Resumo: O presente trabalho tem como tema a discussão da sucessão de bens particulares no regime da comunhão parcial de bens. Onde o objetivo é analisar se o cônjuge sobrevivente quando casado no regime da comunhão parcial de bens, concorre com os descendentes e ascendestes quando o autor da herança tiver deixado bens particulares. Buscando levar tal assunto à análise, levanta-se o seguinte questionamento sobre a interpretação do artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro de 2002, apontando as principais polêmicas e controvérsias, mediante analise de doutrinadores e os entendimentos da Suprema Corte. Visando que o presente trabalho científico proporcione uma contribuição acadêmica, científica e social para esta área de conhecimento.
Palavras chave: Bens particulares. Concorrência. Comunhão Parcial de Bens.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. REGIME DE BENS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. 2.1 Conceito e Generalidades. 2.2 Do Casamento. 2.3 Do Regime de Bens. 2.4 Comunhão Parcial de Bens. 2.5 Comunhão Universal de Bens. 2.6 Separação de Bens. 2.7 Participação Final nos Aquesto. 2.8 Diferenças entre os regimes. 3. SUCESSÃO. 3.1 Dos direitos da sucessão e seus fundamentos. 3.2 Da sucessão dos descendentes e a sua concorrência com o cônjuge. 3.3 Analise das principais polêmicas. 4. DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES QUANDO EXISTEM BENS PARTICULARES NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. 4.1 Entendimento do STJ. 4.2 Entendimento Doutrinário. 4.3 Análise do Enunciado 270 da II Jornada de Direito Civil. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por escopo discutir no seio do direito brasileiro se o cônjuge concorre com os descendentes e ascendentes na sucessão dos bens particulares, quando casado no regime da comunhão parcial de bens.
O cônjuge concorre com os descendentes e ascendentes na sucessão dos bens particulares, quando no regime da comunhão parcial de bens?
Assim ao analisar o artigo 1829 do Código Civil, relata que:
A sucessão legitima defere-se na seguinte ordem: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou na da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III- ao cônjuge sobrevivente; e, IV - aos colaterais.
O artigo acima não deixa claro em qual situação o cônjuge concorreria, sendo quando o de cujus (falecido) deixa bens particulares ou não, e ainda a que bens concorreriam. A doutrina diverge sobre diferentes entendimentos quanto à questão.
O inciso I do art. 1829, anteriormente reproduzido, faz depender a vocação do cônjuge supérstite do regime de bens escolhido pelo casal, quando de sua união, uma vez que o legislador enxerga nessa escolha uma demonstração prévia dos cônjuges no sentido de permitir ou não a confusão patrimonial e em que profundidade querem ver operada tal confusão.
Assim, a doutrina não chegou a qualquer consenso sobre o que seria os bens particulares, vez que alguns doutrinadores entendem que a concorrência se daria, tendo o falecido deixado bens particulares, sobre total do acervo patrimonial.
Entende-se como bens particulares aqueles bens que o casal adquiriu antes do casamento, e bens comuns seriam aqueles que o casal adquiria na constância do casamento.
Isso gera certa controversa a respeitos de bens particulares, deixados pelo autor da herança, quando casado sob o regime da comunhão parcial de bens. Ao que tudo indica os bens particulares são os que o falecido adquiriu antes do casamento ou aqueles que têm origem gratuita.
Como marco teórico deste trabalho, utilizei o Livro do autor Flávio Tartuce – 8ª Ed. Direito Civil 6 – Direito das Sucessões, onde o autor trás seus argumentos e justificativas sobre o direito do cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens.
Utiliza-se o método dedutivo, onde parte-se da conclusão do determinado tema, com vemos os princípios verdadeiros, através de leis, artigos e doutrina e estabelecemos relações com o que julgamos ser a realidade em questão, na tentativa de chegar à verdade daquilo que propusemos.
Assim a pesquisa fica bem clara com a resposta do problema proposto, onde a grande argumentação e conclusão, tornando mais amplas com o sujeito da pesquisa acessível e trazendo vários entendimento ao legislador e a sociedade.
De acordo com manuais de metodologia este trabalho também é classificado como interdisciplinar, onde reúne diversa área do conhecimento, dentro do mesmo assunto específico, buscando soluções para o problema proposto.
A solução do problema proposto, e analisar a interpretação do Enunciado do 270 Art. 1.829, inc. I, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, trazendo uma nova interpretação sobre o artigo, deixando bem claro que o cônjuge sobrevivente quando casado no regime da comunhão parcial de bens, fica a concorrer com os descendentes, quando o falecido deixar bens particulares.
No primeiro capitulo, tem como objetivo principal analisar o conceito de direito de família, bem como exemplificar os quatro tipos de regime de bens regulamentado pelo código civil.
Já no segundo capitulo analisar sobre o direito da sucessão e a concorrência do cônjuge com os descendentes e ascendentes, com as principais polemicas e critica, entre doutrinadores e julgados, levantando a importância da interpretação do artigo e a solução para o principal problema.
