz de revogar outra, retirando-lhe do campo de existência; g) declaração de inconstitucionalidade: traduz-se no reconhecimento de incompatibilidade formal (procedimento) e/ou material (conteúdo) de uma norma em face daquela que lhe é hierarquicamente superior e lhe outorga validade. Assim, uma vez declarada inconstitucional determinado ato legislativo, constata-se que este não possui fundamento de validade que o torne apto à produção de seus regulares efeitos jurídicos. Por sua vez, as normas se dividem em duas espécies, os princípios e as regras, conforme se passa a estudar.
11 Interpretar já não é saber, as normas só podem designar (não a interpretação, mas sim) a constatação, descrição, detecção de uma ou mais interpretações (de outras)”. Riccardo Guastini é professor emérito de Filosofia do Direito na Universidade de Gênova e diretor do Instituto Tarello de Filosofia do Direito no Departamento de Jurisprudência da mesma universidade. É codiretor das revistas "Analisi e diritto", "Ragion pratica" e "Materiali per la storia della cultura giuridica". Seu campo de pesquisa está implantado, entre outros tópicos, na análise de linguagem normativa, conceitos jurídicos fundamentais, a estrutura dos sistemas jurídicos e as técnicas de argumentação e interpretação legal. Entre seus trabalhos mais recentes estão: Le fonti del diritto. Fondamenti teorici (2010), Interpretare e argomentare (2011), Distinguendo ancora (2013) y Discutendo (2017).
12 As teorias realistas abordadas serão o realismo jurídico italiano de Riccardo Guastini, também chamado de realismo genovês, e o realismo jurídico brasileiro, contido na chamada Teoria do Humanismo Realista. A escolha de ambas as perspectivas teóricas não somente repousa na originalidade deste estudo, quanto se destaca a aposta em dois fatores centrais: ambas as concepções correspondem a visões de realismo jurídico contemporâneo, sendo que ambas trazem fortes contribuições no plano da discussão sobre a linguagem jurídica e os textos jurídicos.
O primeiro traço a se constatar é a relevância que os estudos de linguagem têm para a sua arquitetura interna, dentro da grande tendência na Filosofia e Teoria Geral do Direito, de reconhecer que o aprimoramento da linguagem técnica é o que confere maior certeza e precisão à Ciência do Direito, como observa Antonio Enrique Pérez Luño Sabendo-se que a linguagem define o conjunto das práticas discursivas do Direito, é que a questão da interpretação assumirá uma relevância central em sua configuração.
13 A sanção integra o conceito de Direito e tem lugar na estrutura da norma jurídica. A sanção é uma consequência de uma atitude perante o Direito. Em face de sua existência jurídica, há três condutas possíveis: a) a normal, ou o cumprimento voluntário do preceito normativo; b) a anormal, ou sua inobservância; e c) a sobrenormal, ou a adesão a um mais, que ultrapassa o ordinariamente estabelecido para todos. No primeiro caso, a possibilidade de sancionamento fica de todo afastada, por ser haver consumado de modo regular o dever-ser da prestação. Nos outros casos, ou não houve realização alguma, ou ela foi além do comumente exigido.
14 Interessante enfocar o mito de Sísifo. Conta-se que Sísifo era o mais astuto dos homens e, chegou até mesmo enganar Tânatos, atando-o aos grilhões de forma que o deus da morte não fosse buscá-lo, e assim, não pode mais ceifar vidas por certo tempo. Tânatos acabou sendo libertado por Ares e, Sísifo então fora arrastado para o inframundo. Mas, tinha ainda um último ardil que era antes de baixar aos infernos, combinou com sua mulher que não fizesse o sacrifício cerimonial aos mortos. E, então, lamuriosos Sìsifo acabou por convencer Hades a permitir seu regresso ao mundo superior, concessão jamais feita a qualquer mortal. Sìsifo disse a Hades que voltaria ao inferno se o deus do inframundo lhe desse a rogada oportunidade de lá sair apenas para poder castigar sua relapsa esposa.
E, o que fez Sísifo depois de liberto? O que toda pessoa sagaz faria, ou seja, fugiu. E, por vários anos viveu, até que com a ajuda de Hermes, fora novamente capturado e obrigado a retornar ao inferno. E, foi finalmente condenado a arrastar uma pedra, encosta acima, a qual sempre rolava para baixo antes que o cume fosse atingido, de modo que o trabalho sempre recomeçava.
A punição, além de terna, continha um adicional de vingança, requintada, já que se considerada o mais inteligente dos mortais, recebeu Sìsifo o ais fastidioso e inútil dos castigos por haver desdenhado dos deuses. Embora Sísifo tenha sido devolvido aos infernos, o que diminuiu as consequências de seus atos, o rigor do castigo prosseguia já que nada mais poderia fazer para reverter a ilicitude de seu comportamento.
