Sumário: 1. Da gratuidade da justiça. 2. A forma de pedir e o momento processual adequado. 3. A assistência por advogado particular não é motivo para negativa do pedido. 4. A parte contrária poderá impugnar a concessão do benefício. 5. A decisão que indefere ou revoga o benefício poderá ser atacada via agravo de instrumento. 6. Conclusões.
1. Da gratuidade de justiça[1]
Vivemos num país de contradições. Nossa Constituição Federal de 1988, chamada pelo saudoso Ulysses Guimarães como cidadã, criou, para a população, expectativas; hoje causa frustrações.
O constituinte de 1988, sensível à realidade social do país e alçando o Brasil à contemporaneidade fez seu papel, inseriu como "direito e garantia fundamental" do povo brasileiro o livre acesso ao Judiciário. Como a todo direito corresponde uma obrigação, temos que ao Estado compete fornecer os meios necessários de acesso à justiça de todos aqueles que dela necessitar.
À época, a saudosa professora Ada Pellegrini Grinover afirmou peremptoriamente: "pode-se dizer, pois, sem exagerar, que a nova Constituição representa o que de mais moderno existe na tendência universal rumo à diminuição da distância entre o povo e a justiça".[2]
Devemos rememorar que o Estado avoca a si o poder de conceder Justiça. Esta mesma justiça cujo caráter é primordial na sociedade e, que tem por escopo resolver os conflitos sociais, evitando que cada um faça por si sua própria justiça. Talvez por seu caráter de serviço público, assim como educação, saúde e tantos outros assegurados por nossa Carta Magna e, em verdade, não devidamente prestado pelo Estado, cria um sentimento de descrédito no seio da sociedade.
A democracia pressupõe tratar igualmente aos iguais e tratar desigualmente aos desiguais. É evidente que a exclusão social e a pobreza são os maiores obstáculos do livre acesso à justiça. O pleno acesso à justiça só será possível com a erradicação da pobreza ou com a inclusão dos excluídos no processo de democratização da justiça ou ainda, com a intervenção do judiciário ofertando oportunidades iguais aos desiguais e, criando um mecanismo de contrapeso, dotando os mais fracos e miseráveis, da possibilidade, real e efetiva, de acesso a uma ordem jurídica justa e equânime.
Nessa linha de proceder, importante inovação promoveu o legislador do Novo Código de Processo Civil brasileiro ao disciplinar a concessão dos benefícios da justiça gratuita no corpo do novo codex, revogando inclusive alguns dispositivos da Lei n° 1.060/50, com isso procurando dar mais efetividade à questão da gratuidade processual.
Entendemos que é da maior importância o fato da gratuidade de justiça ser tratada no Código de Processo Civil. Vale lembrar que o CPC/73 era silente quanto à matéria que era regulado exclusivamente pela Lei n° 1.060/50. Nesse sentido, é importante deixar desde logo consignado que o Novo CPC acaba, por assim dizer, com a possibilidade de alguns magistrados negarem tal benefício confundindo o que seja gratuidade de justiça com assistência judiciária gratuita, fato comumente ocorrente por cômoda ignorância do real significado dos dois institutos.
Veja-se que o Novo CPC, ao tratar do tema, o faz de maneira adequada, denominando-o de “gratuidade de justiça”, afastando qualquer possibilidade de confusão que se possa fazer com a “assistência judiciária gratuita”.
Cumpre esclarecer que “assistência judiciária gratuita” (CF, art. 5°, LXXIV), é um instituto de direito administrativo, posto à disposição do hipossuficiente como condição primeira para seu ingresso no judiciário, quando então, lhe é fornecido além das isenções de custas e atos processuais, também o defensor público. Já a “gratuidade de justiça”, de menor abrangência, é um instrumento eminente processual que pode ser solicitado ao juiz da causa tanto no momento inaugural da ação quanto no curso da mesma, significando dizer que a dispensa das despesas processuais é provisória e condicionada à manutenção do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.
De longa data já vimos nos manifestando sobre a necessidade de melhor disciplinamento deste importante instituto tendo em vista a tendência atual da maioria dos magistrados, especialmente de primeiro grau, em negar tal benefício aos requerentes, escudando-se muitas vezes em argumentos sem nenhum fundamento legal.
