4. DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE COM OS DESCENDENTES QUANDO EXISTEM BENS PARTICULARES NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.
4.1 Entendimento do STJ
No Recurso Especial n. 992.749/MS, julgado em 01 de dezembro de 2009, a Ministra Relatora Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, deu início o novo entendimento à interpretação do inciso I, do artigo 1.829 do Código Civil de 2.002, especialmente quanto à concorrência do cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens, de forma que têm suscitado muitas dúvidas na doutrina, e segundo a Ministra Relatora Nancy Andrighi, são três as correntes que se estabeleceram, interpretando o dispositivo legal de maneira completamente diferente.
Segundo a Ministra a primeira corrente, trata-se do enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil, que assim dispõe:
só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participações final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
Desta forma o entendimento do enunciado 270, da III Jornada do Direito Civil, a sucessão do cônjuge estabelece que, quando casado no regime da comunhão universal de bens, não há que se falar em concorrência, pois o patrimônio é recebido em decorrência de meação, sobre todo o acervo do casal; quando o casamento for realizado no regime da separação obrigatória, entende-se que também o cônjuge não concorrem com os filhos; e no regime da comunhão parcial de bens, são as duas possibilidades, quando o falecido tiver deixado bens particulares o cônjuge sobrevivente participa da sucessão, mas no caso de não ter deixado bens particulares o cônjuge neste caso terá o direito de meação, que será um hipótese que assemelha quando casado no regime da comunhão universal de bens.
A segunda corrente que interpreta o artigo 1.829, I, do Código Civil, de acordo com enunciado 270, quando casado sob o regime da comunhão parcial de bens, separa as hipótese de o falecido ter deixados bens particulares e que não tenha deixado bens particulares, contudo se caso não tiver deixado bens particulares o sobrevivente não recebe nada, mais si tiver deixado bens particulares, o cônjuge herda.
Já a terceira corrente, dar-se-á uma interpretação invertida, com o entendimento de Maria Berenice Dias, que fica excluída a sucessão do cônjuge, quando o falecido tiver deixado bens particulares.
A ministra relatora Nancy Andrighi, exemplifica as correntes que devem ser interpretado da seguinte forma:
Enquanto os defensores da primeira e da segunda correntes apenas reconheciam, ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens, o direito à sucessão na hipótese de o falecido ter deixado bens particulares, esta terceira linha de pensamento defende que só há sucessão na hipótese em que ele não os deixou, concorrendo o cônjuge sobrevivente com os descendentes, na herança dos bens comuns.
(BRASIL, STJ. Recurso Especial nº 992.749 - MS (2007/0229597-9)
Entende-se que deve ser interpretado de forma sistemática, trazendo em tela não apenas a norma em seu sentido literal, mas, sim, acompanhada de todos os princípios que regem a matéria.
Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autoresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica.
(BRASIL, STJ. Recurso Especial nº 992.749 - MS (2007/0229597-9)
Segundo a Ministra Relatora Nancy Andrighi, além de seu direito à meação aos bens comuns com o cônjuge falecido, sempre terão direito à herança em concorrência com os descendentes somente à outra metade dos bens comuns, tendo deixado bens particulares o de cujus ou não, ao quais são herança exclusiva dos descendentes, que e de livre manifestação da vontade humana que deverá ser respeitada quando a escolha do regime de casamento.
Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados unicamente entre os descendentes.
(BRASIL. STJ, Recurso Especial n. 992.749 - MS (2007/0229597-9).
A Ministra Relatora Nancy Andrighi, no seu entendimento sobre a comunhão parcial de bens presume que:
O regime da comunhão parcial, pelo qual se comunicam os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, consideradas as exceções legais previstas no art. 1.659 do CC/02. Se em vida os cônjuges assumiram, por vontade própria, o regime da comunhão parcial de bens, na morte de um deles, deve essa vontade permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasião do óbito, o retorno ao antigo regime legal: o da comunhão universal, em que todo acervo patrimonial, adquirido na constância ou anteriormente ao casamento, é considerado para efeitos de meação.
(BRASIL. STJ, Recurso Especial n. 992.749 - MS (2007/0229597-9).
Diante do entendimento do STJ, visa valorizar a vontade dos nubentes quanto a escolha do regime de bens, devendo ser respeitado de acordo com a legislação, não podendo trazer transmutação e deverá ter a boa fé e a confiança da legítima, sendo que é compreensível e justo o direito de que o cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens, quando houver bens particulares não terá direito a concorrer com os descendentes e ascendentes.
