O artigo ora apresentado trata do emprego de guardas municipais para o exercício da fiscalização de trânsito por vários municípios do Estado de São Paulo, mormente após a edição da Deliberação CETRAN/SP nº 01/2005, de 24 de junho de 2005, por meio da qual aquele órgão consultivo estadual firmou entendimento no sentido de que "a Guarda Municipal não tem competência para atuar na fiscalização de trânsito e nem, como decorrência, admissibilidade com vistas a aplicar multas de trânsito sob pena de nulidade das mesmas e, igualmente, não possui legitimidade para firmar convênio com o respectivo órgão de trânsito para tal fim, por força de norma constitucional". [01]
Inobstante tal fato, a Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto, por meio do Decreto Municipal nº 13.105, de 16 de março de 2006, regulamentou o inciso II da Lei Complementar Municipal nº 177, de 29 de dezembro de 2003, elencando as atribuições inerentes aos ocupantes dos cargos de guardas municipais investidos na função de agentes de trânsito.
Pela análise de vários comandos normativos atinentes à espécie, elaboramos um estudo sobre a impossibilidade da utilização dos guardas municipais na fiscalização de trânsito, objetivando demonstrar o desvio de finalidade e ilegalidade do seu emprego como agentes de trânsito.
Para tanto, será efetuada uma pequena digressão sobre os mandamentos legais inerentes à Guarda Municipal de São José do Rio Preto, analisando-se as mudanças ocorridas desde a sua criação nos idos do ano de 1996 até a edição da Lei Complementar nº 177/2003.
DA GUARDA MUNICIPAL
A Constituição Federal de 1988 permitiu aos municípios a criação de guardas municipais, conforme previsão do § 8º do artigo 144, in verbis:
"§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei".
Verifica-se claramente que a atribuição das guardas municipais circunscreve-se à proteção de bens, serviços e instalações municipais, conforme a regulamentação que lhe dispuser a lei. A Carta Constitucional do Estado de São Paulo, por sua vez, dispõe em seu artigo 147 que:
"Artigo 147 - Os Municípios poderão, por meio de lei municipal, constituir guarda municipal, destinada à proteção de seus bens, serviços e instalações, obedecidos os preceitos da lei federal".
As atribuições definidas nas Constituições Federal e Estadual foram repetidas pelo legislador municipal na Lei Orgânica do município de São José do Rio Preto/SP, conforme se vê pelo seu artigo 93, ipsis literis:
"Artigo 93 - O Município poderá constituir Guarda Municipal, força auxiliar destinada à proteção de seus bens, serviços e instalações, nos termos de lei complementar.
§ 1º - A lei complementar de criação da Guarda Municipal disporá sobre o acesso, direitos, deveres, vantagens e regime de trabalho, com base na hierarquia e disciplina.
§ 2º - A investidura nos cargos da Guarda Municipal far-se-á mediante concurso público de provas ou provas e títulos.
§ 3º - Para a seleção e formação dos integrantes da Guarda Municipal, o Executivo poderá solicitar concurso de oficiais e praças da Polícia Militar do Estado ou das Forças Armadas Nacionais.
§ 4º - O Município aplicará anualmente nunca menos de 5% (cinco por cento) da Receita resultante de impostos na Segurança Pública. (Em. LOM 19/00), que acrescentou este parágrafo". [02]
Face aos permissivos legais acima mencionados, o Poder Executivo municipal encaminhou projeto de lei complementar à Câmara Municipal para criação da Guarda Municipal, resultando na aprovação da Lei Complementar nº 55 [03], de 30 de maio de 1996, a qual prescrevia que a guarda municipal era entidade de caráter civil, integrando a Secretaria Municipal de Administração em nível de departamento (§ único do artigo 1º).
Tal norma estabeleceu por finalidade precípua da guarda municipal a proteção e conservação do patrimônio, bens, instalações e serviços públicos municipais e apoio à Administração no exercício de seu poder de polícia administrativa para, respeitada a legislação e ressalvada a competência federal e estadual, e quando formalmente convocada, proteger o patrimônio, zelar pela segurança dos servidores, quando no exercício de suas funções, impedir atividades que violem normas da saúde, defesa civil, sossego público, higiene, segurança e outras mais que sejam do interesse da comunidade e informar e orientar a população (artigo 2º).
