Sumário: 1. Considerações iniciais, 2. Breves apontamentos sobre os recursos extraordinários, 3. Dissídio jurisprudencial como autorizador da interposição do Recurso especial e alteração legislativa da lei 11.341 de 07/08/2006, 4. Considerações finais.
Palavras chave: Recurso especial – divergência jurisprudencial – fonte eletrônica – reforma processual.
1. Considerações iniciais
Foi publicada no dia 07/08/2006 a Lei nº 11.341, que altera o parágrafo único do art. 541 do CPC e permite a utilização de acórdãos disponíveis na Internet ou em mídia eletrônica como fonte para a demonstração de divergência jurisprudencial, com a finalidade de atendimento da hipótese de cabimento do recurso especial prevista no art. 105, III, "c" da CRFB/88.
A lei, fruto do Projeto nº 2.589 de 2000, elaborado pelo Deputado Edison Andrino, do PMDB/SC, visa a simplicação da comprovação da divergência e a utilização das principais fontes de consulta e pesquisa jurisprudencial da atualidade pelos profissionais do direito, quais sejam, a Internet e os CDs de jurisprudência.
No entanto, antes de comentarmos a alteração legislativa, que já se encontra em vigor, faz-se necessário algumas singelas considerações acerca dos recursos extraordinários.
2. Breves apontamentos sobre os recursos extraordinários
Sabe-se que, no sistema brasileiro, os recursos do gênero extraordinário [01], entre eles o especial e o extraordinário, são aqueles que possuem limitação nos fundamentos de interposição [02] e requisitos específicos, [03] podendo abordar apenas questões jurídicas.
Os recursos extraordinário e especial diferem dos demais recursos pelo seu tratamento constitucional quanto ao objeto, requisitos, procedimento e competência para julgamento.
O recurso extraordinário é tratado pelo constituinte desde 1891, enquanto o recurso especial tem origem na Constituição Federal de 1988 – que tratou do recurso extraordinário em seu art. 102, III, e do especial no art. 105, III.
O recurso extraordinário é ferramenta para a manutenção da integridade da norma constitucional, servindo à tutela dos direitos do jurisdicionado, além de assegurar a validade e a autoridade da Lei Maior [04]. O recurso especial, por sua vez, destina-se à unidade e à uniformidade na interpretação do Direito federal em âmbito nacional.
Esses meios de impugnação não se destinam à correção de injustiças da decisão recorrida. Têm objetivos maiores: manter a prevalência da Constituição, a unidade e a harmonia do sistema jurídico, a integridade da norma positiva e a uniformidade de interpretação das leis entre os tribunais.
Toda matéria relativa à admissibilidade, ao mérito e ao provimento dos recursos extraordinário e especial encontra-se delimitada pela Constituição da República, enquanto que o procedimento está regulado por leis específicas.
Ao lado da Lei nº 8.038/90, que estabelece normas procedimentais, também são aplicáveis o Código de Processo Civil, os Regimentos Internos do STF e STJ e respectivas súmulas.
Os recursos extraordinário e especial são recursos extremos, que não se situam simplesmente na linha do duplo grau de jurisdição e apresentam contornos e finalidades específicos estipulados pela Constituição Federal.
A natureza excepcional desses meios de impugnação advém de suas próprias especificidades, que exigem, além dos pressupostos gerais de admissibilidade inerentes a qualquer recurso, o preenchimento de requisitos específicos de admissibilidade que, por apresentarem características comuns, os aproximam e os colocam na mesma categoria.
O primeiro aspecto importante desses recursos é que não se permite no Brasil o denominado recurso per saltum, que viabilizaria a interposição de recursos extraordinários sem prévio esgotamentto dos recursos ordinários, ou seja, caso haja cabimento de qualquer recurso nas instâncias ordinárias, o recurso extraordinário, caso seja interposto, será inadmitido (Súmula 281, STF)
A necessidade de prévio esgotamento das instâncias ordinárias é traço comum na disciplina dos recursos extraordinário e especial. Somente quando não houver mais possibilidade de interposição dos recursos ordinários, poder-se-á atacar a decisão através dos recursos excepcionais.
O pressuposto de admissibilidade decorrente da irrecorribilidade da decisão justifica-se pela função que as Cortes Superiores desempenham na organização judiciária brasileira. Permitir que as duas Cortes de cúpula apreciem decisões de maneira concorrente com órgãos jurisdicionais inferiores seria desnorteá-las de suas funções e colocar em xeque a estrutura judiciária.