2. REGIME DE BENS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.
Neste primeiro capítulo tem por finalidade, relatar a respeito do direito de família, analisando a origem do direito de família, seus princípios, surgimento, a concepção do Código Civil, a proteção da família na Constituição Federal, bem como analisar os regimes de bens, previstos na legislação Brasileira, suas controvérsias e suas garantias, as diferenças de cada um dos regimes, e em principalmente o regime da comunhão parcial de bens, pois vem causando varias discussões e controvérsias no ordenamento jurídico.
2.1 Conceito e Generalidades
A família é um fenômeno cultural, e não jurídico o que realça que sua concepção não é estritamente biológica. O conceito de família é construído a partir de valores sociais e não de valores necessariamente jurídicos, consiste com um conjunto de pessoas unidas por relação de parentesco ou afinidade. O termo família indica relação formada entre pessoas por casamento ou em razão de uma união estável.
Segundo Maria Benerice Dias (2015, p. 27), o direito de família é: “o direito é a mais eficaz técnica para o Estado cumprir sua importante função de organizar a vida em sociedade. Para isso impõe pautas de condutas, nada mais do que regras de comportamento para serem respeitadas por todos”.
Assim, atualmente, os valores que imperam na família são afeto, ética, dignidade e solidariedade, apesar de uma pessoa sozinha não constituir uma família, merece a mesma proteção, de acordo com a súmula 364 do STJ: “Súmula 364, STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
A família é um instrumento de proteção de pessoa humana, devendo-se valorizar a autonomia privada, sendo a vontade da pessoa humana. A intervenção mínima do Estado no direito de família e o direito de família mínimo. O estado tem o dever de regular as relações das pessoas, mas tem que respeitar o direito de liberdade, mas têm o dever de garantir o direito da vida digna, uma vida feliz, não só como mero substantivo.
Ressalta o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 01) que:
O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência, mesmo que venham a constituir nova família pelo casamento ou pela união estável. Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa tosa a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do próprio direito a sua natureza e a sua extensão variam, conforme o ramo.
Manter o vínculo afetivo sempre existiu entre os seres vivos, todos nós depende de alguém para viver em harmonia. Nos seres humanos tem solidão quando estamos sós, assim as pessoas são mais felizes quando estão perto de alguém, para amar, viver e conviver junto ao lado de uma pessoa, com isso todos nos constituímos família, sendo que a própria organização de uma sociedade se da em torno de uma estrutura familiar, estrutura essa e quando todos se ocupam em um lugar, como lugar do pai, do filho, da mãe, isso preserva o lar, onde tem o afeto e respeitos entre ambos.
Desta forma, vale salientar que a família alcança todas as pessoas ligadas por vínculo sanguíneo, que se procede no tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção.
Maria Benerice Dias (2015, p. 30) destaca que:
A família é o primeiro agente socializador do ser humano. Somente com a passagem do homem do estado da natureza para o estado da cultura foi possível a estruturação da família. A primeira lei de direito das famílias é conhecida como a lei-do-pai, uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos instintos. A interdição do incesto funda o psiquismo e simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura.
Segundo o artigo 226 da CF, a família recebe uma especial atenção do estado, pois, no entanto a família é uma estrutura pública com uma relação privada, pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e como partícipe do meio social, com isso o direito de família pode dizer a respeito de todos os cidadãos.
Com o Código Civil de 2002, que trouxe várias evoluções sobre o direito de família, regulamentando os aspectos essenciais com os princípios e normas constitucionais, desta forma pode citar os seguintes princípios de acordo com o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005 p. 6, 7, 8 e 9):
Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana: como decorrência do dispositivo no art. 1º, III, da Constituição Federal;
Princípio da igualdade jurídicas dos cônjuges e dos companheiros: no que tange aos seus direitos e deveres, estabelecidos no art. 226, § 5º da Constituição Federal;
Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: consubstanciado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por doação, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”;
Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar: Dispõe o art. 226, § 7º, da Constituição Federal que o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável;
Princípio da comunhão plena de vida: baseada na afeição entre cônjuges ou conviventes, como prevê o art. 1.511 do Código Civil; e,
Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar: seja pelo casamento, seja pela união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado, como dispõe o supramencionado art. 1.513 do Código Civil.
A Constituição Federal, verdadeira carta de princípios, emergiu um novo modo de ver o direito, que colocou todos suas normas em eficácia como definidoras de direitos e de garantias fundamentais, a Constituição Federal, impõe todos os deveres ao Estado, a sociedade e a família. O Estado é uma pessoa jurídica a sociedade é uma coletividade indeterminada e a família é entidade não personalizada.
O autor Gediel Claudino de Araújo Júnior (2015, p. 1) afirma que:
O "direito de família", conforme previsto no Código Civil, leva em consideração os dois aspectos (amplo e restrito), vez que se apresenta como um conjunto de normas, na sua grande maioria cogentes, isto é, obrigatórias, que disciplinam não só a formação, manutenção e extinção das relações entre os cônjuges ou companheiros, e entre estes e seus filhos, mas também se estende as relações de parentesco de forma geral, como no caso, por exemplo, das questões ligadas aos alimentos, a tutela e a curatela.
