1. Introdução:
Imagine-se a seguinte situação: uma determinada pessoa jurídica X, uma empresa constituída pelos sócios A, B e C, sofre a aplicação de uma sanção de cunho administrativo que impõe, por exemplo, a suspensão temporária de participação em licitações e impedimento de contratar com a Administração por determinado tempo; ou ainda, uma declaração de inidoneidade para licitar ou contratar pelo tempo que perdurarem os motivos determinantes da sanção ou pelo tempo decorrido até o ressarcimento dos prejuízos impostos à Administração Pública. Diante desta situação, imaginemos ainda que os sócios resolvam constituir uma nova sociedade Y, outra empresa, mas com o mesmo objeto social e com o intuito de continuar a participar de licitações e de contratar com o Poder Público.
Esta situação hipotética e até certo ponto comum faz a penalidade aplicada cair num vazio jurídico e fático. A norma sancionadora não terá nenhuma eficácia social; ao contrário, revelará a falta de mecanismos jurídicos eficientes para coibir as faltas que porventura sejam cometidas por licitantes ou contratados. Cria-se uma realidade de total ineficácia jurídica para a sanção imposta.
Diante de tal problemática, e tendo em vista que a penalidade foi aplicada à empresa, poderia a Administração Pública promover, no âmbito administrativo, a desconsideração da personalidade jurídica para poder afastar de futuro processo licitatório a nova empresa constituída pelos sócios da empresa anteriormente impedida de participar? Tal providência pode ser tomada na seara administrativa, ou seja, por ato administrativo?
2. A pessoa jurídica e sua desconsideração:
Segundo Orlando Gomes, a investigação da natureza das pessoas jurídicas percorre um longo caminho, partindo das concepções totalmente contrárias à sua própria existência, negando que possam ser sujeitos de direito, algo próprio somente às pessoas naturais, até o surgimento de teorias afirmativas. Neste segundo grupo, destacam-se as teorias da ficção, da realidade objetiva e por fim a teoria da realidade técnica. Para a primeira, a pessoa jurídica não tem existência real, é uma abstração, uma artificialidade criada pela lei, uma pura ficção legal. Segundo a teoria da realidade objetiva, ao contrário, a pessoa jurídica seria uma realidade em todos os sentidos, é uma teoria que parte de uma analogia com o próprio ser humano, daí sua concepção organicista da pessoa jurídica.
Para a realidade técnica, notadamente a mais aceita, a existência da pessoa jurídica não é objetiva, no entanto, reconhece-se a existência fática de grupos de pessoas naturais que tenham por objetivo a realização de um fim comum. Já a personificação jurídica deste grupo se dá pela técnica jurídica, que confere ao grupo unidade, forma, personalidade e capacidade jurídica, indispensáveis para o exercício de atividades que visam à realização daquele objetivo comum. Sua personificação é uma realidade, e não um artificialismo legal. [01]
Maria Helena Diniz assevera, citando Hauriou: "(...) Como a personalidade humana deriva do direito (...), da mesma forma ele pode concede-la a agrupamentos de pessoas ou de bens que tenham por escopo a realização de interesses humanos. A personalidade jurídica é um atributo que a ordem jurídica estatal outorga a entes que o merecerem." [02]
Portanto, a personalidade da pessoa jurídica é algo conferido pela lei, mas não para revestir uma ficção ou um agrupamento absolutamente autônomo de pessoas, mas sim para dar capacidade jurídica a um ente que possui uma finalidade, qual seja, realizar o objetivo fixado em seu ato constitutivo. Ao receber personalidade jurídica, este ente, a pessoa jurídica, vincula-se ao ordenamento que lhe conferiu tal personalidade e se faz merecedor desta qualidade, enquanto perdurar esta vinculação.
No entanto, tal personificação, ou seja, a clara distinção entre a pessoa jurídica e a personalidade dos seus membros pode ser utilizada para práticas fraudulentas, para fraudar a lei, em flagrante desvio de sua finalidade. Neste momento, a pessoa jurídica rompe com o ordenamento que lhe conferiu personalidade própria e deixa de ser merecedora desta condição, passa a ser um mero instrumento de fraude.
Assim, diante de casos de má utilização da pessoa jurídica, notadamente em casos envolvendo responsabilidade civil e indenizações frustradas, surgiu como forma de recompor o direito a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine).