Um morto havia escapado de Hades, alterando a ordem cósmica, e a pena aplicada a Sísifo, por maior que fosse, jamais seria capaz de reverter tal fato. A transgressão de Sísifo fora punida através da penas imposta à Sísifo que seria mero paliativo. O referido mito serve para ilustrar a pouca eficácia das sanções. Enfim, a sanção jurídica não tem escopo principal infringir castigo ou pena aos infratores, conforme ocorrera no passado através das vinganças privadas, por exemplo, nada mais o justifica.
15 A teoria egológica atribui à norma a finalidade de enunciar, como devendo-ser, uma conduta, ou melhor, de representar uma conduta em seu dever-ser. Cossio demonstrou, através de argumentos de ordem diversa, que a tese imperativista não é a correta interpretação do Direito.
16 A endonorma prevê, como hipótese normativa, um fato ou ato da vida social, e atribui a ele uma consequência que deve ser respeitada. Assim, caso o ato previsto ocorra, surge um novo comportamento como permitido, proibido ou obrigatório. Podemos representá-la com a fórmula já utilizada: Se A, deve ser B (sendo A a hipótese e B a consequência) A perinorma é o componente da norma que reforça a consequência da endonorma. Ela pode reforçar essa consequência por meio de uma punição, que será chamada de sanção penal ou negativa, ou de um prêmio, que será chamado de sanção premial ou positiva.
Caso a perinorma estabeleça uma sanção penal, sua hipótese corresponde à conduta oposta daquela prevista na consequência da endonorma e sua consequência, que deve ser aplicada, é uma punição. Pode ser representada assim: Se não B, deve ser SPe.
17 Machado Neto, professor baiano, foi o adepto do pensamento filosófico-jurídico do mestre argentino. Apesar de vinculado à concepção jusfilosófica de Miguel Reale, com a sua "tridimensionalidade", Machado Neto se mostrou vulnerável ao jus-egologismo de Cóssio, que apresenta pontos de contato com a concepção realeana, por intermédio do fenomenologismo husserliano e do normativismo kelseniano. Em 1960, reconhecia e proclamava que "se a posição egológica pôde esquivar-se a todas as contradições do normativismo, pode, ainda mais, resolver certas questões que até aqui tinham sido a "pedra no sapato do jurista". Tais são as questões das mudanças de jurisprudência, do desuso da lei e da sentença contra legem. Por menos que o normativismo possa convenientemente explicar essas questões, esses fatos, eles são constantes da experiência jurídica, que uma teoria da ciência do direito possa explicar, dar razão.
É isso que consegue explicar o egologismo, quando considera a ciência do direito como ciência dos objetos reais, por ter por objeto a conduta em interferência intersubjetiva. Em 1963, o professor baiano ratificou o juízo anterior, nestes termos que são considerados categóricos: "Desejando interpretar juridicamente uma conduta, o intérprete há de referi-la à norma jurídica, a conduta funcionando, aqui, como substrato - um substrato egológico, porque um momento da vida humana, do ego individual - e a norma como o sentido juridico da faculdade, prestação, ilícito ou sanção, que a conduta exibirá.
18 A formulação de Carlos Cossio é, realmente, mais ampla. A norma jurídica completa tem dois membros chamados de endonorma (conceituação da prestação) e perinorma (conceituação da sanção) não só para terminar com o caos das designações de norma primária e secundária. Assim, dado o fato X, deve ser a prestação (endonorma) ou dada a não prestação, deve ser a sanção (perinorma). Exemplificando: Dado que José é eleitor, José deve votar (endonorma) ou dado que José não votou, deve ser-lhe aplicada a multa (perinorma).
19 A endonorma representa a licitude; a perinorma, a ilicitude. Para Arnaldo Vasconcelos, estudando a teoria egológica, a coação está fora do fenômeno jurídico. Constitui a coação um ato político de uso do poder na execução forçada da sanção. Através desse ato busca-se recompor o direito violado.
20 Para o elaborador da Teoria Pura do Direito, a norma e seu juízo hipotético somente serão completos e bastantes em si se contiverem uma cominação de sanção, pois do contrário vão estar na dependência de uma norma sancionatória que lhe complete o sentido, dando-lhe efetividade. Assim, distingue Kelsen entre normas autônomas e normas dependentes. Norma autônoma é aquela que prescreve sanção a um comportamento estatuído, por ela ou por outra regra.