O Código Civil de 2002 incorporou no direito de família algumas alterações, como por exemplo: a igualdade entre os cônjuges no casamento; possibilidade de alterações no regime de bens; igualdade ente filhos advindos do casamento ou fora do casamento; idade mínima para o casamento; reconhecimento de união estável; alteração no regime de bens; e, uso do nome de casado, sendo assim o legislador se mostrou excessivamente conservador, ignorando o enorme anseio de modernidade da sociedade.
2.2 Do Casamento
O casamento é uma forma de constituir uma família, pois através dele surge a união entre o homem e a mulher ou pessoas do mesmo sexo, com o propósito de estabelecer comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002, tendo o princípio da igualdade entre os cônjuges, o princípio do domicílio conjugal, o amor e afeição existente ao casal, assumindo mutuamente os cônjuges a qualidade de consortes e companheiros, com base na igualdade de direitos e deveres, com o vínculo de se reproduzirem, ajudar um ao outro e criarem seus filhos.
Demonstra claramente o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 31) sobre o afeto conjugal:
O que identifica a família e um afeto especial, com o qual se constitui a diferença específica que define a entidade familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, que virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum, que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição, até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico. Este é o afeto que define a família: é o afeto conjugal.
O casamento civil surgiu em 1891, antes só existia casamento religioso, visto que na época quem não era católico não tinham acesso ao matrimonio, ou seja não poderia ser casar.
Segundo Maria Benerice Dias (2015, p. 146):
O livro do Código Civil que trata do direito das famílias, obviamente, só poderia começar pelo casamento. Tal é a preocupação com a família matrimonializada, que a lei lhe dedica nada menos do que 110 artigos. Ainda assim, o legislador não traz qualquer definição nem tenta conceituar o que seja família ou casamento. Não identifica sequer o sexo dos nubentes. Limita-se a estabelecer requisitos para a sua celebração, elenca direitos e deveres dos cônjuges e disciplina diversos regimes de bens. Também regulamenta o seu fim, ou seja, as questões patrimoniais, que decorrem ela dissolução do vínculo conjugal.
Então pela argumentação da doutrinadora, o código civil, estabelece nada menos do que 110 artigos dedicados sobre o casamento, visto que não traga nenhuma visão sobre o que seja família ou casamento, sem identificar o sexo entre os nubentes, somente limita a estabelecer os requisitos, como por exemplo, da celebração do casamento, do processo de habilitação para o casamento, das provas para o casamento, da invalidade do casamento, eficácia do casamento, da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, quem pode ser casar, qual a idade para se casar, os regimes de bens que poder ser adotado no casamento, regulamentação do fim do casamento como divórcio.
Nos termos do art. 1.511 do Código Civil Brasileiro, pode definir o casamento como uma instituição oficial, solene, que firma uma comunhão plena de vida entre os cônjuges na perspectiva do princípio constitucional da igualdade, assumindo mutuamente os cônjuges a qualidade de consortes e companheiros, com base na igualdade de direitos e deveres. Assim, pode entender que o casamento é uma forma especial de contrato entre os cônjuges.
O autor Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 43) afirma que:
O casamento e o testamento constituem os dois atos mais repletos de formalidades do direito civil, devido à sua reconhecida importância. Destinam-se elas a dar maior segurança aos referidos atos, para garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. O ato matrimonial é, desse modo, envolvido numa aura de solenidade, que principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro no livro próprio. Destaca-se a formalidade da celebração, presidida pelo representante do Estado que, depois de ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declara efetuado o casamento mediante palavras sacramentais (CC, art. 1.535). As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do casamento, cuja inobservância torna o ato inexistente.
Para o casamento ser formalizado, tem que se passar por vários procedimentos exigidos pela Lei, definidas em princípios insculpidos na Constituição Federal e nas leis civis. E por meio dos procedimentos com a apresentação de documentos exigidos que os nubentes esta em condições de convolar as justas núpcias.
Para começar o processo de habilitação do casamento é necessários que os nubentes encaminhem para o Oficial do Cartório de Registro Civil da Comarca de domicilio de qualquer dos requerentes, um requerimento assinado entre ambos requerendo a habilitação do casamento.
Se for em domicílios diferentes o pedido poderá ser no cartório de registro civil de qualquer um dos cônjuges, mais o edital será fixado e publicado em ambos domicílios.
Esse requerimento deverá ser manuscrito por qualquer um dos nubentes, indicando as formalidades, alterações de nomes se houver, instruído dos seguintes documentos certidão de nascimento, identidade, o cadastro de pessoa física ou qualquer outro tipo de documento equivalente. No caso de os nubentes forem menores de idade, deverá apresentar autorização escrita pelos pais ou na falta deste os tutores deverão autorizar.