O ilustre professor Gabriel de Rezende Filho, já nos idos do século passado, preconizava que “a justiça deve estar ao alcance de todos, ricos e poderosos, pobres e desprotegidos, mesmo porque o Estado reservou-se o direito de administrá-la, não consentindo que ninguém faça justiça por suas próprias mãos. Comparecendo em juízo um litigante desprovido completamente de meios para arcar com as despesas processuais, inclusive honorários de advogado, é justo seja dispensado do pagamento de quaisquer custas...”.[3]
Talvez por isso o legislador do Novo CPC, no capítulo que trata da gratuidade de justiça, começa por dizer claramente que tanto a pessoa “natural” quanto a “jurídica” pode ser beneficiária da gratuidade de justiça se provar insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais (NCPC, art. 98, caput). Essa previsão legal é de fundamental importância porque para muitos magistrados os benefícios da gratuidade de justiça somente poderiam ser concedidos a pessoa natural e jamais para a pessoa jurídica. Tanto é verdade que foi necessário o Superior Tribunal de Justiça editar a súmula n° 481 de seguinte teor: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.
Importante deixar claro que qualquer um que seja parte, tanto como autor, quanto réu ou mesmo interveniente, pode se beneficiar da gratuidade de justiça.
Embora a lei fale em “pessoa” natural ou jurídica, entendemos que este benefício também pode ser concedido aos entes despersonalizados como, por exemplo, o espólio, o condomínio e o nascituro, dentre outros.
A gratuidade da justiça isenta o beneficiário de diversas despesas processuais, todas elas relacionadas nos vários incisos do § 1°, do art. 98, incluindo custas iniciais, as despesas com citações (por cartas, oficial de justiça ou mesmo editalícia), as despesas e emolumentos cartorários e honorários periciais.
De outro lado, embora a lei consigne expressamente que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios da parte contrária, decorrentes de sua sucumbência, na prática isso é uma meia verdade porque nos termos do § 3°, do já citado art. 98, essa condenação ficará sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Quer dizer, o ganhador da demanda somente poderá executar as despesas e honorários sucumbenciais se provar que houve mudança na situação do beneficiário e somente pelo lapso temporal de 5 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado. Passado esse prazo, nada mais se poderá fazer.
A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final do processo, as multas processuais que lhe sejam impostas.
Outro aspecto que releva comentar é que a gratuidade pode ser concedida para a totalidade dos atos processuais ou pode ser concedida para algum ato específico do processo, podendo ainda consistir na redução do percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento ou até mesmo no parcelamento destas despesas.
2. Da diferença entre assistência judiciária e justiça gratuita
Desde logo há que ser feita uma distinção entre o que seja a Assistência Judiciária Gratuita e os benefícios da gratuidade de justiça, para uma análise mais acurada de qualquer pedido posto em apreciação no judiciário até porque, muita gente letrada, confunde os dois instittutos.
O art. 5°, LXXIV, da Constituição Federal assegura, aos que provarem insuficiência de recursos, "assistência jurídica integral e gratuita". Veja-se que aí aparece duas figuras distintas:
a) Assistência jurídica gratuita, que a nosso ver corresponde a todos os serviços, sejam judiciais ou extrajudiciais, tais como: consulta, orientação, representação em juízo, isenção de taxas, etc. e,
b) Assistência judiciária, qual seja, a prestação de todos os serviços necessários à defesa do assistido em Juízo.
c) Entre estas duas figuras, vislumbramos a existência de uma terceira via, os benefícios da gratuidade justiça gratuita, de abrangência mais restrita, mas que englobaria a isenção do pagamento de custas e despesas judiciais relativas aos atos processuais.