Com o advento da Lei Complementar nº 177 [04], de 29 de dezembro de 2003, estabeleceram-se novas disposições acerca da guarda municipal, conforme se vê em seus artigos 1º a 3º, in verbis:
"Art. 1º - Fica criada a Guarda Municipal de São José do Rio Preto, instituição de caráter civil, uniformizada e que poderá ser armada, desde que atendidas as exigências legais, com as atribuições do artigo 2º desta Lei Complementar.
Art. 2º - A Guarda Municipal é instituída conforme previsão do Artigo 93 da Lei Orgânica do Município e Artigo 144, parágrafo 8º da Constituição Federal e, ressalvadas as competências da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, terá como atribuições especificas:
I-Prevenir e inibir atos delituosos que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais e a segurança escolar;
II-Disciplinar o trânsito, nas vias e logradouros municipais;
III-Proteger o patrimônio ecológico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, inclusive adotando medidas educativas e preventivas;
IV-Apoiar a Administração Municipal no exercício de seu poder de policia administrativa;
V-Colaborar com as atividades de Defesa Civil Municipal;
VI-Estabelecer mecanismos de interação com a sociedade civil para discussões de soluções de problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança nas comunidades;
VII-Estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União, por meio da celebração de convênios com vistas à implementação de ações integradas;
VIII- Estabelecer articulação com os órgãos municipais de políticas sociais, visando ações interdisciplinares de segurança no Município.
Art. 3º - A Guarda Municipal integra a estrutura administrativa da Prefeitura em nível de coordenadoria e fica vinculada e subordinada ao Gabinete do Prefeito".
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 177
A simples leitura da Lei Complementar nº 177/2003 demonstra, sem a necessidade de maiores esclarecimentos, a inconstitucionalidade do seu artigo 2º, uma vez que suas disposições estão em claro confronto com a Carta Magna, a Constituição Estadual e a Lei Orgânica do município.
Assim é porque as guardas municipais têm destinação constitucional específica - a proteção dos bens, serviços e instalações municipais (art. 144, § 8º da CF/88, art. 147 da CE/89 e art. 93 da LOM/90), sendo este também o entendimento pacificado no egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e nos mais diversos tribunais pátrios, razão pela qual toda e qualquer legislação, estadual ou municipal, que busque ampliar seu campo de atribuição padecerá de vício de inconstitucionalidade.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 13.105
Dispõe o Decreto Municipal nº 13.105 [05], de 16 de março de 2006, que:
"Artigo 1º - Para o fim de regulamentar o inciso II do art. 2º da Lei Complementar nº 177, de 29 de dezembro de 2003, bem como as regras editalícias a ela referentes no que tange à sua disciplina, é de competência dos ocupantes do cargo de Guarda Municipal investidos na função de Agentes de Trânsito o exercício, nas vias e logradouros públicos municipais, das seguintes atribuições, dentre outras:
I – conferir documentos;
II – consultar bancos de dados;
III – entrevistar pessoas;
IV – efetuar prisões em flagrante, em casos extremos, desde que relacionados ao trânsito local, encaminhando o autor do fato ao Órgão Policial competente;
V – atender acidentes de trânsito no geral e preservar o estado de fato da ocorrência solicitando ao órgão competente, quando possível, o atendimento de emergência às vítimas;
VI – interditar via pública em condições adversas;
VII – auxiliar usuário na via pública;
VIII – realizar operações de combate aos delitos de trânsito em geral;
IX – trabalhar em parceria com outros órgãos para o exercício de fiscalização do trânsito;
X – retirar animais da faixa de domínio da via;
XI – inspecionar cargas;
XII – escoltar veículos e cargas especiais;
XIII – amparar e escoltar comboios de veículos;
XIV – acionar meios e recursos para a extinção de focos de incêndio às margens da via;
XV – escoltar autoridades;
XVI – monitorar o trânsito em unidades móveis;
XVII – interagir em situações emergenciais;
XVIII – remover ou sinalizar obstáculos da via;
XIX – criar rotas alternativas para o tráfego;
XX – solicitar auxílio para a desobstrução total da via;
XXI – orientar condutores por meio de gestos, sinais físicos ou sonoros e outros atos administrativos;
XXII – atuar em intersecções de vias;
XXIII – monitorar o trânsito em postos de observação fixos;
XXIV – sinalizar a existência de obras nas vias públicas;
XXV – prestar informações sobre trânsito;
XXVI – solicitar manutenção de vias públicas;