Estando em ordem a documentação, deverá ser protocolado no Registro Civil competente, no qual o Oficial extrairá um edital, que será fixado perante o cartório e a impressa local no prazo de 15 dias, para dar a publicidade e o total conhecimento de algum fato que por ventura vier invalidar o casamento.
Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 43) em sua obra preleciona com bastante clareza que:
Decorrido o prazo de quinze dias a contar da afixação do edital em cartório (e não da publicação na imprensa), o oficial entregará aos nubentes certidão de que estão habilitados e se casar dentro de noventa dias, sob pena de perda de sua eficácia. Vencido esse prazo, e que é de caducidade, será necessária nova habilitação, porque pode ter surgido algum impedimento que inexistia antes da publicação dos proclamas.
Após o prazo do edital o Oficial deverá encaminhar ao representante do Ministério Público, o pedido de habilitação do casamento, que será homologado pelo Juiz, onde o Oficial deverá entregar o certificado de habilitação que terá a validade de 90 dias a contar da data que foi extraído.
A autora Maria Berenice Dias (2015, p. 161) afirma que a celebração consiste de:
O casamento - rito ele passagem para o estado de casado - é um ato solene , cercado de rigor formal. Sua celebração é gratuita (CF 226 §1º e CC 1.512). O ato é realizado em dia, hora e local anteriormente designados pelo juiz de paz, que tem competência outorgada pela Constituição para realizá-lo (CF 98 II). A indicação de quem exerce a atividade de celebrante é feita pelas leis estaduais, variando de Estado para Estado. Os nubentes elevem estar previamente habilitados (CC 1.533). A solenidade é realizada nas dependências do Cartório do Registro Civil, onde foi feita a habilitação, mas pode ocorrer em outro local, mediante autorização do celebrante (CC 1.534). Por ser solenidade pública, as portas devem permanecer abertas, até porque há a possibilidade da oposição de impedimentos. A exigência não pode ser mais absurda, principalmente em época de tanta violência. Necessitam estar presentes: a autoridade celebrante; os noivos ou procurador com poderes especiais (CC 1.542); o oficial do registro civil e duas testemunhas, que podem ser parentes dos noivos. Na hipótese de algum dos nubentes não saber ou não poder assinar, serão quatro as testemunhas (CC 1.534 §2º). O juiz ele paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea vontade. Ouvida a palavra "sim", o celebrante declara efetuado o casamento (CC 1.535).
Assim, para que o casamento seja considerado válido é preciso que sejam cumpridas todas as formalidades prevista nos artigos do Código Civil Brasileiro, uma destas formalidades está ligada ao momento da manifestação de vontade dos noivos. Quanto a esta formalidade temos o art. 1.535 que diz o seguinte:
Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados"
Segundo o artigo ora citado, deve ter uma grande atenção, que somente depois de cumpridas todas as formalidades é que os noivos serão considerados casados.
O casamento realizado no Brasil será comprovado mediante da certidão do registro feito ao tempo de sua celebração, que deverá ser lavrado o assento no livro de registro, com os elementos determinados no art. 1.536 do Código Civil, conforme a doutrinadora Maria Helena Diniz (2011, p. 134) explica:
Constitui tal prova presunção jurídica da veracidade do ato nupcial, prevalecendo até que se prove o contrário. De forma que quem invocar a sua qualidade de cônjuge deve apresentar a certidão do registro civil do casamento, que é, indubitavelmente, o melhor meio de evidenciar a celebração do matrimonio.
O Código Civil, estabelece que o casamento será provado mediante certidão de registro de casamento, que será expedida pelo oficial do registro civil onde o casamento foi realizado, pois na falta deste documento e admissível qualquer outro documento que prova, segundo o parágrafo único do artigo 1.543 do Código Civil de 2002.
2.3 Do Regime de Bens.
O regime de bens entre os cônjuges apresenta uma das conseqüências jurídicas do casamento, é o estatuto patrimonial do casamento. O conjunto de normas que disciplinam os efeitos patrimoniais derivados do casamento. A escolha do regime de bens opera-se por meio de um contrato especial e solene denominado pacto antenupcial, esse pacto é contrato especial, solene e condicionado ao casamento.
Assim o regime de bens serve para atender e regular especialmente o domínio, interesses e a administração de ambos os cônjuges, sobre os bens anteriores e adquiridos na constância do casamento, que de acordo com a lei poderão regular de modo mais vantajoso.
Sobre o conceito de regime de bens, e importante destacar o entendimento dos Autores Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013) no qual afirma:
Pode-se entender por regime de bens como o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos que resultam do casamento, ou seja, que permeiam a relação familiar. Representa, por sua vez, o estatuto patrimonial dos cônjuges. O estabelecimento do regime de bens oriundo do casamento rege-se por três princípios: o princípio da variedade do regime de bens; o princípio da liberdade dos pactos antenupciais e o princípio da imutabilidade relativa do regime adotado. Assim, quanto à variedade do regime de bens, o Código Civil (LGL 2002/400) de 2002 regulamenta quatro tipos diferentes de regimes de bens: o da comunhão parcial nos arts. 1.658 a 1.666; o da comunhão universal nos arts. 1.667 a 1.671; o da participação final nos aquestos nos arts. 1.672 a 1.686 e o da separação total de bens nos arts. 1.687 e 1.688. Nada impedindo, em face da lei, que os interessados combinem dois ou mais desses regimes.