Aspecto relevante é também o fato de que tanto o recurso especial quanto o extraordinário (espécie) não viabilizam novo exame da causa, nos moldes dos recursos ordinários. Deste modo, possuem âmbito restrito, permitindo apenas o reexame da solução no âmbito de sua aplicação jurídica.
Os recursos extraordinário e especial estão circunscritos à matéria de direito, não se prestando a tratar das questões de fato. Esta delimitação do objeto dos recursos excepcionais vai ao encontro da função das Cortes Superiores, competentes para seu julgamento.
Admitir que questões de fato voltem à tona e sejam debatidas no STF ou no STJ é fazer destas Cortes instâncias ordinárias, desnaturadas dos contornos que lhes deu a Lei Maior.
Enfim, compete soberanamente às instâncias ordinárias definir os contornos da base fática da causa, à luz da prova, afigurando-se inadmissível o reexame dessa moldura na estreita via dos recursos excepcionais, que deverão cingir-se à matéria de direito limitada por competência constitucional.
Tanto é verdade que, além do previsto na CRFB/88, o STF e o STJ impedem a rediscussão de matéria probatória e fática no âmbito desses recursos (sumulas 279 e 454, STF e 5 e 7, STJ).
Ademais, devido às suas peculiaridades técnicas e por força de interpretação pretoriana do texto constitucional (Súmula nº 282), o cabimento desses recursos somente ocorrerá na hipótese de ocorrência do prequestionamento, com submissão da matéria discutida ao julgamento (expresso ou implícito) de matéria jurídica no bojo do acórdão recorrido, ou seja, no âmbito das instâncias ordinárias.
Na verdade, o verdadeiro requisito de admissibilidade não é o prequestionamento mas, sim, a formação da causa decidida.
As Constituições de 1891 (art. 59, §1º, a), de 1934 (art. 76, III, a e b) e de 1946 (art. 101, III, b) exigiam de modo expresso o prequestionamento para o manejo do recurso extraordinário, ensejando ao Supremo Tribunal Federal a edição das seguintes súmulas sobre a matéria:
"Súmula 356. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".
"Súmula 282. Não é admissível o apelo extremo quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
As Constituições posteriores foram omissas quanto a tal exigência, levando ao entendimento de que o Constituinte de 1988 não colocou o prequestionamento como requisito para o cabimento dos recursos excepcionais.
Parte da doutrina, diante do silêncio da Constituição, chegou a sustentar que as referidas súmulas estariam revogadas e que o prequestionamento teria deixado de ser um requisito de cabimento dos recursos excepcionais. Nesse sentido, José Afonso da Silva ensina que o silêncio constitucional desonerou o recorrente da demonstração do prequestionamento. [05]
Posteriormente, o STF decidiu pela constitucionalidade da Súmula 282. Segundo a egrégia Corte, a Constituição, apesar de não se referir expressamente ao questionamento prévio, referiu-se à "causa decidida", pelo que se pode inferir a necessidade de haver uma decisão prévia sobre a questão federal ou constitucional (AgRgRE 96.802).
Em verdade, o prequestionamento é a submissão da matéria às instâncias ordinárias, e sua exigência decorre da própria natureza dos recursos excepcionais.
Giovanni Mansur Solha Pantuzzo, [06] trazendo ensinamento de Samuel Monteiro, justifica a exigência do prequestionamento:
a) evitar a supressão de instância, o que ocorreria se o STJ ou o STF acolhessem o recurso constitucional e lhe dessem provimento, sem que a matéria ou o tema decidido nessas cortes tivessem sido previamente submetidos ao tribunal local ou sem que esse tribunal tivesse emitido juízo explícito sobre o mesmo (STJ, AG. 287/MS, DJU-I 24.8.89, p. 13.515; AG. 4.390-SP, DJU-I 7/11/90, P. 12.566);
b) manter a ordem constitucional das instâncias ou do sistema jurídico vigente no Brasil: decisão do juiz de primeiro grau, recurso próprio ao tribunal local (instância recursal de segundo grau); e recurso constitucional, aos tribunais superiores;
c) evitar que a parte contrária seja surpreendida, o que aconteceria se o tema não prequestionado nem objeto de impugnação em contra-recurso da parte contrária fosse aceito no recurso extraordinário ou no recurso especial, com quebra das duas finalidades anteriores;
d) indiretamente, examinar ou esgotar as instâncias locais, o que impede o cabimento e o conhecimento do recurso extraordinário ou do recurso especial, se nestes é enfocado tema novo ou questão nova que não fora decidida pelas cortes locais.