XXVII – sincronizar semáforo às condições de trânsito;
XXVIII – intervir no tráfego quando da realização de eventos;
XXIX – sugerir medidas para a melhoria do trânsito;
XXX – abordar veículos para sua fiscalização;
XXXI – analisar a documentação do condutor e do veículo;
XXXII – fiscalizar o transporte de produtos perigosos ou controlados;
XXXIII – autuar infratores;
XXXIV – vistoriar e fiscalizar veículos em geral;
XXXV – para fins de remoção e competente procedimento, vistoriar e lacrar veículos, documentando tais ações;
XXXVI – participar de bloqueios na via pública para fiscalização;
XXXVII – operar equipamentos de controle de velocidade de veículos;
XXXVIII – fiscalizar sistema de transporte público rodoviário;
XXXIX – fiscalizar serviço de escolta;
XL – apreender veículos;
XLI – fiscalizar dimensões e peso das cargas e veículos;
XLII – promover a segurança nas escolas e intermediações;
XLIII – fazer rondas ostensivas em áreas determinadas;
XLV – prestar assistência aos transeuntes;
XLVI – prestar segurança na realização de eventos públicos;
XLVII – prestar assistência à população em caso de calamidades públicas;
XLVIII – prestar assistência ao cumprimento da legislação municipal;
XLVIX – realizar outras atividades correlatas.
Artigo 2º - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário".
A leitura da Lei Complementar nº 177/2003 demonstra que em nenhum momento o texto normativo faz expressa menção à necessidade de regulamentação de qualquer artigo seu pelo poder executivo municipal, portanto, o decreto municipal carece de fundamento legal a lhe dar supedâneo fático.
Inobstante tal fato, prescreve o inciso II da referida Lei que é atribuição específica do guarda municipal disciplinar o trânsito nas vias e logradouros municipais, ou seja, não se circunscreve entre as suas atribuições a fiscalização do trânsito, a qual, segundo dicção do próprio Código de Trânsito Brasileiro (CTB) é "ato de controlar o cumprimento das normas estabelecidas na legislação de trânsito, por meio do poder de polícia administrativa de trânsito, no âmbito de circunscrição dos órgãos e entidades executivos de trânsito e de acordo com as competências definidas neste Código (Anexo I do CTB)", portanto, trata-se de atividade que jamais irá se confundir com a fiscalização, um dos modos de exteriorização do poder de polícia.
A par disso, uma análise sistemática do conteúdo do referido decreto demonstra que muitas "competências" atribuídas aos guardas municipais investidos nas funções de agentes de trânsito, senão a sua totalidade, são atribuições destinadas à Polícia Militar, com previsão na Constituição Federal, na Constituição Estadual e em diversos outros textos normativos federais e estaduais.
A Constituição Federal delimita como sendo de competência exclusiva da Polícia Militar a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, com igual previsão na Constituição Estadual, além daquelas elencadas no Decreto-Lei nº 667, de 02 de julho de 1969, do Decreto Federal n° 88.777, de 30 de setembro de 1983, a Lei Estadual Lei nº 616, de 17 de dezembro de 1974, e a Lei Complementar nº 207, de 05 de janeiro de 1979. [06]
O poder de polícia exterioriza-se através da ordem, consentimento, fiscalização e sanção de polícia. É sabido que a Guarda Municipal não possui poder de polícia, além do que o decreto municipal elenca atribuições que incumbem à Polícia Militar, razão pela qual não podem:
a) conferir documentos;
b) entrevistar pessoas;
c) efetuar prisões em flagrantes, em casos extremos... (não se insere no princípio de auto-proteção da sociedade e pode dar ensejo a atos de arbitrariedade);
d) atender acidentes de trânsito no geral e preservar o estado de fato de ocorrência;
e) interditar via pública em condições adversas;
f) realizar operações de combate aos delitos de trânsito em geral;
g) inspecionar cargas (não incumbe ao município, no Sistema Nacional de Trânsito (SNT), a fiscalização da carga dos veículos, apenas o seu peso e dimensões);
h) abordar veículos para sua fiscalização;
i) analisar a documentação do condutor e do veículo (as infrações relativas ao condutor e ao veículo são de competência estadual);
j) autuar infratores (conforme entendimento do CETRAN/SP e do DENATRAN);
k) vistoriar e fiscalizar veículos em geral;
l) participar de bloqueios na via pública para fiscalização;
m) fiscalizar sistema de transporte público rodoviário;
n) apreender veículos (não existe infração municipal onde seja prevista a aplicação da penalidade de apreensão de veículo, ao município cabe apenas a remoção);
o) promover a segurança nas escolas e intermediações;
p) fazer rondas ostensivas em áreas determinadas;
q) prestar segurança na realização de eventos públicos.
