Escândalos recentes e contínuos parecem a construção aflitiva de uma antítese. Se contínuos não deveriam escandalizar, se escandalizam não podem ser inseridos no quadro da recentidade. Mas, é esse o dialeto falado no panorama político e de boa parte da atuação do setor público brasileiro. Menos sofrível, porque não é a língua oficial, excluem-se os cidadãos de bem e honestos na vastidão do pindorama.
A reiteração de casos e episódios envolvendo corrupção, desvios, prevaricações, enfim, uma série inumerável de atos ilícitos para esgarçamento da moralidade e impessoalidade no Brasil são de fazer inveja a Ponson du Terrail. E o que era recente, passa a ser insistentemente cotidiano, em níveis insustentáveis.
Sob o signo desse estado de coisas foi editada a Lei 11.300, de 10/05/2006, buscando alterar os dispositivos concernentes à regulação e normatização das eleições no país, com alterações pontuais no diploma legal que condensa uma faixa expressiva da temática, como propaganda eleitoral, registros de candidaturas, representações e outras questões, isto é, a Lei 9.504/97.
Depois das revelações de que o abuso do poder político e econômico desaconselhavam qualquer tênue prestígio à lisura nas eleições, através de fantasiosas prestações de contas à Justiça Eleitoral, construção de margens não contabilizadas, aluguéis explícitos de agremiações partidárias, confabulações e outras pirotecnias espúrias; a vigência de um comando legislativo que possa controlar ou minimizar tais incidências, deve ser encarada como bom presságio.
Mesmo sem discussão com segmentos sociais importantes, debates públicos, imperfeições ou ausência de rigores técnicos, a essência, a intenção e, sobretudo, a necessidade de se buscar a contenção do periclitante cenário nacional, fazem com que a inovação legislativa seja benfazeja. E é estéril dizer que veio à tona em pleno desenvolvimento das tratativas políticas para as eleições de 2006, porque se não fosse o atual período eleitoral da envergadura que é, talvez mais uma vez, nada teria sido produzido no campo legislativo.
A partir de um formato normativo que visa anestesiar os efeitos do abuso do poder econômico e político, suprimindo perspectivas de propagandas ostensivas, buscando controles e acompanhamentos menos flexíveis na prestação de contas de agremiações partidárias e candidatos, há nítida preferência em não querer que se materialize a previsão calamitosa do genial Rui Barbosa: autodesonra por ser brasileiro, buscando a opção contemporânea da cantora Ana Carolina, em dicção introdutiva à uma canção que aborda o tema da corrupção: "SÓ DE SACANAGEM. Meu coração está aos pulos, quantas vezes minha esperança será posta à prova? Tudo isso que está aí no ar, malas, cuecas que voam entupidas de dinheiro, do meu dinheiro, do nosso dinheiro. Que reservamos duramente para educar os meninos mais pobres que nós. Para cuidar gratuitamente da saúde deles e dos seus pais. Esse dinheiro viaja na bagagem da impunidade e eu não posso mais. Quantas vezes minha esperança vai esperar no cais? É certo que tempos difíceis existem para aperfeiçoar o aprendiz. Mas, não é certo que a mentira dos maus brasileiros venha a quebrar o nosso nariz. Meu coração está no escuro. A luz é simples, regada ao conselho simples de meu pai, minha mãe, minha avó e dos justos que os precederam. Não roubarás! Devolva o lápis do coleguinha! Esse apontador não é seu, meu filho! Pois bem, se mexeram comigo, com a velha e fiel fé do meu povo sofrido. Então agora eu vou sacanear. Mais honesta ainda eu vou ficar. Só de sacanagem. Dirão: "Deixa de ser boba! Desde Cabral que aqui todo mundo rouba! Eu vou dizer: "Não importa! Será este o meu carnaval. Vou confiar mais e outra vez. Eu, meu irmão, meu filho e meus amigos. Vamos pagar limpo a quem a gente deve. E receber limpo do nosso freguês". Com o tempo, a gente consegue ser livre, ético e o escambau. Dirão: "É inútil! Todo o mundo aqui é corrupto. Desde o primeiro homem que veio de Portugal." E eu direi: "Não admito. Minha esperança é imortal!" E eu repito: "Ouviram? Imortal!Sei que não dá para mudar o começo. Mas se a gente quiser. Vai dar para mudar o final"" [01]
Mesmo com a intensidade do momento que deve ser compreendido como de resgate à ética e à honestidade, eliminando a escória comportamental que impregna e degrada o ambiente político e do trato com a coisa pública, não se pode caminhar por rotas açodadas ou veredas transpostas dos paradigmas da legalidade e da constitucionalidade. O arrebatamento dessa superação a qualquer custo é de duvidosa louvação, sobretudo quando o custo é a normalidade constitucional, pois se alinhavam apenas clarões panacéicos que trazem megeras soluções, já que se serve da mesma metodologia do desrespeito à diretriz democrática, que também se insere no padrão de conduta dos violadores que se busca alcançar. Duplamente ferido restará o instrumental do direito democrático e justo.