Como nos ensina o professor Ernesto Lippmann, "a assistência judiciária não se confunde com justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado, que possibilita ao necessitado o acesso aos serviços profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justiça, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria pública ou da designação de um profissional liberal pelo Juiz. Quanto à justiça gratuita, consiste na isenção de todas as despesas inerentes à demanda, e é instituto de direito processual". Para ao depois concluir: "Ambas são essenciais para que os menos favorecidos tenham acesso à Justiça, pois ainda que o advogado que se abstenha de cobrar honorários ao trabalhar para os mais pobres, faltam a estes condições para arcar com outros gastos inerentes à demanda, como custas, perícias, etc. Assim, freqüentemente, os acórdãos, ao tratar da justiça gratuita, ressaltam seu caráter de Direito Constitucional".[4]
Não é outro o entendimento do não menos ilustre José Cretella Junior que, dirimindo a questão quanto a diferença entre a "assistência judiciária" e a "justiça gratuita", assim prelecionou:
"denomina-se assistência judiciária o auxílio que o Estado oferece – agora obrigatoriamente – ao que se encontra em situação de miserabilidade, dispensando-o das despesas e providenciando-lhe defensor, em juízo. A lei de organização judiciária determina qual o Juiz competente para a assistência judiciária; para deferir ou indeferir o benefício da justiça gratuita, competente é o próprio Juiz da causa. A assistência judiciária abrange todos os atos que concorram, de qualquer modo, para o conhecimento da justiça – certidões de tabeliães, por exemplo -, ao passo que o benefício da justiça gratuita é circunscrito aos processos, incluída a preparação da prova e as cautelares. O requerente, antes de entrar com a ação, em juízo, deverá solicitar a assistência judiciária".[5]
De tudo quanto exposto resulta que a Assistência Judiciária, enquanto instituto de direito administrativo, é posto à disposição do hipossuficiente como condição primeira para seu ingresso no judiciário, quando então, lhe é fornecido além das isenções de custas e atos processuais, defensor público ou advogado dataivo. De menor abrangência, o benefício da gratuidade de justiça é instrumento eminente processual que pode ser solicitado ao juiz da causa tanto no momento inaugural da ação quanto no curso da mesma, significando dizer que a dispensa das despesas processuais é provisória e condicionada à manutenção do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.
2. A forma de pedir e o momento processual adequado
No art. 99 do Novo CPC o legislador se preocupou com o momento em que o benefício da gratuidade de justiça deve ser requerido, deixando claro que tanto pode ocorrer com a petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou mesmo na fase recursal.
Caso o pedido seja feito no curso do processo, deverá o requerente fazê-lo por meio de petição simples nos próprios autos e será avaliado pelo juiz sem suspensão do processo.
Já o § 2°, do retro citado art. 99, estabelece que o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade. Mesmo havendo elementos que possam indicar certa capacidade financeira do requerente, ainda assim, o magistrado não poderá pura e simplesmente indeferir o pedido. Deverá antes determinar que o requerente comprove nos autos o preenchimento dos requisitos exigidos, para só depois disso se manifestar. Quer dizer, o juiz não poderá negar o benefício ao seu livre arbítrio.
As pessoas físicas ou naturais fazem jus ao benefício da gratuidade processual sem a necessidade de realizar qualquer espécie de prova (CPC, art. 99, § 3°). Quer dizer, basta a pessoa física declarar que carece de recursos para enfrentar a demanda judicial que essa alegação será suficiente para a concessão do benefício, tendo em vista que sua declaração goza de presunção de veracidade (CPC, art. 99, § 3° c/c art. 374, IV). Isso não impede que a parte contrária possa fazer a prova no sentido oposto, isto é, oferecendo impugnação instruída com os elementos hábeis ao convencimento do juiz da causa. Oferecida a impugnação, caberá ao juiz analisar e decidir.
Já no que diz respeito à pessoa jurídica e aos entes despersonalizados, diferentemente da pessoa natural, deverá provar a priori que não tem recurso para fazer frente às despesas processuais, sob pena de indeferimento.
3. A assistência por advogado particular não é motivo para negativa do pedido
O Novo CPC traz em seu bojo uma importantíssima previsão, qual seja, o fato de a parte estar assistida por advogado particular não pode ser motivo apto e suficiente para impedir a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. Só quem milita nos fóruns da vida para saber avaliar a importância dessa previsão (CPC, art. 99, § 4°). Acredito que muitos magistrados vão ficar frustrados com isso, tendo em vista que não mais poderão utilizar esse falso argumento para dizer que a parte tem condições de arcar com os custos do processo, pois se assim não fosse, estaria assistido pela Defensoria Pública.