É esse o entendimento jurisprudencial:
"Processo civil. Recurso Especial. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF. Não-conhecimento. Não cabe conhecer do recurso especial fundado na letra a do permissivo constitucional, se o acórdão recorrido, ao decidir sobre a matéria, sequer mencionou os dispositivos legais apontados como malferidos. Recurso que não se conhece. Decisão unânime" (REsp. 88.479/SP, DJU 01/07/96, p. 24.007, MIN. DEMÓCRITO REINALDO).
"Recurso extraordinário. Ausência de prequestionamento. O acórdão recorrido não ventilou as questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário, nem houve a interposição de embargos de declaração, faltando-lhes, pois, o indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido" (RE-264564 / RS, RELATOR MIN. MOREIRA ALVES, PRIMEIRA TURMA).
"Diz-se prequestionada a matéria quando o órgão julgador haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive, mencionando o dispositivo constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação. Se o acórdão recorrido não faz referência à norma constitucional tida como violada e a ele não foram opostos embargos de declaração, não se conhece do recurso extraordinário em face das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Embargos de declaração rejeitados" (REAEDT 254766/SP, RELATOR MIN. MAURÍCIO CORRÊA, SEGUNDA TURMA).
A exigência de prequestionamento estende-se mesmo às questões que envolvam matéria de ordem pública, apesar de, em princípio, poderem ser argüidas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
O exame dos artigos ofendidos não pode deixar de ser discutido pela decisão atacada, uma vez que constitui conseqüência inafastável da própria previsão constitucional, ao estabelecer o caso em que cabível os recursos extremos.
Desse modo, poderíamos sintetizar os requisitos comuns específicos desses recursos em: a) irrecorribilidade das decisões nas instâncias ordinárias com a formação da causa decidida, b) circunscrição à matéria jurídica, c) necessidade de prequestionamento. [07]
No entanto, entre as hipóteses de cabimento para esses recursos (art. 102, III, CRFB/88, para recurso da espécie extraordinária direcionado ao STF; e 105, III, CRFB/88, para o recurso especial, direcionado ao STJ), quando, então, outros requisitos específicos de admissibilidade serão exigidos, a que nos interessa nesse breve ensaio é a prevista na alínea "c" do art. 105 da CRFB, ou seja, a hipótese do dissídio jurisprudencial.
3. Dissídio jurisprudencial como autorizador da interposição do recurso especial e alteração legislativa da Lei nº 11.341, de 07/08/2006
O art. 105 da Constituição prevê que Superior Tribunal de Justiça é competente para o julgamento de recurso especial, de causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
"a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válida ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal."
Vislumbra-se, desse modo, que nos termos da alínea "c" supracitada, cabe ao STJ a missão de uniformizar a interpretação do direito federal, com base em processo constitucionalmente e tecnicamente estruturado, de modo a evitar a perniciosa divergência que conduz a quebra da previsibilidade [08] que deve nortear a aplicação procedimental do direito.
O manejo do recurso especial não tem como objetivo tolher a liberdade de interpretação dos tribunais inferiores, mas sim direcioná-la, de modo a subsidiar uma segurança jurídica na interpretação das normas – até porque não se permite ao STJ o reexame fático, ficando restrita a sua atuação à matéria de direito.
Arruda Alvim preleciona que:
[...] este Tribunal, criado pela constituição Federal de 1988, coube matéria vital, qual seja, a de ser guardião da inteireza do sistema jurídico federal não-constitucional, assegurando-lhe validade e, bem assim, uniformidade do entendimento. [09]
Lembre-se que a admissão da divergência jurisprudencial no recurso especial impõe o confronto analítico entre o acórdão paradigma e a decisão hostilizada, a fim de evidenciar a similitude fática e jurídica posta em debate, nos termos do art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, "para que se comprove a divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica à dos autos à luz da mesma legislação federal, mas dando-lhe soluções distintas" [10]
Também se assevere que "a divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial" (Súmula 13/STJ), ou seja, a divergência intra muros existente entre acórdãos impede o conhecimento do recurso especial.
Ocorre que, até o advento da nova lei, não havia uma autorização expressa do sistema processual para a utilização de acórdão paradigma presente em repositório autorizado constante de mídia eletrônica ou de julgado disponível na Internet.
Vejam-se decisões do STJ neste sentido:
"A divergência não se comprova se o recorrente deixa de indicar repertório autorizado de jurisprudência que tenha publicado o acórdão paradigma ou de apresentar copia autenticada do mesmo" (REsp 124767/PE, DJ 04/08/1997 PG:34779, RELATOR MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA).