No Brasil adota quatro regimes de bens que são regime da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; da separação de bens e o regime de participação final nos aquestos. É por meio do pacto antenupcial que opta por um desses regimes característica da variabilidade de regimes e da liberdade de escolha. Qualquer que seja o regime de bens, ele vigora a através do casamento, sendo que em regra geral, fica a liberdade de escolha pelos cônjuges do regime patrimonial no casamento.
Sustenta o autor Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 382) que:
Embora sejam numerosos os regimes matrimoniais encontrados na legislação dos países modernos, o Código Civil brasileiro prevê e disciplina apenas quatro: o da comunhão parcial (arts. 1658 a 1.666), do da comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), o da participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e da separação (arts. 1.687 e 1.688). Todavia, esse diploma, além de facultar aos cônjuges a escolha dos aludidos regimes, permite que as partes regulamentem as suas relações econômicas fazendo combinações entre eles, criando um regime misto, bem como elegendo um novo distinto, salvo nas hipóteses especiais do artigo 1.641, I a III, em que o regime da separação e imposto compulsoriamente.
Quando as partes ficarem em silêncio quanto à escolha do regime, neste caso vai vigorar o da comunhão parcial de bens, de acordo com o artigo 1.640 do Código Civil, que se trás a seguinte redação: Art. 1.640: “não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”
Vale salientar que o regime escolhido entre os cônjuges começa a vigorar deste da data do casamento e não da data anterior do casamento.
2.4 Regime da Comunhão Parcial de Bens.
O regime da comunhão parcial de bens é o mais usado entre as pessoas casadas. Trata-se do regime predominante no Brasil, a uma aplicação direta, quando não há a escolha do regime.
Nos termos do artigo 1.658, do Código Civil de 2002, o regime da comunhão parcial de bens em regra geral, opera a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, por um ou ambos os cônjuges, preservando-se, assim, o patrimônio exclusivo de cada um, bem como os bens adquiridos gratuitamente ou por causa anterior.
Ainda de acordo com o entendimento de Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 51), afirma que:
Neste regime, a idéia central é a de que pertencem ao casal os bens aquestos, ou seja, adquiridos, conjunta ou individualmente, por qualquer deles, onerosamente na constância do casamento (art. 1.658, CC), salvo se a aquisição tiver por título urna causa anterior ao casamento (art. 1.661, CC), como, por exemplo, um contrato de compromisso de compra e venda. Neste caso, o bem não se comunica, mesmo que a escrituração ocorra durante o casamento, salvo eventuais direitos oriundos de ajuda financeira do cônjuge.
Como observa os bens de cada cônjuge não se juntam, somente comunicam só os bens que sobrevieram ao casal, na constância do casamento, na modalidade onerosa, mesmo que somente adquiridos por um dos cônjuges, que passará a fazer partes da comunhão.
Também é importante salientar que os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões e outras rendas semelhantes, também não se comunicam. Em um exemplo: se um dos cônjuges possuía, antes do casamento, um imóvel e depois de se casar vende este imóvel e compra um outro com o respectivo valor, esse novo imóvel não entra na comunhão, pois é bem cuja aquisição teve por título uma causa anterior ao casamento.
Nos termos do artigo 1.659 do Código Civil Brasileiro de 2002, excluem-se da comunhão parcial de bens:
Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
Conforme o artigo anteriormente descrito deixa bem claro que o regime da comunhão parcial de bens e a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso, ou seja, na constância do casamento, por ambos os cônjuges, como por exemplo: a casa comprada na constância do casamento. Sendo que em questão de bens adquiridos a título gratuito, ou seja, tudo aquilo recebidos antes do casamento, como por exemplo: bens por doação, herança ou comprado antes do casamento, são aqueles bens que não comunicam nesse regime.
O Autor Silvio Salvo Venosa (2005. p. 366), conceitua que:
Esses bens não se comunicam ao outro esposo, conservando cada consorte exclusivamente para si os que possuía ao casar. A comunhão se formará como regra, com os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Desse modo, são bens particulares dos cônjuges os bens que estes possuíam ao casar. Os débitos anteriores ao casamento não se comunicam, porque os patrimônios de ambos os cônjuge são mantidos separados e as dividas faz parte deles.
No regime da comunhão parcial de bens, em uma eventual anulação do casamento, morte de um dos cônjuges, separação ou divórcio, os bens adquiridos antes do casamento, também não se comunicam e continuaram a pertencer a cada um dos cônjuges.