Essa reflexão é desenvolvida com as sinapses postas em plano conjuntural para a aplicação da Lei 11.300/2006, mas com uma especificidade no pertinente à alteração do tipo penal eleitoral do art. 39, § 5º, incisos II e III, Lei 9.504/97 e seu entrelaçamento com o disposto no art. 16, Constituição Federal.
A originária redação do art. 39, § 5º, Lei 9.504/97 comportava subdivisão em apenas dois incisos e sua locução típica dizia constituir crime no dia da eleição, o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata (inciso I) e a distribuição de material de propaganda política, inclusive volantes e outros impressos, ou a prática de aliciamento, coação ou manifestação tendentes a influir na vontade do eleitor (inciso II), ambas as incidências, puníveis com detenção de 06 meses a 01 ano, com alternativa de prestação de serviços à comunidade por idêntico período e multa no valor de cinco a quinze mil UFIRs.
Com a lei nova, preservado restou o inciso I; alterado ficou o inciso II para dizer que a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna, são condutas puníveis. Além disso, foi acrescentado o inciso III, mencionando também ser punível o comportamento de divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos, mediante publicações, cartazes, camisas, bonés, broches ou dísticos em vestuário.
De se ressaltar que o poder normativo e regulamentar da Justiça Eleitoral, pavimentou interpretação alusiva ao então vigente inciso II, ora modificado e transmudado para o inciso III, no sentido de não configurar o tipo penal em tablado, o uso pessoal pelo eleitor e sua manifestação silenciosa e individual, na conformidade do art. 69, caput Resolução n. 22.158, 03/03/2006, expedida pelo Excelso TSE, situação preservada no ato normativo do Judiciário Eleitoral que sucedeu e revogou a indicada resolução, para conformação da propaganda eleitoral à Lei 11.300/2006, ou seja, o art. 67, Resolução n. 22.261/2006, englobando dessa feita os incisos II e III.
Há uma regra de índole constitucional prevista no art. 16, Carta Política, autêntico princípio da anualidade, segundo o qual, a lei que alterar o processo eleitoral tem vigência com a publicação, mas não se aplicará à eleição que ocorra até um ano da data da respectiva vigência.
Trata-se de uma antinomia em que os efeitos da lei são diferidos no tempo, visando o resguardo da estrutura até então conhecida, instrumento importante para estabelecimento da segurança jurídica eleitoral. Na estrutura do direito penal eleitoral esse princípio está direcionado e deve ser explicitado como abolitio criminis temporalis.
O Excelso Tribunal Superior Eleitoral ciente da necessidade de propugnar pelo cumprimento de uma normatização compatível para frear os desmandos e os excessos já decantados, em análise a respeito da aplicação dos dispositivos da Lei 11.300/2006, quanto às eleições do ano de 2006, deliberou através da Resolução 22.205, de 23/05/2006 no sentido de entender aplicável, imediatamente, sem a ressalva do art. 16, Constituição Federal, as modificações referentes ao art. 39, § 5º, incisos II e III, Lei 9.504/97, diga-se de passagem, sem discrepância entre seus ilustres ministros, considerando que o predito princípio não é destinado à "edição de normas que não afetem o processo eleitoral". Tal situação veio a ser consolidada com a publicação da Resolução 22.261/2006 que trouxe a explanação relativa à propaganda eleitoral, com as novidades trazidas pela Lei 11.300/2006, alojando-a no processo eleitoral em curso.