Por esta teoria, o juiz pode, episodicamente, ou seja, num determinado momento (não significando portanto extinção da pessoa jurídica), afastar a autonomia da personalidade para poder chegar ao patrimônio dos sócios responsáveis pelo desvirtuamento. Então, o magistrado, autorizado por lei, diante de casos que demonstrem abuso de direito ou desvio da função própria esperada, pode se valer desta medida extremada para responsabilizar os membros que se achavam acobertados pela distinção de personalidades.
Atualmente no direito brasileiro, a desconsideração da pessoa jurídica tem previsão legal em vários diplomas, cada qual com seus requisitos peculiares, mas basicamente sempre levando em consideração a utilização fraudulenta e abusiva da personalidade jurídica. É assim no código civil, onde encontra previsão no artigo 50, permitindo a desconsideração quando ocorrer abuso, caracterizado pela confusão patrimonial ou pelo desvio de finalidade. Também há previsão no código de defesa do consumidor (art. 28 da lei 8.075/90), bem como na legislação ambiental (art. 4º. da lei 9.605/98).
3. A desconsideração da pessoa jurídica no âmbito administrativo:
Na seara da Administração Pública, a aplicação da doutrina, tipicamente civilista, da desconsideração da personalidade jurídica pode ter lugar no fundamental problema das sanções administrativas impostas no processo de licitação ou mesmo na contratação administrativa.
O problema proposto na introdução, onde a utilização da pessoa jurídica tem como escopo neutralizar os efeitos de uma sanção imposta, caracteriza a utilização abusiva da personalidade autônoma. De fato, o objetivo é puramente fraudar a lei, ou seja, torná-la ineficaz, contornando o seu espaço de atuação, tornando a sanção totalmente inócua.
Portanto, diante de tal situação, deve o administrador promover a retirada do véu que representa a personalidade jurídica e assim revelar o verdadeiro intuito dos membros desta, e conseqüentemente afastá-los do processo licitatório, sempre proporcionando o contraditório e a ampla defesa, em sintonia com uma concepção não autoritária de Administração Pública.
No entanto, a desconsideração da personalidade jurídica é medida extremada e, como tal, necessitaria de previsão legal, sendo via de regra aplicada pelo juiz no âmbito de um determinado procedimento judicial. Assim, como poderia o administrador desconsiderar a personalidade jurídica por ato administrativo, em procedimento administrativo, e ainda com afronta ao princípio da legalidade, pela falta de previsão legal para o caso na lei de licitações (lei 8.666/93) ?
De fato, o princípio da legalidade é muito caro para a sociedade moderna. Tal princípio está intimamente ligado ao surgimento do Estado de Direito e à luta contra o absolutismo, com o arbítrio e a insegurança que reinavam neste momento histórico. Segundo Carmen Lúcia Antunes Rocha: "Foi no Estado de Direito formal, ainda no século XVIII, que o princípio da legalidade surgiu, pois a fonte formal do Direito por excelência foi, e ainda continua sendo, conquanto não com a mesma conotação então havida, a Lei formal". [03]
Neste momento, o princípio da legalidade ainda apresenta contornos estreitos, é um princípio atrelado ao formalismo e possui uma dimensão de defesa: para o particular, tudo é permitido, exceto o que estiver proibido; para o administrador, ao contrário, só é permitido o que estiver positivado na lei. "(...) o princípio da legalidade administrativa era entendido como a obrigatoriedade de adequação entre um ato da Administração Pública e uma previsão legal na qual ele tivesse a sua fonte." [04]
Tal concepção, no entanto, se mostrou insuficiente para dar conta da cada vez maior complexidade da realidade social. Na esteira da evolução, o Estado de Direito passa a ganhar uma nova dimensão, qual seja, a democrática e, com ela, a aplicação da lei passa a ser tão relevante quanto a sua criação. Ainda Carmen Lúcia : "Neste sentido, demonstra-se inexistir qualquer supremacia da atividade legislativa sobre a atividade administrativa. Ambas são fenômenos do mesmo fazer do Estado." [05] E prossegue: "A Administração Pública tem como finalidade fazer com que os efeitos determinados pelas normas jurídicas se concretizem. Por isso, a atividade administrativa é função, ou seja, por ela se faz ‘funcionar’ a norma jurídica, que, quando de sua produção, põe-se estaticamente e ainda sem vida efetiva." [06]
Assim, a Administração Pública aplica não somente a lei, mas dá vida efetiva ao Direito, tornando dinâmico algo que se encontra estático na lei. Segundo Carmen Lúcia: "[A Administração Pública] é o próprio Direito tornada movimento realizador de seus efeitos para intervir e modificar a realidade social sobre a qual incide." [07]
Aqui, segundo a autora, o princípio da legalidade ganha um contorno extremamente amplo e não se identifica mais somente com a lei formal, passa a abarcar o Direito como um todo, passa a ser o princípio da juridicidade, segundo o qual a Administração deve atuar pelo Direito, segundo o Direito e conforme o Direito. [08] O próprio administrador público passa a se submeter "não apenas à lei, mas ao Direito, e este pode ser instrumentalizado por outros meios que não a lei formal." [09]
Assim, a lei não é a única fonte de Direito, muito embora seja uma das mais importantes. A Administração Pública está vinculada a dar efetividade à norma, tornar dinâmico o direito posto, está portanto vinculada ao princípio da juridicidade, está vinculada à realização do Direito.
