O JUDICIÁRIO PODE SUSPENDER ATOS ADMINISTRATIVOS QUE SE AFASTEM DO INTERESSE PÚBLICO
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
É sabido que o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Edson Fachin suspendeu, no dia 14 de dezembro do corrente ano, a alíquota zero para a importação de revólveres e pistolas. A isenção tinha sido definida na última semana pela Câmara de Comércio Exterior (Camex), vinculada ao Ministério da Economia, mas só passaria a valer no próximo dia 1º de janeiro.
Com a decisão de Fachin, fica mantido o imposto de importação atual, que é de 20% sobre o valor da arma. Fachin também determinou que a decisão individual seja submetida à análise do plenário do Supremo, em data a ser definida.
Com a decisão do ministro Fachin, fica mantido o imposto de importação atual, que é de 20% sobre o valor da arma. O ministro Fachin também determinou que a decisão individual será submetida à análise do plenário do Supremo.
Ficou suspensa a Resolução 126/2020, que zerou a alíquota de importação de revólveres e pistolas.
A decisão se deu na análise da ADPF 772.
Na comunidade jurídica surgiram críticas a tal decisão.
Para o advogado Leonardo Vizeu, doutor em Direito Constitucional e ex-presidente da comissão da OAB-RJ sobre o tema, houve uma “usurpação de atribuição”.
— A regulação do mercado econômico é do poder Executivo. Ele faz a gestão da coisa pública, que tange a política econômica. Os tributos sobre importação e exportação são fiscais, servem para arrecadar e regularizar o mercado econômico. A Constituição determina como atribuição exclusiva do presidente, via Ministério da Economia, o planejamento e a implementação — destacou Vizeu.
II – O IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO
O Imposto de Importação, também conhecido como Tarifa Aduaneira, grava a inserção, no território nacional, de bens procedentes de outros países, segundo o disposto no artigo 19 do Código Tributário Nacional.
O ente federativo para instituir tal imposto é a União, conforme previsto no artigo 153, inciso I, da Constituição Federal.
O imposto de importação é considerado extrafiscal em sua função, pois ele é regulado não por motivos de arrecadação, mas por razões de política econômica e fiscal, consistindo em importante instrumento para esta regulação, e por isso mesmo sua alíquota pode ser alterada por decreto presidencial, não incidindo o princípio da legalidade nem anterioridade.
O ente federativo para instituir tal imposto é a União, conforme previsto no artigo 153, inciso I, da Constituição Federal.
O imposto de importação é considerado extrafiscal em sua função, pois ele é regulado não por motivos de arrecadação, mas por razões de política econômica, consistindo em importante instrumento para esta regulação, e por isso mesmo sua alíquota pode ser alterada por decreto presidencial, não incidindo o princípio da legalidade nem anterioridade.
O Poder Executivo é o ente competente para a alteração das alíquotas do imposto em comento, conforme Constituição, em seu artigo 153, §1º, dispositivo este que ainda estabelece que serão respeitadas condições e limites de lei.
Trata-se de competência exercida no limite da discricionariedade administrativa.
III – PODE O JUDICIÁRIO EXERCER A ANÁLISE DOS LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Dai pergunta-se: O mérito administrativo é insidicável? Pode o Judiciário suspender ou anular essas providências tomadas pelo Executivo nos limites de sua atuação discricionária?
O mérito, por sua vez, é o resultado do exercício regular da discricionariedade.
Para Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 1941) o mérito é insindicável.
A discricionariedade atua como a competência específica para valorar corretamente o motivo dentro dos limites da lei e para escolher acertadamente o objeto, dentro dos limites da lei.
Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.
Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.
Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do princípio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.
Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.
A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.
O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.
A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência(grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência(grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade(grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade(grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade(grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.
Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência(escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade(grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência(grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.
Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.
Em resumo, a providência atende aos seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Ora, para a prática de alguns atos a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quando nos motivos e modos de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e certo modo. E essa competência, como ensinou Miguel Seabra Fagundes(O controle dos atos administrativos, segunda edição, pág. 93), vincolata dos italianos. A Administração Pública não é livre em resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base neles, praticar o ato. Negando-se a praticá-lo no termo e com o objeto determinados, viola a lei.
A Lei deixa a autoridade administrativa livre na apreciação do motivo ou do objeto do ato, ou de ambos ao mesmo tempo. No que respeita ao motivo essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo(oportunidade) e à sua utilidade(conveniência). No que respeita ao conteúdo, a discrição está em poder praticar o ato com objetivo viável, ao seu entender. Nestes casos, a competência é livre e discricionária. A propósito desses atos não é possível cogitar de nulidade relacionada com o motivo, com o objeto, ou com ambos, conforme a respeito de qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar livremente a Administração. Concluiu por dizer Miguel Seabra Fagundes(obra citada, pág. 95) que, no mais, entretanto, ou seja, quanto à manifestação da vontade(falta de competência para agir e defeito pessoal na vontade do agente), finalidade e forma, o ato discricionário incide nos mesmos casos de invalidez dos atos vinculados.