Nesta mesma linha o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
APELAÇÃO CÍVEL. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO. EXISTÊNCIA DE DESCENDENTES DO CÔNJUGE FALECIDO. CONCORRÊNCIA. ACERVO HEREDITÁRIO. EXISTÊNCIA DE BENS PARTICULARES DO DE CUJUS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.829, I, DO CÓDIGO CIVIL. 1 - Nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. 2 - A intenção do legislador em colocar o cônjuge supérstite na condição de herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido, é fundada na ideia de garantir a ele condições mínimas de sobrevivência, quando a meação puder ser até mesmo inferior ao acervo de bens particulares do de cujus, ficando o cônjuge supérstite, ainda que casado em regime de comunhão parcial, em desvantagem frente aos descendentes. 3 - A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do de cujus. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 5291517-35.2016.8.09.0000 - Agravo de Instrumento)
Diante desta jurisprudência, que o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, entende que quando o autor da herança tiver deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, isso e para que, é fundada na idéia de garantir ao cônjuge sobrevivente condições mínimas de sobrevivência, quando a meação puder ser até mesmo inferior ao acervo de bens particulares do de cujus, ficando o cônjuge supérstite, ainda que casado em regime de comunhão parcial, em desvantagem frente aos descendentes.
Em outra jurisprudência entendida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÃO HEREDITÁRIA. LEI REVOGADA. VIGÊNCIA. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CÔNJUGE SOBREVIVENTE. NÃO CONCORRÊNCIA. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. INCOMUNICABILIDADE. ARROLAMENTO SUMÁRIO. RITO PROCEDIMENTAL. CABIMENTO. ESPÓLIO. VALOR INFERIOR A 2000 OTNS. 1. Aberta a sucessão sob a égide do Código Civil/1916, à falta de disposição expressa e válida do de cujus relativa ao acervo hereditário defere-se, prioritariamente aos descendentes, herdeiros necessários na linha reta de parentesco de acordo com a ordem de vocação hereditária estabelecida no art. 1.603, I do Código revogado, excluídos os das classes subsequentes. Hipótese em que não se verifica concorrência do cônjuge sobrevivente. 2. No regime de comunhão parcial de bens não se comunicam os adquiridos por qualquer dos consortes precedentemente ao casamento, persistindo o caráter de particular, razão pela qual defeso será considerá-los como componentes do patrimônio partilhável do casal, cediço que os fatos e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da lei antiga (arts. 269, I do CC/16 e 1.659, I do vigente Código). 3. A existência de herdeiros menores ou incapazes, a par da inferência de que o valor dos bens do espólio excede 2.000 OTN's, representam óbices intransponíveis para a adoção do rito de arrolamento no inventário. Intelecção dos arts. 1.031 e 1.036 do CPC. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 240029-39.2010.8.09.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO).
Em outro julgado estadual na mesma linha do entendimento aonde segue a mesma orientação do julgado do STJ, onde é o entendimento majoritário daquela Corte Superior, em uma Apelação Cível nº 10024030404966001 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a relatora Selma Marques, da 6ª Câmara Cível, entende que, incide a concorrência somente nos bens comuns e não nos bens particulares como podem observar:
SUCESSÃO. CONJUGE SUPÉRSTITE. MEAÇÃO. CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. DESCENDENTES.SOBREPARTILHA. MEAÇÃO. BENS COMUNS. BENS PARTICULARES. EXCLUSÃO. PRECEDENTE DO STJ. -Inobstante as celeumas que se formaram em torno da concorrência sucessória, disciplinada pelo art. 1829, I, do Código Civil, entre o cônjuge supérstite, casado com o falecido pelo regime da comunhão parcial de bens, e os descendentes do autor da herança o STJ fixou o entendimento de que a sucessão, por ser uma projeção do regime patrimonial vigente na vida do casal, incide justamente sobre os bens comuns e não sobre os particulares.
(TJ-MG - AC: 10024030404966001 MG, Relator: Selma Marques, Data de Julgamento: 03/09/2013, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2013).
4.2 Entendimento Doutrinário
Segundo os doutrinadores Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias, Gidiel Claudino de Araújo Júnior, Carlos Roberto Gonçalves, Silvio de Salvo Venosa, Caio de Mario da Silva Pereira e outros mais, existem entendimentos diferentes quando a concorrência do bens particulares no regime da comunhão parcial de bens, onde alguns entendem que neste regime não se comunicam os bens adquiridos anteriormente o casamento, somente aqueles advindos na constância do casamento.