Os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 353), em sua obra doutrinaria, trás um exemplo freqüente na sociedade sobre o regime da comunhão parcial de bens que:
Suponha-se que João Regino, solteiro, com seu esforço pessoal, amealhe rendimento suficiente e quite todas as parcelas do sei apartamento, honrando a obrigação assumida com a construtora, consubstanciada no contrato de promessa de compra e venda que houvera firmado. Muito bem. Antes da lavratura da escritura definitiva, oportunidade em que a propriedade seria finalmente consolidada em favor do adquirente. Regino apaixona-se por Edileuza e se casa. Já casado, e lavrada a esperada escritura. Infelizmente, um golpe do destino faz que o Regino e Edileuza se divorciem, no bojo de um processo emocionalmente tormentoso. Nesse contexto, um dos pleitos da esposa, é justamente, a divisão do apartamento, sob o argumento de haver se casado com regime de comunhão parcial de bens, e ainda, pelo fato de propriedade do imóvel somente haver sido efetivamente adquirida por Regino quando ele já se encontrava casado: afinal, bens adquiridos onerosamente por um ou ambos os cônjuges entrariam na meação...
Diante do caso acima narrado pode observar que o bem foi adquirido antes do casamento, mas que a formalidade para o documento ficar consolidado em favor do adquirente foi depois de casamento. Diante o artigo 1.661 do Código Civil de 2002, adiante descrito, fica claro que este bem fica excluído em uma eventual separação ou divórcio, pois são incomunicáveis os bens onde foi adquirido a titulo de causa anterior.
A administração do patrimônio cabe a qualquer um dos cônjuges em razão do princípio da isonomia, mas é necessário a anuência de ambos para a prática de atos, para evitar algum risco ou dano entre os cônjuges.
2.5. Comunhão Universal de Bens.
O regime de comunhão universal de bens tende à unidade patrimonial. Neste regime opera-se uma comunicação da totalidade dos bens presentes e futuros adquiridos a título gratuito ou oneroso. Os bens trazidos quando do casamento e os que foram adquiridos na sua constância serão de um todo único. É regime em desuso, primeiro porque não é mais o regime supletivo, segundo porque as pessoas optam por não escolher regime e caírem no da comunhão parcial ou escolherem outro que não a comunhão universal. É uma quase total fusão do patrimônio do casal, conforme pode observar o artigo 1.668 do Código Civil: “O regime de comunhão universal de bens importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dividas passivas, com a exceções do artigo seguinte.”
Neste regime ocorre a fusão do acervo dos cônjuges, bem como a comunicabilidade de bens advindos a título gratuito ou oneroso, incluído obrigações assumidas, formado uma única universalidade, ou seja, tudo que foi adquirido passa a pertencer entre ambos, conforme afirma Maria Berenice Dias (2015, p. 316):
Ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, à qual se agrega tudo o que for adquirido, na constância do enlace conjugal, por qualquer dos cônjuges, a título oneroso, por doação ou herança. Os patrimônios se fundem em um só. Comunicam -se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas contraídas por qualquer dos cônjuges durante o casamento. Instaura-se o que se chama de mancomunhão, que significa propriedade em mão comum. Cada consorte é titular da propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos. Cada cônjuge torna-se meeiro de todo o acervo patrimonial, ainda que nada tenha trazido e nada adquira na constância do casamento.
Para se casar-se sob o regime da comunhão universal de bens, é necessário o pacto antenupcial, isso ocorreu após a vigência da Lei 6.515/77. Esse pacto é para exatamente regular questão patrimonial do casal. O pacto é feito através de uma escritura pública lavrada no cartório de notas, por meio desse pacto que será estipulado o regime da comunhão universal de bens, que será levado perante o cartório de registro civil para a providências do casamento.
Segundo o artigo 1.668 do Código Civil Brasileiro de 2002, na comunhão universal de também terão bens que serão excluídos:
São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso36 e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
A administração dos bens na comunhão universal fica o mesmo entendimento do regime da comunhão parcial de bens, que será e ambos os cônjuges mais sempre com a anuência dos mesmos, para a prática de atos.
Segundo Maria Helena Diniz (2011, p. 196), conceitua a respeito da administração do cônjuge casado no regime da comunhão universal de bens:
Qualquer dos cônjuges poderá administrar o patrimônio comum, sendo que pelas dívidas contraídas na gestão respondem os bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens do outro consorte apenas responderão se provar que este obteve algum lucro. Para que se ceda, gratuitamente, o uso e gozo de bens comuns, será imprescindível a anuência de ambos os cônjuges. Se houver malversação, dilapidação ou desvio dos bens, o órgão judicante atribuíra a administração do patrimônio comum a um dos consortes. A administração e disposição dos bens excluídos da comunhão competirá ao cônjuge proprietário, e não ser que haja disposição em sentido contrário em pacto antenupcial. Alem disso, e convivente não olvidar que pelos débitos assumidos por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares, e em benefício destes, não responderão os bens comuns (CC, arts. 1.670, 1.663, 1.665 e 1.666).