Há uma submissão da Administração, em seus atos, à ordem jurídica ou seja, a legalidade.
Pode-se dizer que todo ato administrativo, a menos que não haja uma determinação legal expressa, pode ser executado de diversas maneiras, dentro da faculdade concedida pela lei. A conveniência, a oportunidade, o meio de realizar o ato encontram-se dentro de esfera discricionária, que não pode violar o limite fixado pela lei. Neste último caso, a infração desse limite importa na ilegalidade do ato sujeito à apreciação do Poder Judiciário.
Mas, pode o prejudicado pela ação da Administração ao retomar o imóvel de sua propriedade, reclamar perdas e danos se o ato efetuado tiver sido ilegal.
Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração Pública para definir, abstrata e concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à execução, diretamente referido a um interesse público específico.
Como ensinou Cino Vitta (Nozione degli atti admministrativi, 1906, IV), pelo exercício da discricionariedade atende-se, simultaneamente, à lei, pela fidelidade a seus comandos, e ao interesse público diretamente apercebido, pela sua concreação individuada, sem solução de continuidade e sem excepcionalidade derrogatória da legitimidade ou de legalidade, pois a lei é o interesse público cristalizado, como o interesse público é a razão de ser da lei.
Assim, admite-se que a Administração, ao agir, tem por finalidade o interesse público especificado na lei, um elemento reconhecidamente vinculado.
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto(Legitimidade e discricionariedade, pág. 27), a discricionariedade é uma competência e, portanto, um poder vinculado à finalidade que dita a sua existência.
Há, pois, nítida conexão entre a discricionariedade e o interesse público. Isso porque a discricionariedade não é livre, tendo um limite, que é a lei e a razoabilidade.
Para a Administração, persiste o dever de legalidade e de boa administração.
Assim deve ser exercida a discricionariedade administrativa, podendo o Judiciário exercer esse controle, nos limites do que foi aqui analisado.
Tudo isso nos leva à conclusão óbvia de que o direito administrativo tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.
Sob o padrão da realidade, os comandos da Administração, sejam abstratos ou concretos, devem ter sempre condições objetivas de serem efetivamente cumpridos em favor da sociedade.
Deve a Administração ser vocacionada para evitar o perigo da violação do princípio da realidade e da desmoralização da ordem jurídica pela banalização da ineficiência e a vulgarização do descumprimento, além do pesado ônus do ridículo.
Os elementos do ato administrativo, motivo e objeto, têm uma relação íntima com a finalidade do ato: a razoabilidade como um limite à discrição, na avaliação dos motivos, exigindo que estes sejam adequáveis, compatíveis e proporcionais, de modo a que o ato atenda a uma finalidade pública específica.
A razoabilidade, na valoração dos motivos e na escolha do objeto, é, em última análise, o caminho seguro para se ter certeza de que se garantiu a legitimidade da ação administrativa.
O motivo é o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo.
A doutrina entende que há cinco limites de oportunidade à discricionariedade: existência(grave inoportunidade por inexistência do motivo); suficiência(grave inoportunidade por insuficiência do motivo); adequabilidade(grave inoportunidade por inadequabilidade de motivo); compatibilidade(grave inoportunidade por incompatibilidade de motivo); proporcionalidade(grave inoportunidade por desproporcionalidade do motivo), dentro de um controle de realidade e de razoabilidade.
Quanto ao objeto do ato administrativo, resultado jurídico visado, há uma conveniência(escolha administrativa), envolvendo: possibilidade (grave inconveniência por impossibilidade do objeto); conformidade(grave inconveniência por desconformidade de objeto) e eficiência(grave inconveniência por ineficiência do objeto), ainda dentro dos princípios técnicos de controle de realidade e razoabilidade.
Com essas observações, dir-se-á que o Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados na inexistência de motivo, insuficiência de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e insuficiência de objeto, apenas controlando os limites objetivos do ato discricionário.
IV – OS PERIGOS DO ARMAMENTISMO NA SOCIEDADE BRASILEIRA
O atual presidente da República é crítico do Estatuto do Desarmamento e tem editado vários atos normativos na matéria.
O primeiro desses atos normativos foi o decreto de 15 de janeiro de 2019, que entre outros pontos facilitou a posse de arma. Bolsonaro estabeleceu que moradores de zonas rurais, donos de comércio ou indústrias e moradores de zonas urbanas em estados com mais de dez homicídios por 100 mil habitantes, segundo dados de 2016, estariam dispensados de comprovar "efetiva necessidade" para comprar uma arma e registrar sua posse. Na prática, porém, moradores de todas as unidades da federação do país cumpriam esses requisitos.