Dependente é a norma que estatui um comportamento, sem prescrever sanção, ficando na dependência da norma sancionadora. Por exemplo, a norma constitucional que assegura a todos o direito à vida, não obstante seu nível hierárquico supremo, é dependente, ligada às normas que disciplinam sanção, principalmente aquelas do Código Penal. Todavia, o pensamento de Kelsen, neste particular, não pode ser aceito sem restrições.
21 O juízo hipotético disjuntivo compõe-se de dois juízos hipotéticos ligados pelo disjuntivo "ou". Ao enunciado do cumprimento da norma ("Dado fato deve-ser prestação") Carlos Cossio denominou endonorma. O juízo do descumprimento ("Dada a não prestação deve-ser sanção") foi chamado perinorma. Perinorma e endonorma correspondem aos conceitos de normas autônomas e normas dependentes em Hans Kelsen, com a vantagem de estarem reunidos num mesmo juízo lógico.
Deste modo da norma contida no artigo 129 do Código Penal : "Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena detenção, de 3 meses a 1 ano", formularíamos o seguinte juízo hipotético disjuntivo: " A integridade corporal ou a saúde deve ser respeitada; ou, se não o foi, deve ser aplicada uma pena de detenção de 3 meses a 1 ano".
22 Na concepção de Carlos Cóssio com base nas premissas de que a conduta jurídica é perceptível, é justificável e é projetável, a teoria egológica atribui à norma a simples finalidade de enunciar, como devendo ser uma conduta, de representar uma conduta em seu dever-ser. O conceito de imperatividade, apesar de tradicional e largamente difundido, não consegue realizar tal propósito. Cossio demonstrou, através de argumentos diversos, que a tese imperativista não passa de falsa interpretação do problema normativo.
23 Se, então, a lei natural é descoberta pela razão a partir das "inclinações fundamentais da natureza humana... Absolutas, imutáveis e de validade universal para todos os tempos e lugares, "segue-se que a lei natural fornece um conjunto objetivo de normas éticas que guiam as ações humanas em qualquer tempo ou lugar. A lei natural é, em sua essência, uma ética profundamente "radical", pois ela expõe o status quo existente, que pode violar gravemente a lei natural, à impiedosa e inflexível luz da razão. No campo da política ou da ação estatal, a lei natural fornece ao homem um conjunto de normas que pode ser radicalmente crítico às leis positivas atualmente impostas pelo estado.
Neste momento, precisamos destacar apenas que a própria existência de uma lei natural sujeita à descoberta pela razão é uma ameaça potencialmente poderosa ao status quo bem como uma reprovação permanente da soberania de costumes cegamente tradicionais ou à vontade arbitrária do aparato estatal.
Na verdade, os princípios legais de qualquer sociedade podem ser estabelecidos de três maneiras diferentes: (a) seguindo-se os costumes tradicionais da tribo ou comunidade; (b) obedecendo-se à vontade arbitrária e ad hoc daqueles que governam o aparato estatal; ou (c) utilizando a razão humana para descobrir a lei natural — resumindo, por conformidade subordinada aos costumes, por capricho arbitrário ou pelo uso da razão humana.
24 O conceito de juridicidade pode revestir as quatro formulações seguintes: 1. A juridicidade envolve a essência lógico-formal do Direito, sem pertinência a seu conteúdo histórico-axiológico; 2. O Direito é sistema de coordenação entre as partes, e não de subordinação de uma pela outra; 3. Ao gênero Direito pertence tanto o Direito Positivo, como o Natural; 4. a bilateralidade atributiva decorre de intersubjetividade ínsita na natureza do homem, a responder por sua condição primordial de ser que só alcança afirmar-se no reino da liberdade.
25 Para Cossio uma norma é uma significação. A conduta em sua liberdade, que se fenominaliza na vida do homem, não pode ser objeto de conhecimento conceptual. O pensamento cossiano fez escola na Argentina, representado por Enrique Aftalión, Fernando García Olano, José Vilanova, para quem “o direito não é norma, mas conduta normatizada.
Em outros termos, as normas não são um complexo de significações transcendentes com relação às condutas humanas, mas estão dentro dessas condutas, a que configuram ou conformam com sua significação jurídica. O direito, como objeto real a estudar, não é a regulação da conduta, mas a conduta regulada. É errôneo identificar o direito com a lei ou mesmo sobrepor esta àquele; a lei não é toda a experiência jurídica – posto que esta seja conduta –, mas apenas parte dela; é o ingrediente conceitual ou esquema interpretativo, com que se há de conceituar, interpretar e compreender o sentido valioso de dita experiência.
Abstract: The legal norm has a peculiar structure and the legal world works with its own dialectical logic. The component elements of the rules and their different types make the legal system a complete system capable of self-supplementing.
Key words: Legal Standard. General Theory of Law. Philosophy of law. Jusnaturalism. Positivism.