Por exemplar e oportuno, trago à baila um trecho de voto lapidar do Des. Palma Bisson, do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido em agravo de instrumento que foi manejado em face da negativa ao pedido de justiça gratuita. Em resumo: o peticionário era um menino menor, filho de um marceneiro vitimado de morte em atropelamento, que residia em conjunto habitacional da periferia de Marília (SP). O menino, representado pela mãe, veio postular em juízo através de patrono particular, uma pensão mensal e vitalícia de um salário mínimo e indenização por dano moral. O magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido de gratuidade alegando que o menino não provou que era pobre e por não ter peticionado por intermédio de advogado integrante do convênio OAB/PGE. O relator diz, em determinado trecho de seu voto: “faz jus aos benefícios da gratuidade de Justiça menino filho de marceneiro morto depois de atropelado na volta a pé do trabalho e que habitava castelo só de nome na periferia, sinais de evidente pobreza reforçado pelo fato de estar pedindo aquele u'a pensão de comer, de apenas um salário mínimo, assim demonstrando, para quem quer e consegue ver nas aplainadas entrelinhas da sua vida, que o que nela tem de sobra é a fome não saciada dos pobres - a circunstância de estar a parte pobre contando com defensor particular, longe de constituir um sinal de riqueza capaz de abalar os de evidente pobreza, antes revela um gesto de pureza do causídico; ademais, onde está escrito que pobre que se preza deve procurar somente os advogados dos pobres para defendê-lo? Quiçá no livro grosso dos preconceitos (...).[6]
Cabe ainda anotar que no caso da parte beneficiaria da justiça gratuita estiver assistida por advogado particular e for ganhadora da ação, mas o advogado não se contentar com o valor dos honorários sucumbenciais fixados na sentença, o eventual recurso a ser interposto somente com base neste particular estará sujeito a preparo, exceto se o patrono da parte requerer e provar que também faz jus aos benefícios da gratuidade.
Cumpre também consignar que o benefício da gratuidade de justiça é um direito de caráter personalíssimo, de sorte a afirmar que concedido tal benefício à parte, o mesmo não será estendido automaticamente ao litisconsorte ou ao sucessor do beneficiário. Não quer com isso dizer que o litisconsorte ou o sucessor não possam também se beneficiar de tal instituto. O que a lei deixa claro é que tal direito não se transfere automaticamente, mas pode ser concedido a estes intervenientes se requererem e preencherem os requisitos legais.
Mesmo o benefício seja requerido no recurso contra eventual sentença, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento prévio do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
4. A parte contrária poderá impugnar a concessão do benefício
O contraditório com relação ao pedido de justiça gratuita só vai existir se for concedido o beneficio à parte requerente. A parte contrária pode impugnar o deferimento como preliminar na contestação, na réplica ou nas contrarrazões de recurso. Se o pedido for superveniente ou formulado por terceiro, deverá ser impugnado por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.
No parágrafo único do art. 100, o legislador fez constar que se o benefício for revogado, a parte deverá arcar com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, se agiu de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa.
5. A decisão que indefere ou revoga o benefício poderá ser atacada via agravo de instrumento
A decisão que negar o pedido de gratuidade ou acolher o pedido de sua revogação desafia agravo de instrumento, a não ser que a questão seja resolvida na sentença quando, então, caberá apelação (CPC, art. 101 c/c art. 1.015, V).
No eventual recurso, o recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, que deverá ocorrer preliminarmente ao julgamento do recurso.
Caso seja confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, deverá o relator ou o órgão colegiado determinar ao recorrente o recolhimento das custas processuais, assinalando prazo de 5 (cinco) dias para cumprimento, sob pena de não conhecimento do recurso.
Encerrando o tópico atinente à gratuidade de justiça, o legislador fez consignar que no caso da decisão que revoga o benefício ter transitado em julgado, a parte deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei.
Se a parte não realizar o recolhimento no prazo assinalado, o processo será extinto sem resolução de mérito, tratando-se do autor. Nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito.
6. Conclusões.
Depois de mais de meio século que nos separa da aprovação da Lei n° 1.060/50, o legislador do novel codex reaviva o instituto da justiça gratuita, agora de forma atualizada.
Como não basta só a lei para alterar os costumes, é preciso que haja uma mudança na mentalidade dos operadores do direito, em especial dos magistrados que amiúde dificultam ou denegam a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça muitas vezes atendo-se a parâmetros estáticos de renda que nem sempre traduzem a realidade sócio-econômica da população brasileira.
A nosso sentir o acesso a justiça deveria ser totalmente gratuito não se justificando o recolhimento de taxas e custas para o ingresso ao judiciário, na exata medida em que sabemos que o conjunto de tributos incidente sobre a população brasileira ultrapassa os 36% (trinta e seis por cento) da renda nacional, dinheiro este que seria mais que suficiente, se bem aplicado, para custear não somente a rede pública de saúde, educação, segurança pública, transportes, como também os serviços da justiça.