Neste diapasão, a falta de expressa previsão legal não pode ser considerada óbice a que se promova a desconsideração da pessoa jurídica quando presentes as provas do uso abusivo da personalidade, uma vez que o administrador tem o dever de se balizar pela juridicidade administrativa, e não somente pela legalidade tomada em sentido estrito.
Atender ao princípio da juridicidade, no âmbito administrativo, significa conjugar a legislação posta e os princípios reitores da própria administração. O artigo 37 da Constituição Federal elenca uma série de princípios que a Administração deve observar no seu atuar. E, aqui notadamente para o caso posto, ganham relevo a moralidade administrativa e a eficiência.
A moralidade administrativa deve ser observada tanto por parte da Administração Pública como também nas relações dos particulares frente à Administração. Assim, segundo Di Pietro: "(...) sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa." [10]
Não resta dúvida que a atitude que preconiza a moralidade administrativa não é compatível com a constituição de pessoa jurídica com o único intuito de fraudar à lei. Fere a moralidade administrativa constituir pessoa jurídica com escopo de subtrair-se ao cumprimento de penalidade imposta pela própria Administração.
A eficiência administrativa, outro princípio reitor da Administração Pública, revela-se no sentido de que se deve sempre buscar o melhor resultado possível, quer seja na prestação de serviços públicos, quer seja também no âmbito das licitações e contratações.
Assim, é contraproducente e tende a conduzir a uma situação de ineficiência permitir que pessoa jurídica que já ocasionou situações de inexecução de contratos possa participar de processo licitatório, somente porque se apresenta encoberta com nova personalidade jurídica. Além do mais, a finalidade, dentre outras, na aplicação de sanções é justamente coibir práticas que conduzem ao desperdício de recursos públicos. As sanções administrativas, no terreno das licitações e contratos, têm profunda vinculação com a busca de um atuar eficiente da Administração Pública.
4.Conclusão:
A pessoa jurídica constituída com objetivo de fraudar a lei comete abuso de direito, passível de sofrer as conseqüências da desconsideração da personalidade.
Portanto, pelo que foi exposto, o administrador público que promover a desconsideração da pessoa jurídica, em casos comprovados de abuso, não estará aplicando uma penalidade, mas sim permitirá que a lei que aplicou tal penalidade encontre efetividade.
No entanto, há necessidade sempre do contraditório e da ampla defesa para que a Administração possa promover tal desconsideração, respeitando assim o paradigma de uma Administração democrática.
Este ato administrativo de afastamento da personalidade não fere a legalidade, mas encontrará seu lastro de validade no princípio da juridicidade, ou seja, no conjunto de normas e princípios que constituem o Direito como um todo, e que representam um dever a ser seguido e cumprido pelo administrador público.
Estará o administrador atuando segundo o Direito, promovendo a moralidade administrativa e proporcionando condições para o desenvolvimento eficiente da Administração Pública.
5. Bibliografia:
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 13 ª edição. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 1.
Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15ª. edição. São Paulo: Atlas, 2003.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 13 ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
Notas
01 Gomes, Orlando. Introdução ao direito civil, 13 ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 187.
02 Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2ª. edição, 1929, apud Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 13 ª edição. São Paulo: Saraiva, 1997, v.1, p.143. (sem grifo no original)
03 Rocha, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 72.
04 Ibidem, p. 79.
05 Ibidem, p.84.
06 Ibidem, p.83.
07 Ibidem, p.82.
08 Ibidem, p.80.
09 Ibidem, p.79.
10 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15ª. edição. São Paulo: Atlas, 2003. p.79.