Patente a ofensa ao indigitado Texto Constitucional, em área sensível que é o direito penal, muito mais ainda, no que confere ao eleitoral, em comportamentos ditados para o dia da votação, em que resta claro o estado anímico de toda a população, cabos eleitorais, simpatizantes ou adeptos de partidos e candidatos, que flutua entre euforia e desprendimento. Inegável a necessidade de mitigação da rigidez aparente do art. 16, Constituição Federal, flexibilizando o princípio da anualidade, mas sua realização quando pouco deve poupar o direito penal eleitoral.
O conjunto de normas que forma o direito penal eleitoral na expressão do art. 16, Constituição Federal, é componente que integra a concepção da legislação de regência do processo eleitoral e por isso, está subordinado ao critério ânuo estabelecido para eficácia das alterações em seu bojo. Assim, não é encarado o processo no seu sentido estrito, mecanismo estatal para atuação da autoridade visando a solução de conflitos entre as partes, mas todo o aparato de normas e regras atinentes ao fenômeno eleitoral.
É essa a projeção atribuída ao processo eleitoral na visão autorizada de Pinto Ferreira, inserção que na oportunidade conta com sublinhas inseridas pelo subscritor: "A vocação publicística do processo eleitoral se evidencia. Ele inclui ainda o processo eleitoral-penal, daí a riqueza e variedade dos seus princípios. O Estado tem interesse em dar legitimidade e inspirar confiança nas eleições, que, realizadas livre e periodicamente, fundamentam a essência da democracia. Uma democracia baseada no medo, na mistificação das consciências não existe, é uma falsa democracia ou um despotismo.
Daí a necessidade de uma legislação eleitoral aperfeiçoada. É o que dizia J. F. de Assis Brasil, profundo conhecedor da filosofia do direito eleitoral, quando afirmava em seu livro Ditadura, parlamentarismo, democracia (cit., p. 173), que ainda hoje pode ser lido com interesse pelo leitor moderno, não obstante, a mutabilidade do regime eleitoral, pois foi talvez o único pensador político brasileiro a estudar-lhe as bases filosóficas: "Uma boa lei eleitoral não é tudo, mas é muito".
Há, por conseguinte, uma vocação publicística do procedimento eleitoral, muito mais viva e atuante do que no processo civil em si e no processo penal. É que na legislação eleitoral se condensam ademais os preceitos dominantes no processo civil-eleitoral e penal-eleitoral, visto que o Código Eleitoral vigente define os crimes eleitorais, as penas cominadas, a ação penal-eleitoral que é sempre pública e os recursos no procedimento dos crimes eleitorais". [02]
Incabível querer situar a expressão processo eleitoral, tratada pelo constituinte como unicamente o elenco das normas dirigidas ao acesso à Justiça e instrumentalização dos respectivos procedimentos. A exclusão das regras materiais alusivas ao direito eminentemente eleitoral, penal-eleitoral ou administrativo-eleitoral, alinhada a projeção temporal de sua eficácia, confere a interpretação que for dada a essa passagem constitucional, um caráter restritivo, inconciliável com preceitos que visam proclamar garantias e reconhecimento de direito, conforme magistério de Luís Roberto Barroso: "A doutrina, de uma forma um tanto casuística, procura catalogar as hipóteses de interpretação restritiva e extensiva. Há certo consenso de que se interpretam restritivamente as normas que instituem as regras gerais, as que estabelecem benefícios, as punitivas em geral e as de natureza fiscal. Comportam interpretação extensiva as normas que asseguram direitos, estabelecem garantias e fixam prazos". [03]
A edificação da legislação de cunho eleitoral mesmo na urgência do momento não pode ser impactante com a Constituição Federal, menosprezar-lhe de pronto os princípios, já que são derivados deles os mecanismos de validade e legitimação de todo o plano normativo.