Quando a extinção da comunhão universal de bens no caso de uma eventual separação ou divórcio, separando os patrimônios, cada cônjuge será responsável exclusivamente pelas suas obrigações, sendo que não poderá dar prejuízo a terceiros em dividas contraídas anteriormente, conforme conceituam os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 369):
Obviamente, essa extinção da comunhão, com a conseqüente divisão de responsabilidade, não pode se dar em, prejuízo de terceiros que tenham celebrado anteriores negocio jurídicos, tendo o patrimônio comum dos cônjuges como a garantia das dividas contraídas.
2.6. Separação de Bens
No regime da separação de bens em tese, o patrimônio não se comunica, tendo como o princípio: o da autonomia privada. Neste regime a sua vontade é manifestada através do pacto antenupcial, que serve para regular questão patrimonial, exclusivamente para resguardar a administração do seu patrimônio pessoal anteriormente a posteriormente ao matrimônio.
O autor Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 35) destaca que:
A idéia central do regime de separação de bens é a existência de urna completa separação do patrimônio dos cônjuges, que exercerão individual e exclusivamente a administração de seus bens, podendo, inclusive, livremente aliená-los ou gravá-los (art. 1.687, CC), sejam estes móveis ou imóveis (art. 1.647, CC)
Na separação de bens, existem duas espécies, que são: regime da separação obrigatória de bens e regime da separação de convencional de bens.
Observa Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 407) sobre a hipótese na separação obrigatória de bens, que:
Por se tratar de regime imposto em por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Em alguns casos, tal imposição e feita por ter havido contravenção a dispositivo legal que regula as causas suspensivas da celebração do casamento. Em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certa aventureiros interessados em seu patrimônio, como menores de 16, as maiores de 60 anos e todas as que dependeram, para casar, de suprimento judicial.
No regime da separação obrigatória de bens, é aquela situação em que não poderá escolher o regime de bens, que desrespeite as pessoas do artigo 1.641, do Código Civil, neste caso não há a liberdade de escolha do regime de bens, e sim, uma imposição, conforme expressa o artigo: Art. 1.641 do Código Civil
É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II- da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Assim observa-se que é uma exceção, apenas os elencados no artigo acima que deverão-se casar sob o regime da separação obrigatória de bens.
Segundo João Pedro Lamana Paiva e Thiago Machado Burtet (2011), afirma que:
No regime da separação obrigatória (art. 1.641 do CC/2002), os bens adquiridos antes do casamento permanecem no patrimônio particular de cada um, bem como os adquiridos por doação ou sucessão, comunicando-se, tão-somente, os adquiridos na vigência do mesmo, por força da Súmula 377 do STF. Não necessita de pacto antenupcial, uma vez que é considerado o regime sanção, estabelecido em determinados casos pela própria lei, não havendo espaço para valer a vontade dos contratantes. Cabe esclarecer que, embora a configuração de alguma das situações que exigem o enquadramento neste regime de bens, poderão os nubentes vir a escolher outro regime de bens se se enquadrarem na situação prevista no art. 45 da Lei 6.515/1977.
O regime da separação convencional decorre de um pacto antenupcial, acontece quando o casal, através de um pacto antenupcial escolhe o regime de separação convencional, neste tipo de regime de bens não há nenhuma comunicação patrimonial e cada um vai gerenciar o seu respectivo patrimônio.
Segundo os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 378) anota que:
O fato de haver uma separação total dos bens dos cônjuges não lhes retira as obrigações pecuniárias decorrentes da relações jurídicas estabelecidas em beneficio da família. Com efeito, cada cônjuge deverá arcar com as obrigações que contraiu ressalvadas as despesas que reverterem em proveito do casal, as quais em regra, devem ser assumidas por ambos os consortes.
Em questão das despesas do lar, será arcada proporcionalmente segundo rendimento de casa um, sendo um regra supletivo como diz o artigo 1.688 do Código Civil, salvo se estipulação em contrário no pacto antenupcial.
No mesmo sentindo João Pedro Lamana Paiva e Thiago Machado Burtet (2011), afirma que:
Por outro lado, o regime da separação convencional (total ou limitada) determina a livre estipulação quanto à comunicação ou não dos bens do casal. Em regra, todos os bens existentes antes do casamento e os adquiridos na constância deste, a qualquer título, ficam pertencendo individualmente a cada cônjuge. Necessita de escritura pública e, com a entrada em vigor da Lei 10.406/2002, foi admitida a dispensa da outorga conjugal para a alienação e/ou oneração de bens imóveis particulares, isto é, pertencentes a apenas um dos cônjuges (art. 1.647 do CC/2002). Neste caso, discute-se se a dispensa da outorga conjugal vale para os casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916.
2.7. Participação Final nos Aquestos.
É um regime de incidência na pratica menos usado pelas pessoas, um regime raro, ele foi constituído no Brasil no Código Civil de 2002, em substituição do regime total, tem como entendimento um regime híbrido, pois traduz a fusão de separação convencional de bens e da comunhão parcial de bens, ou seja, ao unir esses dois regime trás a participação final nos aquesto.
Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 34) conceitua este regime como:
Inovação do presente Código Civil, o regime de participação final nos aquestos procura conjugar o regime da comunhão parcial e o da separação de bens. Por ele, cada cônjuge possui patrimônio próprio (bens particulares), composto dos bens que possuía ao casar e os que vierem a adquirir, a qualquer título, na constância do casamento (art. 1.673, CC), e lhe cabe, a época de eventual dissolução da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal (bens comuns), a título oneroso, na constância do casamento (arts. 1.672 e 1.683, CC).
Nesse regime, o que for adquirido por esforço comum a título oneroso será objeto de meação. Difere da comunhão parcial porque só haverá divisão do patrimônio comum adquirido onerosamente pelo casal, e não todo patrimônio adquirido durante o casamento, seja por um ou por ambos os cônjuges.
Comentando esse regime de participação final nos aquestos preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 429):
É considerado ideal para as pessoas que exercem atividades empresárias, pela liberdade que confere aos cônjuges de administrar livremente, na constância da sociedade conjugal, o seu patrimônio próprio, sem afastar a participação nos aquestos por ocasião da dissolução da aludida sociedade. Em caso de separação judicial ou divórcio, “verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência” (CC. Art. 1683). Observe-se que a apuração do acervo partilhável será feita levando-se em conta data em que cessou a convivência, e não a da decretação ou homologação judicial.
O cálculo da meação deverá ser feito com base no artigo 1.673 e 1.674, do Código Civil de 2002, ou seja, com base em regras próprias, não se confundindo com a comunhão parcial, nesse sentido ainda, tem-se características do regime da separação de bens, pois funciona como um regime de separação, mas ao final do casamento dividir-se-á o patrimônio, mas apenas o adquirido onerosamente pelo casal.
Os autores João Agnaldo Donizeti Gandini e Cristiane Bassi Jacob (2011), na separação final dos aquestos destacam que:
Do exposto, podemos concluir que são particulares os bens adquiridos antes do casamento e aqueles adquiridos na constância do casamento, sem qualquer contribuição financeira do outro cônjuge. A grande vantagem desse regime de bens é que não há discussão patrimonial durante o casamento, uma vez que a autonomia patrimonial dos cônjuges é patente.
Segundo a doutrina majoritária a palavra aquestos significa que, são apenas os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento pelo casal, neste caso é diferente do regime da comunhão parcial de bens, pois a aquisição do bem tem que ser pelo casal. Vale lembrar que administração dos bens será adotada o mesmo da comunhão parcial, que os bens particulares cada um administram o seu e os bens comuns serão geridos por ambos. A compreensão de Carlos Alberto Dabus Maluf e de Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013), sobre a administração é:
O regime apresenta as seguintes características: a presença de um patrimônio exclusivo e administração exclusiva dos bens adquiridos durante a constância do casamento, independente da forma de aquisição, a titulo oneroso ou gratuito; liberdade relativa de alienação dos bens móveis sem autorização do outro cônjuge; direito de reivindicação de bens móveis doados por um cônjuge sem autorização do outro; proibição de alienação de bens imóveis sem a autorização do outro cônjuge; apuração e partilha dos aquestos quando da dissolução da sociedade conjugal; o direito à futura meação não é renunciável, cessível ou penhorável; incomunicabilidade das dívidas contraídas por um dos cônjuges.
2.8. Diferenças entre os regimes de bens
Os quatros regime de bens apontados pelo Código Civil Brasileiro, cada um, possui suas características diferentes um do outro, sendo possível sua alteração após o casamento mediante um requerimento fundamentado e assinado pelos os cônjuges, que deverá ser através de uma ação judicial. Gediel de Araújo Júnior (2015, p. 39) aponta as características sobre cada regime de bens:
O regime da comunhão parcial: regime legal, este regime dispensa a elaboração de pacto antenupcial; neste regime pertencem ao casal todos os bens adquiridos, conjunta ou individualmente, por qualquer deles, onerosamente na constância do casamento, salvo se a aquisição tiver por título urna causa anterior. Regime da comunhão universal: neste regime há comunicação de "todos os bens", ativo e passivo, presentes e futuros, dos cônjuges. Regime da participação final nos aquestos: por este regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, composto dos bens que possuía ao casar e os que vier a adquirir, a qualquer título, na constância do casamento, e lhe cabe, a época de eventual dissolução do casamento, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Regime de separação de bens: adotado este regime, estabelece-se urna completa separação do patrimônio dos cônjuges, que exercerão individual e exclusivamente a administração de seus bens, podendo livremente aliená-los ou gravá-los, sejam esses móveis ou imóveis.
Diante o entendimento do autor a casos que dispensa a elaboração do pacto antenupcial, pois não a necessidade do mesmo, deixando bem claro em sua interpretação a suas diferenças e o qual à comunicação dos bens.