Em maio de 2019, o presidente editou um decreto autorizando o porte de arma para 20 categorias profissionais, como caminhoneiros, advogados, detentores de mandato eletivo e conselheiros tutelares. O texto se chocava com o Estatuto do Desarmamento e foi derrubado pelo Senado. Quando estava prestes a também ser derrubado pela Câmara, Bolsonaro revogou o próprio decreto e enviou a proposta de ampliação do porte ao Congresso como projeto de lei.
Em janeiro de 2020, uma portaria interministerial elevou de 50 para 200 o número anual de munições por arma de fogo que poderiam ser compradas por pessoas físicas. Em abril, outra portaria elevou o número a 600 por ano por arma, e acabou suspensa em junho deste ano por decisão liminar da Justiça Federal de São Paulo, a pedido de ação popular protocolada pelo deputado federal Ivan Valente (PSOL-SP). A portaria seguiu suspensa, com liminar que foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
O Decreto 9.785 do presidente Jair Bolsonaro facilita o porte de armas de fogo para uma série de categorias de profissionais e não só para caçadores, atiradores esportivos, colecionadores (CACs) e praças das Forças Armadas, como foi destacado pelo governo. O texto também permite que crianças e adolescentes pratiquem tiro desportivo sem aval judicial.
O presidente Jair Bolsonaro disse na reunião ministerial do dia 22 de abril de 2020 que quer que a população se arme para “impedir uma ditadura no País”. Ele exigiu que o ministro da Defesa, Fernando de Azevedo e Silva, e o então ministro da Justiça, Sérgio Moro, tomassem providências. “Eu quero todo mundo armado! Que o povo armado jamais será escravizado.”
Qual seria o propósito final do presidente da República com essa política armamentista?
Há, desta forma, uma perigosa tentativa de levar o Brasil a uma emenda constitucional americana, conhecida como Emenda 2.
A Segunda Emenda à Constituição dos Estados Unidos protege o direito da população de manter e portar armas. Foi aprovada em 15 de dezembro de 1791, juntamente com as outras nove primeiras emendas constitucionais constantes da Carta dos Direitos dos Estados Unidos (em inglês, United States Bill of Rights) ou Declaração dos Direitos dos Cidadãos dos Estados Unidos .
A Segunda Emenda baseou-se parcialmente no direito de manter e portar armas, previsto na common-law da Inglaterra, e foi influenciada pela Declaração de Direitos de 1689, também inglesa
A cultura do brasileiro, do homem cordial, como acentuava Sérgio Buarque de Holanda (“Raízes do Brasil”) não se coaduna a essa prática de forma indiscriminada e apenas vem a trazer mais violência para enfrentar a violência.
V – CABE AO JUDICIÁRIO AGIR SEMPRE QUE A ADMINISTRAÇÃO SE AFASTA DA REALIDADE EMPÍRICA
Cabe ao Estado diminuir a necessidade de haver armas de fogo, por meio de políticas de segurança pública. Com esse entendimento, o ministro Luiz Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu a Resolução 126/2020, que zerou a alíquota de importação de revólveres e pistolas.
"O risco de um aumento dramático da circulação de armas de fogo, motivado pela indução causada por fatores de ordem econômica, parece-me suficiente para que a projeção do decurso da ação justifique o deferimento da medida liminar", afirmou.
De acordo com o ministro Fachin, apenas nos casos em que não há qualquer outro meio menos lesivo de evitar agressão injusta "é que se justificaria o excepcional e proporcional emprego da arma de fogo".
Alertando para a importância da formulação de políticas públicas sobre o tema, disse que a segurança da população deve ser garantida pelo Estado e não pelos indivíduos. "Incumbe ao Estado diminuir a necessidade de se ter armas de fogo por meio de políticas de segurança pública que sejam promovidas por policiais comprometidos e treinados para proteger a vida e o Estado de Direito."
A iniciativa de reduzir a alíquota do imposto "impacta gravemente a indústria nacional, sem que se possa divisar, em juízo de delibação, fundamentos juridicamente relevantes da decisão político-administrativa que reduz a competitividade do produto similar produzido no território nacional", segundo o ministro.
Repita-se que o direito público tem, na inveracidade e na impossibilidade, rigorosos limites à discricionariedade. Com efeito, um ato do Poder Público que esteja lastreado no inexistente, no falso, no equivocado, no impreciso e no duvidoso, não está, certamente, seguramente voltado à satisfação de um interesse público.
Sendo assim é possível ao Judiciário rever decisões tomadas nos limites do poder discricionário pela Administração que se afastem da ordem jurídica pátria banalizando-se na ineficiência e na vulgarização do descumprimento aos ditames do interesse público.