Esclarecedor o apontamento de Celso Antônio Bandeira de Melo: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico". [04]
O confronto assim avisado entre a novel disposição do tratamento típico penal-eleitoral para as condutas no dia da eleições e o princípio constitucional já enfatizado, no aspecto da singular análise da tipicidade, exige um estudo em torno da tipicidade conglobante.
A tipicidade no campo penal é reconhecida como a justaposição de uma conduta à uma prévia descrição legal e essas locuções do legislador são exteriorizadas através de dispositivos pontuais, que descrevem e apontam as ações ou atitudes, que seriam a princípio puníveis, tudo em prol da tutela de um bem jurídico. Mas, a análise limitada desses dispositivos ou mesmo agrupadas, desde que separadas da apreensão da ordem normativa remanescente pode gerar a perplexidade da divergência, dos díspares caminhos e paradoxos.
Dessa maneira, é possível o surgimento da mera aparência da proibição contida no tipo, visto isoladamente, mas assim não sendo quando à luz de outro segmento do campo normativo. Com isso, um enfoque penal normativo em relação ao outro do complexo de regras vigentes, é desmentido, desautorizado, contrariado, diferido, incentivado, enfim, diluído em sua autoridade.
E essa ocorrência no ensinamento de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli faz ecoar a imperiosa necessidade da observância da tipicidade conglobante: "...pode ocorrer o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, à adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal". [05]
Colocando-se o dispositivo trazido à vigência pela Lei 11.300/2006, mudando a abordagem típica penal eleitoral do art. 39, § 5º, incisos II e III, à assimilação do restante da ordem normativa, ocorre pela aplicação da teoria da tipicidade conglobante, a rejeição da proposição interpretativa que concluir por sua exigência já no processo eleitoral em desenvolvimento, porque o art. 16, Constituição Federal assim não permite, desautorizando e dizendo em contrário do dispositivo isolado, restando a tipicidade penal vislumbrada pela específica tipicidade legal, mas corrigida a contento a distorção pela resultante da aferição conglobada.
Quando esse corretivo se dá por Termos Constitucionais abre-se ainda o viés do garantismo penal para impedir as violações às premissas da cidadania e da pessoa humana, contendo o excesso estatal regulador, sendo assim, muito mais exigível a observância do conflito e a opção pelo flanco lícito.
Expendidas essas observações, é conclusivo o alinhamento de que estão acobertados pela atipicidade conglobante, sendo assim atípicos para as eleições do ano em curso, os comportamentos descritos no art. 39, § 5º, II e III, Lei 9.504/97, modificados pela Lei 11.300/2006 e mesmo que a Excelsa Corte Superior Eleitoral explicite a não abrangência do cidadão comum, em manifestação silenciosa e individual quanto à incidência do preceito dos incisos II e III, a atipicidade alcança cabos eleitorais, simpatizantes, contratados, adeptos ou assemelhados que não ficarão sujeitos à responsabilidade penal pela produção dos comportamentos perfilados nos mencionados dispositivos.
É importante notar que a recomendação ou interpretação atinente ao alijamento do inciso II, § 5º, art. 39, Lei 9.504/97 (redação originária) para obediência aos novos incisos II e III, pode ser um instrumento que levará à impunidade, diversas condutas afrontosas à normalidade do pleito no dia do sufrágio, porque justamente preconizada a incidência de atipicidade conglobante, poderá ocorrer o incentivo dissimulado, oculto, mas proposital, a diversos comportamentos previstos na modificação introduzida, que ficariam suspensos, sem tratamento típico, a não ser que se encaixassem em alguma das hipóteses previstas na antiga redação do inciso I e II, porquanto, necessário o reconhecimento do princípio da taxatividade, segundo o qual não se amplia previsão típica.