De acordo com Gustavo Rene Nicolau (2011):
No regime da comunhão parcial, o supérstite só concorrerá com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixados bens particulares. A intenção da lei também e flagrante: uma comunhão parcial sem bens ‘particulares significa que todos os bens são “comuns” e por isso estamos na pratica diante de um regime de comunhão universal. Logo, a metade de tudo que o casal possui já pertence ao cônjuge supérstite, por direito de meação, não havendo necessidade de herdar sobre tais bens.
Desta forma o entendimento do autor e que quando tiver bens particulares o cônjuge sobrevivente concorre com descendentes, e quando não tiver bens particulares todos os bens são comuns, sendo que a metade se dará por meio de meação.
O doutrinador Silvio de Salvo Venoso, relata sobre a concorrência na comunhão parcial de bens:
Questão mais complexa e saber da condição de herdeiro ao cônjuge, quando casado sob o regime de comunhão parcial, se o autor da herança não houver deixado bens particulares. Pode ocorrer que o de cujus tenha deixado bens apenas bens particulares de ínfimo valor, o que exigirá um cuidado maior do julgador para alcançar o espírito buscando pela nova lei (2004, p.143/144).
Assim vários entendimentos sobre a questão do cônjuge sobrevivente concorrer com os descendentes, quando casado no regime da comunhão parcial de bens, sendo alguns tem como argumento que a concorrência deve ocorrer justamente nos bens sobre os quais não há meação, ou seja, que herda não meia.
O Autor João Agnaldo Donizeti Gandini, questiona sobre a interpretação do Artigo 1.829:
A chave de toda a problemática encrontra-se configurada em um simples sinal de pontuação, o ponto e virgula, que tem por finalidade indicar um pausa mais forte do que a virgula e menos forte do que o do ponto final. O que o sinal de pontuação, que deveria esclarecer, tem tido efeito diverso, complicando a interpretação que cabe aos operadores do direito.
O maior problema e da interpretação do artigo 1.829 do Código Civil, trás muitas divergências, devendo o texto ser mais apreciado entre o ordenamento jurídico, dividindo as hipóteses que afastam o direito da concorrência do cônjuge e os filhos, dependendo do regime de bens adotado entre o casal.
Observa Flávio Tartuce (2015, p. 173) que:
Em casos tais, pelo texto legal, haverá concorrência sucessória do cônjuge, se o falecido deixar bens particulares, Como bens particulares entendem-se justamente os bens que não se comunica nesse regime, como aqueles anteriores ao casamento, ou que o cônjuge recebeu por doação ou herança, alem de outro descritos no art. 1.659 do Código Civil.
Na doutrina está assentada em um singelo sinal de pontuação, qual seja, o ponto e vírgula, que tem por finalidade indicar uma pausa mais forte do que a da vírgula e menos forte do que a do ponto final.
A polêmica se faz então em torno artigo 1.829 que refere sobre a sucessão legitima, que deve seguir daquela ordem, assim geram algumas divergências quanto à sucessão dos bens particulares. A análise da matéria posta, as alterações introduzidas pelo Código Civil trouxeram benefícios ao cônjuge em relação aos descendentes e ascendentes, gerando divergências de interpretação.
O autor Silvio de Salvo Venosa (2014, p. 143) posiciona-se:
O sentido da lei foi, sem dúvida proteger o cônjuge, em principio, quando este nada recebe a título de meação. Assim quando casado em comunhão de bens, porque o patrimônio e dividido, o cônjuge não será herdeiro concorrência com os descendentes. No regime de separação obrigatória, tantas vezes referido, o cônjuge também não herda nessa situação, pois haveria, em tese, fraude a esse regime imposto por lei. Tudo leva a crer que, no futuro, a jurisprudência se encarregará de abrandar esse rigor, como no passado, levando em consideração profundas iniqüidades no caso concreto. Questão mais complexa e saber da condição de herdeiro ao cônjuge, quando casado sob o regime de comunhão parcial se o autor da herança não houver deixado bens particulares de ínfimo valor, que exigirá um cuidado maior do julgador para alcançar o espírito buscando pela nova lei.