"O dissídio não se configura se os paradigmas não vieram aos autos com cópias autenticadas ou certidões, ou com indicação de repertório autorizado de jurisprudência que os tenha publicado" (REsp 125657/SP, DJ 04/08/1997 PG:34780, RELATOR MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA).
"Não é omisso o acórdão que deixa de se pronunciar especificamente acerca de uma das decisões apontadas como paradigma se sobre todas elas verificou-se ausência de indicação do repositório onde publicadas. Não caracteriza obscuridade desconsiderar a "internet" como repositório autorizado" (EdAGA 299396/GO, DJU 18/12/2000 PG:00190, RELATOR MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA).
"Não tem êxito o dissídio quando ausente a indicação de repositório autorizado e diferente a base empírica dos paradigmas" (REsp 241990/SP, DJ 06/11/2000 PG:00202, RELATOR MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA).
Eis a nova redação ofertada pela Lei nº 11.341/06 ao parágrafo único do art. 541:
Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados." (NR) –destacamos.
Facilita-se, desse modo, o manejo do recurso especial pela divergência pretoriana e amplia-se a possibilidade de credenciamento de repositórios oficiais eletrônicos, nos termos dos art. 133 a 138 do RISTJ.
A Lei nº 11.341/06 somente introduz uma constatação legislativa inegável, qual seja, que, com o advento dos modernos meios de pesquisa corporificados em suporte digital (CD-ROM ou internet), não seria mais aceitável a utilização tão somente de revistas e repositórios de jurisprudência estruturados em suporte físico.
Assim, a reforma apenas permite uma adequação do sistema de aplicação de tutela às conquistas tecnológicas de pesquisa de que os profissionais de direito hoje dispõem.
4. Considerações finais
Do pacote reformista do direito processual civil estruturado nos últimos tempos, a presente lei representa tão somente uma constatação, já iniciada pela Lei nº 11.280/06 (que deu nova redação ao art. 154, CPC), da importância dos meios eletrônicos para a finalidade de facilitar a tramitação do processo, a atuação dos advogados e quiçá auxiliar em alguma medida na busca de um processo em tempo razoável (princípio constitucional da celeridade, art. 5º, inc. LXXVIII, CRFB/88).
Notas
01 "[...] o direito brasileiro não adota a mesma terminologia de alguns países de divisão dos recursos em ordinários e extraordinários, que consideram os primeiros, formas legais de irresignação contra decisões não passadas em julgado e os segundos como formas legais para a desconstituição da coisa julgada. Assim, no sistema brasileiro os recursos extraordinários são aqueles que possuem limitação nos fundamentos de interposição e requisitos especiais, podendo abordar apenas questões jurídicas, mas são destinados contra decisões não acobertadas pela res judicata. Já os recursos ordinários permitem a análise de qualquer questão fática ou jurídica do provimento irresignado." NUNES, Dierle Jose Coelho. Direito Constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões Rio de Janeiro: Lumen Juris,2006. p. 66.
02 SILVA, Antônio Álvares da. A transcendência no recurso de revista. Belo Horizonte: RTM, 2001. p. 16. LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis, cit., p. 172. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 157.
03 FAGUNDES, Miguel Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil Rio de Janeiro: Forense, 1946. p. 10.
04 Maria Stella Villela Souto Lopes Rodrigues ao se referir ao STF: "É porta-voz da lei federal, não visando corrigir as decisões pela reforma ou modificação dos arestos recorridos, mas, especialmente, manter a integridade e a autoridade da lei federal, interpretada de modo diverso pelos Tribunais locais" (Recursos da Nova Constituição, São Paulo, RT, 1993, p. 61).
05 SILVA, José Afonso da. Do Recurso Extraordinário. São Paulo: RT, 1963, p. 198. No mesmo sentido, Pontes de Miranda: Comentários ao Código de Processo Civil, t. XII/159; e Pedro Baptista: Recursos e Processos da Competência Originária dos Tribunais.
06 PANTUZZO. Práticas dos Recursos Especial e Extraordinário. Del Rey: Belo Horizonte, 1998, p. 86.
07 CAMARA, Bernardo. Os recursos cíveis e seu processamento nos tribunais. Belo Horizonte: editora Mineira, 2003., p. 121.
08 WALTER, Gerhard. I diritti fondamentali nel processo civile tedesco. Rivista di Diritto Processuale, Milano: Cedam, n. 3, p. 740-741, jul./set. 2001.
09 ARRUDA ALVIM. O recurso especial na Constituição federal de 1988 e suas origens. Aspectos polêmicos e atuais do recursos especial e extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 31.
10 STJ, AgRg nos EREsp 506588 / RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção Cível, DJ 28/06/2006, DJ 01/08/2006.