Entendemos que o dinheiro público que sobra da pilhagem levada a cabo pelos políticos não dá para prover a extensão dos benefícios de forma ampla, geral e irrestrita. Contudo o que se espera de qualquer julgador é que, frente ao caso concreto e, com base nas máximas de experiência de vida, possa melhor aquinhoar àqueles que, necessitando fazer valer seus direito, não sejam obstados tão somente por um preconceito ou capricho daqueles a quem cabe ofertar a prestação jurisdicional.
A luta hoje a ser encetada por todos os cidadãos brasileiros é a de que a justiça, assim como outros serviços públicos, deve ser totalmente gratuita não mais se justificando o pagamento de custas como pré-requisito de ingresso no judiciário.
Como bem deixou assinalado o professor paulista Estevão Mallet, em passagem memorável, quando afirmou que "tudo se resume à seguinte idéia tirada de uma analogia do direito com a medicina (e são muito freqüentes as semelhanças entre as duas ciências: a lide é uma doença e o juiz atua como médico, curando a doenças, etc.): ao doente pobre ninguém imagina oferecer tão somente a possibilidade de se tratar por si mesmo; cabe, sim, a assistência médica pública e gratuita. Ao litigante pobre, da mesma forma, o que se deve dar é assistência jurídica gratuita e não permitir que, postulando por sua conta em juízo, faça com que se perca seu direito”.
Contudo, enquanto isso não acontece, o que se espera é que o judiciário possa dar sua contribuição criando condições para que seus membros possam rever a forma pela qual tem sido analisada a concessão de tão nobre benefício. Espera-se que os juízes, como agentes da dinâmica social, postem-se como o homem médio da sociedade e, a partir de máximas de experiências, atue com sensibilidade e consciência, fugindo do excessivo e cômodo formalismo processual, passando a ver no processo um instrumento de realização dos anseios de cidadania, sem o que não se alcançará a tão almejada justiça.[7]
Como muitos já disseram, o magistrado não é um mero autômato, um frio aplicador da norma ao caso concreto, mas um agente da dinâmica social, de sorte que deve assumir uma postura ativa na busca da justiça processual. Cabe-lhe dar efetividade aos direitos fundamentais consagrados na Constituição do Brasil, especialmente o direito à igualdade, ao devido processo legal material, à ampla defesa e o acesso à justiça, tendo em vista que a pobreza não pode ser obstáculo ao exercício de um direito legitimamente reconhecido.
7. Bibliografia
ALVARES, Anselmo Prieto. Uma moderna concepção de assistência jurídica gratuita in Revista dos Tribunais n° 778, ago.2000.
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Teoria geral do processo 15ª. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
LIPPMANN, Ernesto. Os Direitos fundamentais da Constituição de 1988, São Paulo: Editora LTR, 1999.
MELO, Nehemias Domingos de. Novo CPC – Anotado, Comentado e Comparado, 2ª ed. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2016.
_____. Da Justiça gratuita como Instrumento de Democratização do Acesso ao Judiciário, Revista Juris Síntese, Porto Alegre, n° 48, jul./ago. 2004.
REZENDE FILHO, Gabriel de. Curso de direito processual civil, 4a. ed. São Paulo: Saraiva, 1954, v. 1
[1] MELO, Nehemias Domingos de. Novo CPC – Anotado, Comentado e Comparado, 2ª ed. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2016.
[2] GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Teoria geral do processo 15ª. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 82.
[3] REZENDE FILHO, Gabriel de. Curso de direito processual civil, 4a. ed. São Paulo: Saraiva, 1954, v. 1.
[4] LIPPMANN, Ernesto. Os Direitos fundamentais da Constituição de 1988, São Paulo: Editora LTR, 1999.
[5] CRETELLA JUNIOR, José. Comentário à Constituição brasileira de 1988, apud Anselmo Prieto Alvarez - Uma moderna concepção de assistência jurídica gratuita in RT n° 778 p 49.
[6] (TJSP, AI n° 0084039-57.2005.8.26.0000, Comarca de Marília, Rel. Des. Palma Bisson, 36" Câm. Direito Privado., j. 19/01/06, vu).
[7] Conforme meu artigo “Da Justiça gratuita como Instrumento de Democratização do Acesso ao Judiciário”, publicado na Revista Juris Síntese, Porto Alegre, n° 48, jul./ago. 2004.