Como exemplo pode ser citado o caso da propaganda escrita em jornais no dia da votação, o que foi restringido pela nova redação do art. 43, caput, Lei 9.504/97 dada pela Lei 11.300/2006, secundado pelo art. 14, caput, Resolução n. 22.261/2006, Excelso TSE, criando como termo ad quem da propaganda paga pela imprensa escrita as 48 horas anteriores ao dia do pleito; ou ainda, a distribuição de santinhos ou volantes como propaganda eleitoral nos recintos dos comitês ou birôs partidários ou mesmo em residências, a pedido e por solicitação do eleitor, situação que resta abrigada no novo inciso III, § 5º, art. 39, Lei 9.504/97, mas que teve tradicionalmente tratamento jurisprudencial pelo Excelso TSE, como indiferente penal. [06]
Em que pese a honorabilidade da interpretação já projetada pelas resoluções destacadas, através da deliberação do Excelso TSE, arma-se um risco de que se faça tábula rasa das restrições admitidas para o pleito vindouro, criando-se uma ausência de credibilidade à legislação, porquanto o mecanismo de controle por meio da força pública pode ser incapaz de engessar as hostilidades à lei, com a eficiência necessária, como é perfeitamente visível na vedação de propaganda mediante comícios ou reuniões públicas (art. 240, parágrafo único, Código Eleitoral), disposição reforçada no art. 2º, Resolução 22.261, Excelso TSE, nas 24 horas seguintes à eleição, porquanto, instantâneas são as aglomerações e reuniões públicas visando a comemoração pelo êxito de determinado candidato, partido ou coligação, o que ocorre em capitais e recônditos lugares do interior do Brasil, sendo no todo inviável a contenção pela força pública, sob pena de se instaurar clima de consternação geral nas pessoas que aderem àquelas manifestações.
Notáveis e dignos de encômios todos os esforços com o objetivo de construir e sedimentar a prática democrática brasileira em processos eleitorais escoimados de vícios e intervenções nefastas dos excessos e abusos do poder político e econômico, sobretudo, numa fase em que não se teme pelo descalabro da fraude, eis que a Justiça Eleitoral graduou-se na excelência do desenvolvimento de um sistema eficaz e eficiente. Contudo, a burla e o vício não podem continuar sendo elementos presentes no contexto do exercício dos direitos políticos, havendo o brasileiro de ser libertar desse hóspede indesejável que é a mentira na magistral verberação de Thiago de Mello: "Fica decretado que os homens estão livres do jugo da mentira. Nunca mais será preciso usar a couraça do silêncio, nem a armadura de palavras. O homem se sentará à mesa com seu olhar limpo porque a verdade passará a ser servida antes da sobremesa". [07]
Torna-se indispensável nessa trajetória, que a travessia seja concretizada sob os holofotes grandiosos do respeito à Constituição Federal, para que os percalços não se transformem em retrocesso, instabilidade ou mesmo um respeito meramente formal ao direito.
Notas
01 Texto declamado pela cantora em introdução à música Brasil Corrupção (Unimultiplicidade), sendo esta composição de Ana Carolina e Tomzé, in CD Ana Carolina e Seu Jorge – Ao vivo – Sony/BMG.
02 Código Eleitoral Comentado, Saraiva, 4ª edição p. 25/6.
03 Interpretação e Aplicação da Constituição, 6ª edição, Saraiva, p. 121/2.
04 Elementos do Direito Administrativo, Revista dos Tribunais, 2ª edição, p. 299.
05 Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, Revista dos Tribunais, 4ª edição revista, p. 549/50.
06 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, V.14, Tomo 4, P. 36
Ementa: "Habeas Corpus - Trancamento da ação penal - Crime - Art. 39, § 5º, II, da Lei nº 9.504/97 - Distribuição de propaganda política no dia da eleição - Boca-de-urna - Inexistência - Atipicidade.
1. A entrega de material de campanha a cabos eleitorais, no interior de residência, não se enquadra no crime capitulado no art. 39, § 5º, II, da Lei nº 9.504/97, delito que pune a distribuição de propaganda a eleitor, no dia da votação, com o intuito de influir na formação de sua vontade.
2. Na Res.-TSE nº 21.235, este Tribunal Superior esclareceu que a proibição constante do art. 6º da Res.-TSE nº 21.224 não se aplica à entrega ou à distribuição, a quem o solicite, de material de propaganda eleitoral no interior das sedes dos partidos políticos e dos comitês eleitorais. Concessão da ordem"
07 Os Estatutos do Homem – Artigo 5, Editoras V & R, 2001, p. 30