Todas as atribuições acima indicadas são de competência de outros órgãos estaduais, não podendo o poder executivo municipal, por meio de um simples decreto, alterar as atribuições constitucionalmente designadas a estes.
Através da edição do Decreto nº 13.105 a edilidade busca a todo custo demonstrar a aparente legalidade do desvio de função da guarda municipal, demonstrando que na verdade estes atuarão como agentes de trânsito. Porém, o que não se olvida é que a lei complementar, o edital do concurso e o decreto municipal fazem referência ao cargo de guarda municipal, sendo que este último regulamenta a competência do guarda municipal investido na função de agente de trânsito, demonstrando o verdadeiro desvio de função que está sendo implementado pela Prefeitura Municipal.
Conforme se observa pelo Roteiro de Municipalização de Trânsito - 2003, disponibilizado pelo Departamento Nacional de Trânsito (www.denatran.gov.br) a entidade ou órgão municipal de trânsito pode optar por ter sua fiscalização feita pela Polícia Militar, com base no artigo 23 do CTB, ou ter seu próprio quadro de fiscais, observando-se a necessidade de concurso público para seleção de pessoal com perfil adequado à função, treinamento e capacitação do pessoal selecionado por meio de cursos e estágios, designação e credenciamento dos agentes de operação por portaria com relação nominal, ou seja, caso opte por ter seu próprio quadro de funcionário, deverá proceder a concurso público visando o preenchimento da função específica de agente de trânsito.
A esse respeito, o eminente jurista Ricardo Alves da Silva preleciona que:
"Além do mais os guardas municipais, embora municipalizado o trânsito, não podem ser designados agentes de trânsito. Quem pode ser designado agente de trânsito, nos termos do disposto no § 4º, do art. 280, do CTB (que dispõe que: "o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência."), é o policial militar e não o servidor civil. É o que dispõe a norma do CTB supra.
O servidor civil não é designado, mas, sim, nomeado, ou seja, só poderá exercer o cargo de agente de trânsito, se for concursado para desempenhar dita atividade, quando então será nomeado e não designado, pois só o policial militar poderá ser designado agente de trânsito. Tanto é verdade que a norma do § 4º, do art. 280, do CTB, fala em designado e não em designados. Quem é designado, pela autoridade de trânsito (que só poderá ser estadual) com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência, é o policial militar e não o servidor civil. Mesmo porque a autoridade de trânsito municipal não tem competência para designar agente de trânsito ou policial militar, o que vem confirmar que o termo "designado", no singular, antecedido da conjunção "ou" e do advérbio "ainda", refere-se ao policial militar e não ao servidor civil; bem como, porque só poderá ser designado quem exerce atividade afim, sob pena de burla ao princípio constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público se dá mediante concurso (inc. II, art. 37, CF).
Desse modo, a Administração Pública Municipal só poderá ter agente de trânsito mediante criação dos cargos e preenchimento por concurso e não por simples designação de servidor municipal; sendo ilegal, por contrariar o CTB, a lei municipal que designar guarda ou autorizar a designação de guarda municipal para exercer o cargo de agente de trânsito. Além do mais, o legislador ordinário, ao estabelecer a norma do § 4º, do art. 280, do CTB, foi (dada a interpretação equivocada do termo regime jurídico único, que, apesar de só poder ser o estatutário, muitos entendiam poder ser também o celetista) levado a inserir na referida norma o termo "celetista", mas que, atualmente, por força da Emenda Constitucional nº 19/98, só poderá ser o servidor público titular de cargo efetivo (estatutário), vez que o servidor celetista não é titular de cargo público, mas, sim, de emprego, pelo que não pode, ainda que concursado, exercer a função de agente de trânsito. Estando, desse modo, revogada, em parte, no nosso entender, a referida norma do § 4º, do art. 280, do CTB. É o que se dessume de uma interpretação sistemática da referida norma, em confronto com os arts. 37, 39 e 40 da Constituição Federal". [07]