Assim conclui-se que a maior dificuldade da interpretação do artigo 1.829, I, se aplica justamente na hipótese do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens, onde o legislador criou duas situações. A primeira situação é que cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, pois já é meeiro, quando o de cujo tiver deixado bens particulares, e a segunda situação é contrário da regra geral, é que se o autor da herança tiver deixado bens particulares o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes.
No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 194):
Bem adquiridos onerosamente com recursos provenientes da venda de um bens particular não poderá integrar o acervo hereditário do companheiro sobrevivente, aplicando-se à hipótese, por analogia, o art. 1.659, I, do Código Civil, que ao tratar do regime da comunhão parcial de bens, aplicável à união estável na ausência de pacto, estabelece expressamente: “Excluem-se da comunhão os bens que casa cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão os sub rogados em seu lugar”.
Conforme entendimento do autor, onde se trata a respeito de bens particulares e de companheiro sobrevivente quanto a união estável, sendo que o regime de bens adotado na união estável é da comunhão parcial de bens, e na hipótese de ter deixado bens particulares aplica-se o artigo 1.659 do Código Civil Brasileiro, que não se comunicam os bens adquiridos anteriormente ao casamento.
Os autores acima mencionados têm o mesmo entendimento, porque o próprio artigo ressalva que não se aplica a concorrência aos bens particulares, mas por outra razão tem-se entendimento doutrinário que entende que a concorrência da herança se dará nos bens particulares e nos bens comuns.
O autor Flávio Tartuce (2015, p. 170) critica sobre a confusão entre os estudiosos sobre a concorrência:
De fato, muita vezes os herdeiros estão em pé de guerra e a concorrência sucessória serve como pólvora para o barril que está para explodir. Em momento em que se debate a diminuição das contendas perante o Poder Judiciário, na linha de tendência de desjudicialização, a concorrência sucessória alimenta o argumento do conflito. Não incentiva paz, mais muito pelo contrário. Que sabe, diante dessa realidade composta por vários fatores jurídicos e sociais, não seria interessante voltar ao sistema sucessório anterior, simples e sem concorrência sucessória, que funcionava muito bem e já estava nas mentes dos componentes da sociedade brasileira. Constata-se que, no momento atual, muitos têm buscado mecanismo de planejamento sucessório, com o fim de afastar a confusão sistema de sucessão legitima inaugurado no País com infeliz concorrência do cônjuge.
O autor faz critica sobre a concorrência sucessória, que cada vez mais se torna confusa. O objetivo do legislador foi afastar claramente a meação com herança, pois quando o cônjuge e meeiro, não é herdeiro, quando é herdeiro, não é meeiro, sendo que nunca pode esquecer que meação não se confunde com herança. São dois institutos diferentes, a meação e instituto de família e a herança e instituto da sucessão.
Sustenta Flávio Tartuce (2015, p.181) sobre o encerramento do estudo da concorrência no regime da comunhão parcial de bens:
Na verdade, para encerrar o estudo da concorrência na comunhão parcial de bens, a turbação que se verifica entre as teses e até justificável, pois o Código Civil relaciona concorrência do cônjuge ao regime de bens. A confusão feita não e causada pelas mentes dos doutrinadores e julgadores, que não medem esforços para resolver os problemas que lhe são levados a analise. A variação perigosa de pensamento jurídico e a miríade de teorias foram geradas pelo legislador, ao fazer a infeliz opção de concorrência sucessória voltando-se a critica formulada nesta obra quanto tal categoria introduzida pelo Código Civil de 2002.
4.3 Análise do Enunciado 270 da II Jornada de Direito Civil
Ao analisar o Enunciado 270 Art. 1.829, inc. I, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, veremos a seguinte redação:
só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participações final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
Veja que a seguinte redação deixa mais claro quando a concorrência do cônjuge sobrevivente no quando casado no regime da comunhão parcial de bens, separando a meação e a herança.
O enunciado tem o trabalho de reunir diversos estudiosos, magistrados e professores conhecidos na matéria civil, que debatem sobre o assunto com o objetivo de presta mais aperfeiçoamento sobre os temas controversos no direito civil.
O presente enunciado já é usado por vários doutrinadores e juristas, para esgotar as discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo novas regras quanto a interpretação do artigo 1.829, inciso I, do Código Civil de 2002, no que entende que o cônjuge casado na comunhão parcial de bens terá o deito de meação nos bens comuns e o direito de concorrência nos bens particulares.